Introducción
La
cláusula «flow down» significa que los términos del contrato general, entre el
órgano de contratación y el adjudicatario, deben aplicarse a los que
subcontrate el contratista principal. En el pliego del contrato se deben
establecer cláusulas que dispongan que el subcontratista queda obligado al
contratista principal de la misma manera que éste está obligado con el órgano
de la Administración contratante y todas aquéllas otras que ayudan a garantizar
que las obligaciones del subcontratista son un espejo de las responsabilidades
del adjudicatario del contrato principal, es decir las cláusulas «flow down».
La
ejecución exitosa de cualquier contrato público requiere, en numerosas
ocasiones, de un sistema de relaciones sucesivas que trabajan de forma conjunta
hacia la satisfacción de las necesidades de la Administración. Un
subcontratista, encargado de un ámbito específico del proyecto en el que el
contratista general es responsable en última instancia, no sólo se debe
realizar conforme a los requisitos del contrato principal para ese ámbito, sino
también administrar el subcontrato con arreglo a las disposiciones
contractuales que rigen el primero.
Qué
son cláusulas «flow down»
Las
cláusulas «flow down» son aquéllas que incorporan la obligación del contratista
principal de extender sus mismos deberes y responsabilidades que le impone el
contrato celebrado con el órgano del sector público hacia sus subcontratistas.
Son parte de un enfoque sistemático por el que se asegura que serán cumplidas
las especificaciones y expectativas de calidad y satisfacción del proyecto que
tiene puestas la Administración contratante.
El
uso adecuado de estas cláusulas ayudará a garantizar no sólo que un proyecto se
ejecuta como se pretende, sino que también el proceso administrativo que hay
detrás es eficaz, como por ejemplo, la gestión de la elección de los
subcontratistas [1]. Por tratarse de disposiciones importantes en el contrato, hay
que darles la atención y la vigilancia que merecen. Sin embargo, pueden
también, quizás sorprendentemente, obstaculizarlo. Así es, cláusulas «flow
down» mal redactadas, aparentemente inofensivas, pueden llevar a consecuencias
imprevistas y costosas cuando el contratista principal redacta una disposición que
es vaga o ambigua en el contrato con su subcontratista.
Al
quedar los subcontratistas obligados sólo ante el contratista principal que
asume, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente
a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas
administrativas particulares y a los términos del contrato, dichos contratistas
podrían hacer la extensión de las obligaciones y responsabilidades de las
cláusulas «flow down» del contrato principal utilizando un viejo recurso, tal
como: "el subcontratista está obligado al contratista principal en la
misma medida que el contratista principal está obligado con la
Administración." Esta cláusula trataría de imponer a cada subcontratista
la misma responsabilidad y obligaciones usando una fórmula general. Aunque no
es un modelo que pueda reputarse de irracional, en cuanto al alcance del
subcontratista en el trabajo que deba desarrollar, la propia cláusula puede ser
demasiado amplia.
Llevado
a un razonamiento extremo, pero con cierta lógica, esta cláusula podría
interpretarse en el sentido de que si se requiere al contratista principal la
construcción de un edificio para la Administración, entonces aquél está requiriendo
al subcontratista para la construcción del mismo edificio. Es decir, el subcontratista
sería el que ejecutaría la totalidad del proyecto rebasando los límites que
impusiera el pliego del contrato principal, por cuanto el TRLCSP, en el
artículo 227.1, dispone que “el contratista podrá concertar con terceros la
realización parcial de la prestación” (parcial y no total), o en ausencia de
límite expreso solo puede ejecutar hasta el 60% del importe de adjudicación,
como dispone seguidamente la letra e) del apartado 2 de dicho artículo. Por lo
tanto, es importante tomar un tiempo para reflexionar e identificar cuáles son
las disposiciones particulares del contrato principal que deben aplicarse a la
subcontratación. El alcance del trabajo que deba realizar el subcontratista es
una manera fácil de adaptar una cláusula «flow down» del contrato principal.
Obviamente, un subcontratista de fontanería sólo es responsable de la
instalación de cañerías y otras conducciones de aguas residuales, y no de todo
el alcance del proyecto de construcción de un edificio. En consecuencia, la
disposición podría ser de la siguiente manera: "el subcontratista está
obligado al contratista principal en la misma medida que el contratista
principal está obligado con la Administración, en relación con el alcance del
trabajo encargado tal y como se define en el contrato correspondiente."
También
podrían enumerarse, en contrato celebrado entre el contratista principal y los
subcontratistas, los términos específicos del contrato principal que deban
aplicarse a la subcontratación, tales como, por ejemplo, las estipulaciones
sobre las condiciones de pago, calendario de ejecución, el sometimiento a
auditoría de contrato de la subcontratación, …, etc. Si el pliego de cláusulas
administrativas particulares (PCAP) del contrato principal incluye, por ejemplo,
la obligación de los contratistas de elegir subcontratistas que tengan
establecido un sistema de la función de compras similar al que disponen ellos
mismos, aquéllos deben elegir a los subcontratistas que tengan implantadas
políticas y procedimientos de compras que aseguren el cumplimiento de las
cláusulas «flow down» y, además, debe verificar la consistencia de las
prácticas de compras del subcontratista con sus procedimientos escritos.
Cláusulas
«flow down» relacionadas con las condiciones de pago
En
relación con las condiciones de pago a los subcontratistas o suministradores
del adjudicatario del contrato, el Legislador ha querido protegerlos de posibles
abusos por la posición de dominio que pueden ejercer las empresas contratistas
principales de mayor tamaño. Por ello, en el artículo 228 del TRLCSP se imponen
estrictas reglas que rigen las obligaciones de pago del contratista principal con
sus subcontratistas como unas auténticas cláusulas «flow down» que deberían
constar en el pliego del contrato principal y ser trasladadas a los contratos
derivados de las subcontrataciones.
a)
Facturación del subcontratista y el tiempo de cobro. El contratista principal,
en caso de conformidad, tiene la obligación de aprobar la factura que le haya
presentado el subcontratista, en tiempo y forma, en un máximo de 30 días, o de
manifestar su disconformidad a la misma en ese mismo periodo de tiempo. No hay
excepciones para eludir la obligación de dar la conformidad a las facturas o,
en su caso, de formular discrepancias. Pero si el contratista principal
manifiesta la conformidad, el plazo fijado para abonar el precio de las
facturaciones hechas por el subcontratista no puede ser más desfavorable que el
previsto para las relaciones entre la Administración y el contratista. Es
decir, el periodo de pago al subcontratista debe producirse durante los treinta
días siguientes al de la fecha en que haya efectuado la preceptiva aprobación de
la factura.
Sin
embargo, a priori, no hay establecida una correlación entre la conformidad del
contratista a las facturas de sus suministradores y subcontratistas con la
aprobación de las certificaciones o de los documentos que acrediten la
recepción por parte de la Administración de las mediciones de obra, bienes o
servicios en las que se incluya la parte subcontratada. Por esta razón, entre
otras que puedan ser razonables, es por lo que la Ley (artículo 228.5 del Texto refundido) permite
al contratista pactar con aquéllos unos plazos de pago superiores a los
mencionados anteriormente [2], pero siempre que no se establezcan condiciones
abusivas y los pagos estén instrumentados en un documento negociable que lleve
aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran
en su integridad de cuenta del contratista. Asimismo, y adicionalmente, el
suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante
aval, cuyos gastos correrán a cargo del contratista, lógicamente.
b)
Intereses de demora y otros gastos de gestión de cobro. En contra del
contratista principal deben correr los intereses de demora por el retraso en su
obligación de pago y debe asumir los costes de la gestión de cobro del
subcontratista por tal motivo. A los efectos del cómputo de los intereses de
demora, se tomará como su fecha de su inicio la de aprobación por el
contratista principal de la factura que fuera emitida en tiempo y forma por el
subcontratista o el suministrador.
Reitero
que no está vinculada, ni condicionada, la aprobación del contratista de la
factura emitida por el subcontratista a que haya una previa aprobación por la
Administración de las certificaciones de obra o recepción de bienes y servicios
de la parte del contrato que ha sido subcontratada.
No
es de recibo que si el contratista tiene la facultad de suspender la ejecución
del contrato, previo aviso con un mes de antelación, cuando la Administración
se demora en más de cuatro meses en el pago, o si cuando el retraso supera los
seis meses tenga derecho a resolver el contrato y resarcirse de los perjuicios
que se le originen, cuando esto mismos hechos suceden entre el contratista respecto
de sus subcontratistas, estos últimos no tengan tal posibilidad. Por dicho
motivo, y para paliar esta desventaja del subcontratista, la Administración
debe actuar socorriéndole utilizando la facultad que pone a su disposición el artículo
228 bis del TRLCSP, introducido por el apartado tres del artículo 47 de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización («B.O.E.» 28 septiembre), para comprobar el cumplimiento
estricto de los plazos de pago que los contratistas adjudicatarios deben observar
con todos sus subcontratistas o suministradores que participan en el contrato.
Y para que la Administración contratante pueda tomar cartas en el asunto, debe
exigir a los contratistas adjudicatarios, a través del anuncio de licitación y
del PCAP), la relación de subcontratistas o suministradores y sus pactos
específicos en materia de acuerdos de pago, siendo éstas estipulaciones del
PCAP consideradas como condiciones esenciales del contrato y cuyo incumplimiento
acarrea la imposición de penalidades que a tal efecto se contengan en los
pliegos.
Auditoría
de contratos en las cláusulas «flow down»
El
valor que aporta la auditoría de contratos en las subcontrataciones y, en
particular, respecto de las cláusulas «flow down» descritas es doble.
En
primer lugar, porque el contratista principal que ha incurrido en unos costes
del contrato que no había previsto ni presupuestado, cuando realizó su oferta
económica al contrato, ahora se encuentra con un desbordamiento de sus gastos
financieros (por el descuento de efectos comerciales y los de avales) y los de gestión
corriente (constitución de efectos, avales e intereses de demora devengados por
los subcontratistas y suministradores) que va querer repercutirlos en el precio
del contrato y, consecuentemente, resarcirse de ellos. La Administración no puede,
ni debe, absorber dichos gastos, ni consentir que el contratista se los
repercuta. Por tanto, en el PCAP se deben declarar dichos costes expresamente
prohibidos del contrato y la auditoría de costes incurridos correspondiente
debe incluir en su alcance la verificación de dichos costes y que el
contratista los tiene identificados y registrados en su sistema contable de
manera independiente y separada del resto de gastos de la misma naturaleza.
Y,
en segundo lugar, la auditoría de contratos se puede constituir en la
herramienta efectiva y eficaz de comprobación, por las Administraciones
Públicas y demás entes públicos contratantes, del estricto cumplimiento de los
pagos y de las condiciones que se establecen para ellos, y que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos,
calificados como tales en el artículo 5 del TRLCSP, han de hacer a todos los
subcontratistas o suministradores que participen en los mismos.
Conclusión
En
muchos aspectos, el éxito de un proyecto comienza y finaliza con los términos
de la subcontratación. Los contratistas principales deben evitar la fácil
tentación de una cláusula «flow down» excesivamente amplia en contra de una
redacción más precisa que proporciona claridad a las expectativas de
rendimiento del subcontratista. Los subcontratistas deben asumir la
responsabilidad de los subcontratos que obtienen, incluyendo la comprensión de
los contratos principales, la identificación de todas las disposiciones «flow
down» y pedir las aclaraciones toda vez que sea necesario. Un poco de tiempo y esfuerzo
en comprender y asumir estas cláusulas contribuye a asegurar el éxito de los
proyectos. Una adecuada atención a los detalles ayuda a preservar los
beneficios, reducir los costes, mantener y construir relaciones y reputación, y
evitar litigios.
Las
Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes pueden encargar
al auditor de contratos que entre los objetivos de sus auditorías incluya el
examen de las cláusulas «flow down», en particular las relativas con el
estricto cumplimiento de las condiciones de pago a subcontratistas y
suministradores y con la exclusión de los costes prohibidos que no pueden
imputarse al contrato.
[1]
Según establece el TRLCSP, los licitadores deberán indicar en la oferta
la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y
el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a
encomendar su realización. El adjudicatario está obligado a justificar
suficientemente la aptitud del subcontratista, por referencia a los elementos
técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, aunque queda eximido de
tal justificación si el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para
realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación.
[2]En la práctica, excepto
cuando exista disposición expresa en contrario en el PCAP y que no sea
manifiestamente abusiva para los acreedores (contratistas), el plazo de pago máximo desde que se culmina
la prestación (total o parcial) es de 60 días, porque la Administración tiene
la obligación de aprobar las certificaciones de obra o hacer las recepciones de
conformidad en el plazo de los 30 días siguientes al de la entrega efectiva de
los bienes o se ha culminado la prestación del servicio; y luego tiene otros
treinta días en los que debe tramitar el expediente de pago para su abono
efectivo al contratista acreedor.
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