Elementos de negociación en los contratos. Compensaciones salariales

#87

El artículo 176 del vigente TRLCSP, referido a la delimitación de las materias objeto de negociación en el «procedimiento negociado» de adjudicación, establece que el pliego de cláusulas administrativas particulares determinará los aspectos económicos y técnicos que serán objeto de negociación con las empresas. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa concluye, en su informe 48/09, de 1 de febrero de 2010, que para que pueda aplicarse el procedimiento negociado “deberá hacerse constar previamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos del contrato sobre los que debe versar la negociación”; tan es así, que de no ser fijados los objetos de negociación en el contrato, se estaría ante un supuesto de aplicación del procedimiento abierto o restringido; es más, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, en el Acuerdo 10/2013, llega más lejos considerando que la ausencia de negociación supone una causa de nulidad de pleno derecho del procedimiento.

Por lo que respecta al «diálogo competitivo», en este procedimiento de adjudicación no se habla de «negociación» sino que en el transcurso del diálogo podrán "debatirse" (artículo 183.1 del TRLCSP)todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados –es decir, el «debate» no es más que una manera perifrástica de expresar lo que dicho de otro modo es una auténtica «negociación»– para determinar y definir los medios adecuados que satisfacen las necesidades de la Administración, entre los que se encuentran –como no podía ser de otra forma– los aspectos económicos del precio. Por tanto, el diálogo competitivo también exige que haya «negociación», porque de no existir podríamos aplicar, con la misma lógica, los argumentos que desmontan el procedimiento negociado y lo transforman en uno abierto o restringido.

En lo que atañe a la futura «asociación para la innovación» regulada en la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, y que ha sido recogida en el borrador de anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, se basa en un Acuerdo de Colaboración entre el órgano de contratación y uno o varios empresarios (véase el artículo 176.3 –in fine–, del citado anteproyecto), y en donde se establece que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares el órgano de contratación deberá precisar las disposiciones aplicables a “los criterios de negociación basados en la mejor relación calidad-precio”. Luego es ésta una figura contractual en la que también hay «negociación» de los aspectos o elementos del contrato para satisfacer de la mejor manera las necesidades de la Entidad Pública; y que dicha «negociación» se justifica, con toda rotundidad, por la propia finalidad del contrato que versa sobre actividades de investigación y desarrollo con resultado incierto a priori, en cuanto al rendimiento esperado, y donde deben acordarse unos costes máximos.

Los sueldos y demás compensaciones por las prestaciones del trabajo del personal en las empresas son uno de los mayores componentes del gasto en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y, consecuentemente, también lo son del coste incurrido en la ejecución de los contratos adjudicados por las Entidades Públicas. Por esta razón, una de las mayores preocupaciones que deben tener los poderes adjudicadores, a la hora de establecer los requisitos contractuales en las normas internas de los contratos y/o en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, es el de establecer aquéllos que se refieran a la admisibilidad de las «compensaciones de servicios del personal».

En este «post» se exponen los principios que debe tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de negociar y establecer las reglas de admisibilidad de los costes salariales presentados por el contratista en sus ofertas y los incurridos –para su recuperación y reembolso– en la ejecución del contrato. Por tanto, nos situamos en contratos que son adjudicados en procedimientos negociados, diálogo competitivo y en las futuras «asociaciones para la innovación», con independencia que el objeto del contrato sea una obra –o los futuros contratos de concesión de obra–, un suministro –en particular los suministros de fabricación–, un servicio, una colaboración entre el sector público y el sector privado o una gestión de servicios públicos –los cuales serán sustituidos en el futuro por el contrato de concesión de servicios–, y en la «compra pública innovadora». Asimismo, estas limitaciones deberían tenerse en cuenta para los subcontratos (véase la entrada de 19/01/2015 sobre cláusulas «flow down» en las subcontrataciones) y cuando se autoricen modificados de los contratos (véase entrada 06/04/2015).

Aunque en la reciente entrada del 25/06/2015 de este blog hice un desarrollo de la admisibilidad de los costes salariales desde la óptica de la aplicación de la auditoría del coste incurrido, a diferencia de aquélla, en la presente se ofrece una guía general^[1] para la evaluación del sistema de retribuciones de los aspirantes a la licitación de tal forma que contribuya eficazmente a la negociación y el adecuado establecimiento de las limitaciones de admisibilidad del coste salarial en los contratos citados más arriba.

Como ya dije en el post del pasado 25/06/2015, el objetivo de un sistema de retribuciones es proporcionar el nivel de remuneración e incentivos necesarios para atraer, retener y motivar a los empleados, de manera que dirijan sus esfuerzos hacia el logro de los fines de la organización. Para que se considere adecuado, el sistema de retribuciones implantado por el contratista debe ser confiable, estar sujeto a los objetivos empresariales y tener implementadas unas actividades de control de gestión eficaces. Esto contribuirá a que los costes salariales del contrato puedan ser considerados razonables y asignables, de conformidad con las leyes, reglamentos y el PCAP del contrato.

Los términos «salario» y «compensación» incluyen todas las retribuciones y emolumentos actualmente devengados, en cualquier forma, ya sea su pago inmediato o diferido, por los servicios prestados por los empleados al contratista. Las compensaciones incluyen pagos efectuados, o que se hagan en el el futuro en forma de efectivo, valores corporativos –tales como acciones, bonos y otros instrumentos financieros y otros bienes–, o pagos en especie –productos o servicios–.

Los criterios generales que el órgano de contratación debe tener en cuenta a la hora de entablar la negociación y establecer las reglas del contrato, son seis. Y estos criterios generales deben ser cumplidos para que sean admisibles los costes salariales que proponga en su oferta y reclame para su reembolso el contratista.

• En primer lugar, con excepciones limitadas para cosas tales como la indemnización por despido, retribución diferida, pensiones y otros beneficios inherentes a la jubilación, el sistema salarial de compensación que tenga establecido el contratista debe ser por el trabajo realizado en el año en curso y no puede representar un pago retroactivo por el trabajo realizado en años anteriores –es decir los atrasos, excepto los derivados de acuerdos expresamente establecidos en el Convenio Colectivo vigente–.
• En segundo lugar, además de observar las principales restricciones del coste admisible en elementos específicos del salario, el agregado de la compensación total establecido en el sistema salarial que se analiza debe ser razonable y acorde al trabajo realizado. A este respecto, la razonabilidad se considera porque los elementos individuales que conforman el salario son también razonables. La razonabilidad de los elementos de compensación se acredita porque se han tenido en cuenta factores relevantes de equidad externa de conformidad con las prácticas retributivas de otras empresas, tales como:
  1º) que sean del mismo tamaño;
  2º) que operan en el mismo sector de la industria o de los servicios;
  3º) que son de la misma zona geográfica; y
  4º) que también realizan trabajos para otros clientes que no son Entidades del Sector Público en similares circunstancias comparables.
• En tercer lugar, la compensación recibida y/o devengada por los trabajadores debe haber sido pagada de acuerdo con un plan –o sistema– de retribuciones establecido mediante una política de empresa que debe constar por escrito y una práctica seguida de manera consistente, porque de otra manera pagos de compensaciones salariales a los trabajadores no contenidas en el sistema de retribuciones son “liberalidades” del empresario que no son asignables a los contratos de las Entidades Públicas.
• En cuarto lugar, no existe una presunción de admisibilidad de costes salariales cuando el contratista haya realizado una importante revisión del sistema o plan de retribuciones y no haya notificado tales cambios al órgano de contratación, porque debe ser revisada su asignabilidad y razonabilidad mediante una apropiado examen de sistemas y procedimientos por el auditor de contratos. Por ello, las disposiciones del contrato deben establecer expresamente que no existe tal presunción de admisibilidad en los cambios habidos en el sistema, y la carga está en el contratista para probar que los nuevos costes salariales son asignables y razonables; y que, asimismo, no habrá una presunción de admisibilidad si dichos cambios no se han comunicado al órgano de contratación oportunamente y ha tenido ocasión de examinarlos el auditor de contratos.
• En quinto lugar, las compensaciones salariales establecidas en el sistema retributivo del contratista que son inadmisibles en virtud de cualquier otro principio de costes, o de las disposiciones de costes expresas sobre los costes prohibidos que se hayan establecido en el PCAP o en las normas internas del contrato, no se consideran en ningún caso admisibles simplemente porque el contratista afirme que constituyen una retribución, como pudiera ser, por ejemplo, el reparto o participación en beneficios de la empresa.
• En sexto lugar, y muy importante, el sistema de compensación debe estar inspirado en el derecho a la igualdad salarial y a la no discriminación retributiva entre mujeres y hombres, pues es un derecho reconocido expresamente en la Constitución Española (artículo 35 CE), en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (artículo 5), y en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 28) y que dispone: “El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla. Por esta razón, no son admisibles como las compensaciones derivadas de un sistema retributivo discriminatorio, correspondiendo la carga de la prueba de su admisibilidad al contratista”.

Un sistema retributivo confiable es aquél en el que se ha hecho una evaluación de los puestos de trabajo mediante el análisis y la descripción del trabajo que hay que desarrollar en cada puesto.

• Análisis del trabajo. El análisis del trabajo es un proceso formal y sistemático para obtener información y datos relevantes acerca del trabajo o la labor desempeñada. La información y los datos obtenidos normalmente son de dos tipos de categorías. La primera categoría relaciona la naturaleza del trabajo con los deberes y obligaciones inherentes al puesto de trabajo. La segunda categoría se refiere al nivel de trabajo y se centra en la habilidad, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo. Algunos de los métodos comunes de recopilación de datos para el análisis del trabajo incluyen cuestionarios, listas de verificación, diarios, entrevistas y observación directa. En el análisis del trabajo subyacente se encuentra la premisa básica de que los diferentes trabajos son propensos a ser descritos, diferenciados y valorados, y que existe y está disponible bastante información precisa acerca de ellos. Los procedimientos de análisis de los trabajos también pueden ser utilizados para evaluar el cambio de puestos de trabajo y el establecimiento de nuevos puestos de trabajo.
• Descripciones de trabajo. La información y los datos reunidos sobre un trabajo a través de la realización de un análisis se convierten en la base para la descripción del trabajo. Las descripciones del trabajo identifican, definen y describen las características más importantes del mismo y cómo se lleva a cabo. Estos incluyen los deberes y las obligaciones inherentes del trabajo, así como el nivel de habilidades, esfuerzo, responsabilidad y condiciones de trabajo y los esfuerzos realizados. Las descripciones del trabajo tienen una variedad de modalidades que incluyen la comparación con el mercado, informaciones de encuestas salariales, evaluación del trabajo, evaluación del desempeño, reclutamiento y justificación frente a terceros. Las descripciones de trabajos desempeñan un papel clave en el proceso de comparación con el Sector de un contratista. La precisión con que el contratista haya descrito los trabajos de su organización permite su comparación con encuestas salariales independientes.

El órgano de contratación debe requerir al auditor de contratos que en el alcance de la auditoría sobre el sistema retributivo que tenga implantado el contratista, y deba examiar, programe las pruebas pertinentes para verificar la actividad de control interno sobre la función de retribuciones, debiendo planificar la auditoría con procedimientos apropiados para determinar si:

(1) Hay personal calificado que posea formación y experiencia para llevar a cabo análisis de puestos de trabajo y capaz de desarrollar las descripciones de los mismos.

(2) Todas las descripciones de puestos de trabajo se revisan de manera cíclica para determinar que se mantienen vigentes, y precisamente representan los deberes y las obligaciones del trabajo que se realiza.

(3) El análisis también se lleva a cabo cuando se establecen nuevos puestos y se realizan cambios en los existentes.

(4) Las descripciones de los trabajos se revisan con base en los resultados del previo análisis de puestos.

(5) No hay discriminación salarial en los puestos de trabajo ocupados por mujeres.

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¹ Para una guía acerca de la admisibilidad de elementos específicos del sistema retributivos, se sugiere obtener el Manual de Auditoría de Contratos o solicitar los correspondientes servicios de asesoramiento.