#149
La revisión de precios y el procedimiento para la determinación de las fórmulas lo abordé en este blog en la entrada #118 al poco de entrar en vigor el RD 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, en el que se establecen las reglas para las revisiones de valores monetarios en los contratos públicos motivadas por variaciones de costes.
Dicha norma reglamentaria entró en vigor el 5 de febrero de 2017, en un tiempo en el que todavía no había sido derogado el TRLCSP que lo fue casi un año después, cuando comenzó a regir la actual LCSP/2017. Sin embargo, en febrero de 2017 ya se conocía el Proyecto de la que sería Ley 9/2017 actual, ya que estaba en paso de tramitación por el Congreso. No obstante, ni cuando fue publicada la nueva LCSP/2017 ni a su entrada en vigor el 9 de marzo de 2018 actualicé el artículo de la entrada #118, lo que hago ahora aprovechando su modificación en el artículo 29.4 (segundo párrafo) por la disposición final séptima de R.D.-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
La LCSP/2017 estableció la duración de los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva en cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que pudiera acordar el órgano de contratación. Sin embargo, también establece excepciones, de las que solo me referiré a las dos primeras, en las que la duración de contrato de servicios puede superar los cinco años. El primer caso excepcional se considera cuando en estos lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica y siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, que todavía no está definido reglamentariamente. No obstante, las circunstancias deben ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El segundo cuando se trate de servicios de mantenimiento que se concierten conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, siempre que dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien. En este último caso, el contrato podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.
En estos dos casos les es de aplicación el RD 55/2017.
Ahora, con la reciente modificación de este precepto de la ley se ha extendido la excepción a los contratos de suministros. Pero, ¿por qué?
La explosión de la crisis del COVID-19 y la declaración de expedientes de emergencia de los gastos que se realicen para combatir los efectos sanitarios han hecho que se deba satisfacer la necesidad imperiosa de obtener determinados bienes, como, por ejemplo, respiradores para los centros hospitalarios.
Ante la escasez de estos productos en los mercados, ya no solo a nivel nacional sino también internacional, debido a que la industria que actualmente los fabrica no puede atender en tan corto plazo el incremento de la demanda mundial, ha hecho tener que mirar a las empresas nacionales con capacidades en ingeniería y poseedoras de medios industriales ya instalados para que fabriquen respiradores u otros bienes necesarios.
Los procesos para lograr productos que puedan ser homologados por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) requiere en estas empresas, cuya actividad habitual es la fabricación, por ejemplo, de automóviles, el consumo de recursos en ingeniería y modificación de alguna línea de producción, quizá también la adquisición de alguna maquinaria específica, y, por descontado, materiales, los que podrán incorporarse todos a la producción o, lo que es más probable, queden en stock.
La transformación de una fábrica, o de alguna de sus líneas de producción, para realizar un producto nuevo exige que en muchos ámbitos de su organización, y no solo en la formación en nuevas tareas y operaciones de los propios trabajadores directos que se encuentran en la cadena de producción, deban invertirse cuantiosos recursos. Departamentos como, por ejemplo, la dirección de la empresa, la ingeniería de diseño para realizar prototipos, la logística de operaciones de compras y la adaptación de almacenes físicos y contables para las nuevas referencias de materiales, todos consumen de factores que se acumulan como costes que deberán ser recuperados con el precio de venta. En estos casos la venta se realizará mediante un contrato de suministro que será tramitado como un expediente de emergencia.
Es evidente que el agente económico debe realizar inversiones directamente relacionadas con el contrato (por ejemplo, los respiradores sanitarios), y como estos bienes no son susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o en su fabricación futura, cuando pase esta ola su mantenimiento en stock sea antieconómica porque, en primer lugar, no existirá la demanda del mercado que les ha hecho fabricar (en contra su naturaleza) esos bienes y, en segundo lugar, porque los productores habituales que operan en el mercado son más eficientes en costes. Debido a estas razones, la conducta lógica y racional de estas empresas, adjudicatarias de contrataciones debidas al COVID-19, es la de imputar a las unidades que produzcan todos los costes en los que incurran absorbiendo al cien por cien la amortización de las inversiones en activos fijos (materiales e intangibles), incluso la inversión en activo circulante (materias primas y productos terminados) que no se utilicen en la producción o no se adquieran finalmente por el órgano de contratación.
La pregunta que me hago es si estos suministros tendrán la característica de ser una prestación sucesiva que se pueda prolongar por un periodo superior a cinco años. Parece que no va a ser así, ya que, si atendemos a las informaciones oficiales, los efectos de la pandemia en la población primero irán estabilizándose para luego decrecer, de manera que no serán necesarias unidades adicionales de respiradores sanitarios (por seguir con este ejemplo) a los varios miles de ellos que se puedan fabricar y entregar en los próximos meses, o quizá dos años.
Es muy probable que las empresas adjudicatarias, en este caso concreto en el que el objeto del contrato debe adaptarse a las necesidades del consumidor, utilicen una metodología de cálculo e imputación de costes «por pedido», en los que se trata de medir cuidadosamente los costes directos (mano de obra y materiales) asignados al pedido (los miles de respiradores sanitarios que se hayan encargado) anotándolos cuidadosamente, y repartiendo los costes indirectos –entre los que se encontrará la amortización de las inversiones– de los mismos con arreglo a alguna base de reparto razonable de acuerdo con algún criterio de proporcionalidad, por ejemplo alguno de los costes directos. Desde luego este método de cálculo e imputación de costes está al alcance de empresas con un adecuado sistema de gestión y de control interno, siendo punteras en ello las del sector de fabricación de automóviles.
Entonces ¿qué sentido tiene haber equiparado estos suministros a los contratos de servicios en periodo extraordinario en el tiempo de ejecución si las probabilidades de aplicar en ellos la revisión de precios es prácticamente nula? ¿se ha pensado que en el expediente de emergencia debería constar la estructura de costes, la fórmula de revisión de precios y el análisis del periodo de recuperación de la inversión?
En mi opinión, preveo que no va a haber revisión de precios en estos contratos de suministro, así que es un mero «brindis al sol». Y si lo que se pretende es garantizar a las empresas que recuperen sus inversiones y los costes asociados a ellas debido a su ímprobo esfuerzo en la tarea de salvar vidas ¿por qué no utilizar el procedimiento para determinar el precio establecido en el artículo 102.7 de la LCSP/2017? Con ello no solo se aseguraría que el agente económico recuperara con el precio del contrato todos los costes en los que ha incurrido (amortización de la inversión incluida), sino que también se proporcionaría transparencia al procedimiento de la compra de emergencia y la determinación de su precio definitivo. Por último, debido a que el precio del contrato se determina con base en el coste incurrido y el beneficio calculado con arreglo a la metodología acordada, estaría excluida en estos contratos la revisión de precios, como dispone el último párrafo de este precepto.
