Hacia un nuevo Reglamento de contratación

#153

Hacia un nuevo Reglamento de contratación. Aspectos de la Ley 9/2017 que se deben desarrollar.

En el pasado mes de junio la Comisión de Hacienda del Congreso aprobó una Proposición no de Ley relativa a la necesidad de que se proceda, a la mayor brevedad posible, al desarrollo reglamentario de los aspectos específicos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que deberá prestarse «especial atención a aquellos aspectos del Reglamento vigente que se apartan de la Ley o suscitan dudas en su aplicación, así como de aquellos aspectos novedosos de la Ley que así lo requieren ».

Pues bien, apartándome de mi costumbre de no publicar en el blog durante el periodo vacacional del estío, en este «raro» Agosto de 2020 pongo de manifiesto en este artículo un listado con los temas que, a mi juicio, se deberían recoger en el nuevo Reglamento General de la contratación pública que desarrolle a la Ley 9/2017. La mayoría de ellos corresponden a esos aspectos novedosos que introduce la vigente ley y otros, los menos, corresponden a cuestiones ya tratadas por la legislación precedente, pero que, no obstante, deberían ser revisados.

Es sorprendente que muchos conceptos económicos, contables y financieros que afectan a la contratación pública, y que contiene la vigente legislación, esta los da por conocidos o sabidos. Pero lo que en realidad sucede es que no es así y se han quedado en el «limbo» de los conceptos jurídicos indeterminados, lo que está ocasionando muchos problemas a la hora de aplicar las normas o, directamente, se ignoran por el desconocimiento de cómo deben ser usados y cómo aplicar procedimientos o una metodología válida y de general aceptación.

Imagen de OpenClipart-Vectors en Pixabay

La estructura de este listado va a estar vertebrada en el sentido correlativo de los artículos de la propia Ley 9/2017, aunque, también, haré la necesaria mención a cuestiones concretas que ya hayan sido introducidas por alguna otra norma reglamentaria, como, por ejemplo, el RD 55/2017 que regula la revisión de precios. Y, cada uno de los aspectos que se especifiquen, en la medida en que sea posible, va estar acompañado de alguna referencia a los artículos que ya he publicado en este blog, en otros medios y, desde luego, en mi libro.

No me voy a ocupar de las cuestiones que, tradicionalmente, ya son conocidas por el Reglamento de Contratación, sino solo de aquellas que se pueden permanecer en el «olvido» o en la indiferencia y, por tanto, no quedar apropiadamente recogidas en el próximo Reglamento. Mi intención es la de ser lo más exhaustivo posible, aunque soy consciente de que algún asunto se me va a quedar en el tintero, circunstancia que subsanaré con sucesivas revisiones de este artículo.

1. : Artículo 29.4 (segundo párrafo)

   Definir el concepto de «coste relevante» que debería serlo en términos de «materialidad», aunque esto implique definir previamente qué se entiende por «coste» de los contratos públicos, asunto que se tratará más adelante. Y establecer la metodología para calcular el periodo de recuperación de la inversión, para el que podría utilizarse, por ejemplo, la misma que ha sido establecida en la revisión de precios.
   ver post #118 y relacionados .



2. : Artículo 62

   Establecer un catálogo de funciones del «responsable del contrato» y el encargo específico de asegurar la transparencia y de vigilancia en la contratación, que deberá hacer en nombre del órgano de contratación, sobre aspectos tales como:

   • Información de la actividad contractual.
   • Prevención del fraude y la corrupción, así como la detección de conflictos de intereses.
   • Comprobación de la obligación del contratista principal de realizar los pagos de sus deudas a sus suministradores y subcontratistas en los plazos y condiciones exigidos en la Ley (artículos 216 y 217).
   • Realizar de enlace entre la «auditoría de contrato» –art. 102.7 c) de la LCSP– y el órgano de contratación.

   Ver post #124 y relacionados



3. : Artículo 65.1 (segundo párrafo)

   Desarrollar los requisitos específicos que deban requerirse al contratista relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, y cómo deben ser acreditados dichos requisitos por el licitador.
   Ver post #128 y relacionados



4. : Artículo 75

   Desarrollo de la regulación acerca de la integración de la solvencia con medios externos. En particular, la solvencia económica y financiera cuando el contratista pertenezca a un grupo de empresas. Detección temprana de situaciones de riesgo o debilidades financieras de los contratistas.
   Ver post #41 y relacionados



5. : Artículo 87.1 c) segundo párrafo

   Establecer en el nuevo Reglamento cómo el órgano de contratación debe requerir el medido adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado 1 del artículo 87 en relación con el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad y que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, a los efectos de su comparación con el límite que se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad. ¿Cómo se debe calcular el periodo medio de pago?
   Ver post #84 y relacionados



6. : Artículo 87.1 d)

   Deben ser regulados los medios alternativos para la acreditación de la solvencia económica y financiera en contratos de concesión de obras y de servicios, así como en aquellos otros que en su ejecución incluya inversiones relevantes que deba financiar el contratista.

   • Definir qué se consideran inversiones relevantes.
   • Establecer cómo se evalúa la inversión en los activos, tanto el fijo y el circulante, relacionados con el contrato.

   Ver post #139 y relacionados
   Ver post #146 y relacionados



7. : Artículo 100.2

   Definir qué es o qué debe entenderse como «precio de mercado» en los contratos públicos.
   Ver post #129 y relacionados

    

   Definir cómo debe ser la estructura de costes de los contratos públicos. Qué costes son admisibles para su imputación al contrato y cuales no lo son.
   Ver post #143 y relacionados

   
   

   Establecer normas claras sobre cómo debe hacerse la desagregación de los costes.
   Ver post #147 y relacionados



8. : Artículo 101.1 b)

   Debe establecerse el procedimiento para que el órgano de contratación determine el valor estimado del contrato mediante el descuento de los flujos de caja (cobros) estimados que los contratistas concesionarios previsiblemente generarán durante la explotación de la obra o el servicio del que resulten adjudicatarios, así como el tipo de interés de descuento que daba ser aplicado. Dicho procedimiento, o metodología de cálculo, debería ser similar al método mostrado en el post #107 o al procedimiento establecido en el artículo 10 del RD 55/2017, relativo a la revisión de precios, para determinar el periodo de recuperación de la inversión.
   Ver post #107 y relacionados



9. : Artículo 102.3

   Definir qué es o qué debe entenderse como «precio general de mercado» en los contratos públicos, con un enfoque consecuente con el concepto establecido en el artículo 100.2 de la LCSP/2017.
   Ver post #129 y relacionados



10. : Artículo 102.7

    Regulación reglamentaria completa de este precepto para que puedan desarrollarse contrataciones complejas en las que la ejecución del contrato deba iniciarse con precios provisionales y la determinación del precio definitivo se establezca con arreglo al coste admisible en el que hayan incurrido los contratistas. Debe tenerse en cuenta que muchas de estas contrataciones se realizarán en un entorno de colaboración entre el sector público y el privado. A estos efectos, cabe regular:

    • El procedimiento para la determinación del precio y la metodología de cálculo del beneficio.
    •  La norma de costes y las reglas contables de imputación de costes y de admisibilidad a los contratos públicos.
    •  El procedimiento sobre cómo realizar las comprobaciones del coste incurrido y el sometimiento de los contratistas a la «auditoría de contratos» para, a través de esta, se puedan efectuar los controles documentales sobre los datos contables y el proceso de producción.
      

    Ver post #138 y relacionados



11. : Artículo 115

    Desarrollo acerca de cómo realizar «consultas preliminares del mercado» eficaces que sirvan para preparar adecuadamente la contratación e informar a los operadores económicos de los planes de adquisición y de los requisitos que serán exigidos por el órgano de contratación. A este respecto, se hacen necesaria la normalización de políticas y procedimientos que orienten la realización de estudios y evaluaciones del mercado con la finalidad de llegar a la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios, sobre todo en entornos en los que las prestaciones contratadas son complejas.
    Ver post #108 y relacionados

    
    

    Desarrollo para normalizar cómo deben ser realizados los informes de los resultados de las «consultas preliminares del mercado» que hayan sido efectuadas, especialmente en los casos en los que el procedimiento de contratación elegido sea uno que requiera negociaciones, como es el caso de la «asociación para la innovación».
    Ver post #110 y relacionados

     

12. : Artículo 116.4 d)

    Establecimiento del procedimiento sobre cómo documentar (justificar) adecuadamente no sólo el «valor estimado del contrato» (VEC) sino, también, el del «presupuesto base de licitación» (PBL), pues respecto de este último parece que la omisión de su mención expresa en el precepto ha sido un olvido involuntario del Legislador.
    Ver post #150 y relacionados



13. : Artículo 120

    Se ha puesto de manifiesto, con ocasión de la pandemia del COVID-19 y las consecuencias que ha tenido en el desarrollo de la tramitación de emergencia de algunos expedientes de contratación, las dificultades para establecer en la adjudicación un precio cierto que responda a valores razonables de mercado. Debido a ello, el futuro Reglamento debería recoger que, para estos casos, dichas contrataciones –que son negociadas– se inicien con un precio provisional y se aplique, para la determinación del precio definitivo del contrato, el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP/2017
    Ver mi artículo en el blog de Jaime Pintos



14. : Artículo 139

    Debido a que el órgano de contratación debe procurar que el precio de la contratación sea adecuado al «precio de mercado», en aquellos procedimientos en los que se prevea que no va a haber la suficiente concurrencia o, debido a características del objeto del contrato, no sea posible tener referencias válidas sobre costes de prestaciones análogas, lo que sucede en muchas compras complejas y cuando se tramitan expedientes de emergencia, el nuevo Reglamento debería establecer la obligación de requerir las ofertas de los contratistas, en todos los procedimientos y especialmente en estos citados, en un formato en el que presenten su propuesta económica con la descomposición de los costes de producción. Si ya se hace el esfuerzo de realizar la desagregación de los costes en el «presupuesto base de licitación», entonces ¿por qué no solicitar las ofertas económicas también con el desglose de los costes de producción mediante una «propuesta electrónica de costes» (PEC)?
    Ver post #148 y relacionados



15. : Artículo 146.1

    Debido a que entre los criterios de adjudicación también se encuentran los basados en un planteamiento de los costes (artículo 145.1), debe desarrollarse este precepto para la adecuada aplicación de los criterios basados, precisamente, en el coste de producción. A estos efectos se refuerza la necesidad de requerir las ofertas económicas a los licitadores con el desglose de sus costes de producción y el beneficio industrial que pretende ganar.
    Ver post #132 y relacionados

     

16. Artículo 148

    Para que el criterio de adjudicación basado en el «coste del ciclo de vida» (CCV) se utilice eficazmente y este no se convierta en un procedimiento de evaluación de ofertas inutilizado, el nuevo Reglamento debe establecer las políticas y procedimientos para su correcto uso. A estos efectos, deberían ser regulados:

    • Los elementos esenciales –los costes y el beneficio– que componen las ofertas de los licitadores cuando estas deban ser evaluadas conforme al criterio del «coste del ciclo de vida».
      Ver post #133 y relacionados
    • Cómo determinar el beneficio del contratista cuando el criterio de adjudicación sea el «coste del ciclo de vida».
      Ver post #134 y relacionados
    • Establecer los elementos esenciales del «coste del ciclo de vida» y la metodología para aplicar este criterio de adjudicación.
      Ver post #136 y relacionados



17. : Artículo 166

    Debido a que, en la práctica, las negociaciones en los contratos se desarrollan simplemente solicitando a los licitadores una propuesta económica inicial y, después, se les requiere para que presenten, si lo estiman conveniente, una mejora económica, a esto difícilmente se lo puede denominar como «negociación». Por ello, el nuevo Reglamento debería establecer los elementos que pueden formar parte de la negociación en los contratos públicos y cómo debe ser documentado adecuadamente.
    Ver post #111 y relacionados
    Ver también post #123 y relacionados



18. : Artículo 177

    Debido a la complejidad de las prestaciones de una compra de innovadora, para que el nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» sea realmente eficaz y pueda ser efectivamente utilizado, mediante la oportuna regulación reglamentaria se debe establecer la exigencia de utilizar la metodología, y se debe ocupar de proporcionar un enfoque práctico, del procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP/2017 para determinar el precio definitivo del contrato.
    Ver post #144 y relacionados
    Ver también post #96 y relacionados



19. : Artículo 217

    El nuevo Reglamento debe establecer las obligaciones del «responsable del contrato» en relación con la función de vigilancia del contratista principal en el cumplimiento del pago a tiempo a sus suministradores y subcontratistas.
    Ver post #124 y relacionados



20. : Artículo 257 b)

    El nuevo Reglamento debe establecer los elementos económicos y la metodología para evaluar si se ha quebrado el equilibrio económico en la concesión. Asimismo, debe establecer las normas acerca de cuáles son los cobros y los pagos que son considerados diferenciales en la corriente del flujo de caja de la explotación concesional.
    Ver post #107 y relacionados
    Ver también post #106 y relacionados



21. : Artículo 332.6
    

    Entre las funciones de este órgano independiente de supervisión y regulación de la contratación, citadas en la Ley en una enumeración que no es exhaustiva, el nuevo Reglamento debe establecer aquellas que abarcan todos los aspectos económicos listados en este artículo, entre las que se destaca el procedimiento para determinar el precio definitivo de los contratos basado en el coste incurrido. Por ello, le debe ser conferida también la función de normalización de los costes en la contratación pública y el desarrollo de las Normas Técnicas de la Auditoría de Contratos, así como los de registro, vigilancia y control de la profesión de «auditoría de contratos». Asimismo, debería encargarse de explotar la información sobre la estructura de los costes de los contratos, debiendole ser comunicados por los órganos de contratación los datos de costes pertinentes, para que pueda prestar un servicio similar (pero relacionado con los costes de producción en los contratos públicos) como el que proporciona la Central de Balances del Banco de España en relación con los datos financieros de las empresas.
    Ver post #127 y relacionados

    
    


22. : Artículo 333.3
    

    En relación con la actividad que debe realizar la Oficina Nacional de Evaluación –integrada en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación– en relación con la licitación de los contratos de concesión de obras y los de servicios, esta asume una función puramente financiera pues tiene la finalidad de evaluar la «sostenibilidad financiera» –dicho con otra palabra: «rentabilidad»– de los proyectos concesionales cuando los agentes económicos que acudan a la licitación de las contrataciones de concesión de obras y los de concesión de servicios públicos no asumen completamente los riesgos operativos de los respectivos contratos, ya que o bien recibirán aportaciones públicas, o cualquier tipo de apoyo, o la tarifa es asumida total o parcialmente por el poder adjudicador. A este respecto, el nuevo Reglamento debe normalizar dicha función financiera, que se concreta en el informe preceptivo que deberá evacuar.
    Ver post #100 y relacionados

Defunción de la asociación para la innovación

#141

¿Estamos ante la defunción de la «asociación para la innovación»?

El pasado 9 de febrero de 2019 se publicó, y entró en vigor, el Real Decreto-ley 3/2019 de medidas urgentes con el objetivo de “dar un empujón” que impulse la investigación científica, la tecnología y la innovación en España, pero que también, a mi modo de ver, en esa misma acción se está “tirando por el precipicio” –despeñando literalmente– al flamante y nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» que introdujo la Ley 9/2017 (LCSP), y que se había previsto expresamente su utilización “para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores”.

No son pocos los profesionales de la contratación pública, a los que he leído en los días pasados, que han puesto el “grito en el cielo” por lo que supone una nueva modificación de la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, en relación con el artículo 118 de esta (recordemos que ya fue modificada por la Disposición final cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado), con lo que yo llamo el “desparrame” de los contratos menores en el ámbito Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Pero pasar de la cuantía de 15.000€ a los 50.000€ actuales el umbral del importe de valor estimado al que los agentes públicos pueden celebrar contratos menores y eximir al órgano de contratación de la justificación de que con el mismo contratista no se han suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de esos 50.000€, pues ya solo se le exigirá ahora con esta modificación la emisión de un informe justificando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos, no me parece que sea esta la cuestión más "alarmante" (aunque no deje de tener su importancia) como explicaré.

Traigo a colación el grito que se emplea como expresión ritual de una sucesión real: “el rey ha muerto, larga vida al rey”, y valerme de esta metáfora para augurar la “defunción” de la «asociación para la innovación». El epitafio podría ser “Murió sin haber dado un solo paso”, y gritar con gran espanto: ¡¡¡larga vida a los Convenios!!!.

Si la Ley 9/2017, cuando explica en su exposición de motivos los diferentes procedimientos de adjudicación, dice que están llamados para luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar la transparencia en los contratos, resulta que los convenios tienen bastante mala “fama” a este respecto. El Tribunal de Cuentas en su moción, aprobada el 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales (ver entrada #20 de este blog), propone la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo de los convenios, pues bajo su apariencia formal se están tramitando auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. O, en otras ocasiones, los convenios constituyen “de facto” auténticas subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto a la normativa correspondiente.

Una de las cuestiones a las que concede el Tribunal de Cuentas especial importancia es a la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración financiadora con criterios rigurosos. Y yo me pregunto ¿esto es posible realizarlo a priori cuando se está encargando una investigación básica y original?

Por otro lado, abunda el Tribunal de Cuentas en la opinión de que si a la hora de la firma del convenio no es posible determinar el importe exacto del gasto, al menos debe establecerse un importe máximo de compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria; y cuando, de otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción del precio, deben existir unos criterios para determinar la aportación financiera de la Administración que eviten que esta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por el agente económico de acuerdo con las actividades previstas (en este caso la investigación, desarrollo o innovación).

Pues bien, esto es lo que a mí me resulta mucho más significativo y me produce bastante más preocupación, ya que ahora se permite realizar proyectos y actuaciones de investigación científica, desarrollo e innovación mediante los convenios (Disposición final primera del RDL 3/2019 que modifica el artículo 34 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) también al conjunto de las Administraciones Públicas –es decir la Administración General del Estado, administraciones autonómicas y entidades locales y los organismos que las componen– y a los consorcios y fundaciones participadas por las administraciones públicas, cuando anteriormente estaba restringida exclusivamente la celabración de estos convenios de colaboración a las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, y los centros e instituciones del Sistema Nacional de Salud (véase la redacción original del artículo 34 de la Ley 14/2011).

No aclara esta modificación de la ley qué sucede cuando la financiación de la actividad investigadora sea financiada exclusivamente por la entidad pública (dentro del ámbito de lo que se entiende por Administraciones Públicas) y queden únicamente en su poder los resultados de la misma. ¿Debemos suponer entonces que estamos en un contrato administrativo?. Solo se dice que en estos convenios se incluirán las aportaciones realizadas por los intervinientes (que bien puede ser un 100% a 0%), así como el régimen de distribución y protección de los derechos y resultados de la investigación, el desarrollo y la innovación (que también puede ser un 100% a 0%). Pero, continúa diciendo, que la transmisión de los derechos sobre estos resultados se deberá realizar con una contraprestación que corresponda a su valor de mercado. ¿Y cuál es ese “valor de mercado”?, con base a qué se determina si no hay referencia de prestaciones análogas (recordemos que estamos hablando de investigación básica, desarrollos o innovaciones que no conocemos si tendrán éxito comercial).

Y volviendo a lo que he mencionado antes que decía en Tribunal de Cuentas en cuanto a la determinación del importe máximo de gasto que pueda comprometerse a la firma del convenio, me pregunto si ¿debería establecerse la comprobación de los costes en los que incurra el colaborador y los del ciclo de vida?

En todo caso, mi opinión es que también en los convenios (con mayor motivo los que aquí estamos tratando) se aborden las cuestiones relacionadas con el precio y este se determine con base en los costes efectivamente incurridos por el colaborador que realice la investigación, el desarrollo o la innovación.

A estos efectos, las entidades públicas, aunque no están obligadas a ello, pueden activar y solicitar una auditoría sobre los costes y los sistemas y procedimientos de gestión de las empresas colaboradoras.

Claro que también me asalta el pensamiento la idea de que se elija el desarrollo de un convenio porque es un procedimiento mucho más "ágil" y que puede requerir menos esfuerzo que una «asociación para la innovación», que es un procedimiento significativamente más complejo, entonces ¿cómo se va a querer hacer una auditoría de los costes de las actividades del proyecto de investigación?

No obstante lo anterior, en los convenios debería considerarse el "cuándo" y el "por qué" debe desarrollarse una auditoría sobre los costes incurridos en las actividades investigadoras y de innovación y sobre la organización y los controles internos de la contabilidad y sistemas operativos de la empresa colaboradora. Es responsabilidad de la entidad pública asegurarse de que el contratista (o colaborador) cumpla con los estándares aplicables que deberían estar reflejados en las cláusulas del convenio, entre ellos las normas contables que deban aplicarse para imputar los costes al objeto del acuerdo.

He aquí una lista de asuntos que deberían recogerse en las cláusulas del convenio y ser verificadas por la auditoría sobre los costes que impute al objeto del convenio la empresa colaboradora.

1. ¿El sistema contable de la empresa colaboradora está de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados y/o aprobados en el convenio?
2. ¿El sistema contable de la empresa segrega los costes directos e indirectos?
3. ¿El sistema contable de la empresa identifica y acumula los costes directos especificamente para la actividad objeto del convenio?
4. ¿La empresa colaboradora calcula y monitorea las tasas de reparto de costes indirectos de la compañía?
5. ¿Están los costes acumulados en agrupaciones específicas bajo control?
6. ¿Existe un sistema adecuado de cronometraje, uno que rastree los costes de mano de obra desde tarjetas de tiempo hasta cargos por un trabajo al objeto del convenio?
7. ¿Se determinan los costes del objeto del convenio con la periodicidad que se estipule en este y se contabilizan adecuadamente en los libros o registros contables?
8. ¿El sistema contable segrega y excluye los costes no permitidos por la norma de costes aprobada en el convenio?
9. ¿Se identifican los costes por rubro y por unidades como se requeire en el convenio?
10. Si hay costes de preproducción y producción, ¿están separados en los registros contables de la empresa?
11. ¿El sistema contable proporciona la información financiera requerida por las cláusulas del convenio relativas a la limitación de costes o la limitación de pagos?
12. ¿Puede el sistema contable soportar solicitudes de pagos progresivos?
13. ¿Puede el sistema contable admitir la fijación de precios para adquisiciones posteriores?
14. ¿Está el sistema contable en pleno funcionamiento?

A continuación, como ejemplo a seguir, incluyo el enlace a la web de la Universidad Stanford en la que se describe ampliamente cómo ellos desarrollan la gestión de los proyectos de investigación. Dicha universidad estadounidense es célebre por la calidad de su enseñanza y está considerada como una de los mejores centros de enseñanza superior del mundo. Ubicada en California, próxima a Silicon Valley, también ha hecho que sea la cuna de las más importantes empresas tecnológicas.

Es revelador y paradigmático el siguiente video que ilustra cómo se ha utilizado indebidamente la figura del Convenio. Solo espero que casos así no se produzcan con la excusa y falsa justificación de que se desarrolla un convenio en lugar de un contrato administrativo para "agilizar" los proyectos de investigación. El video se puede visionar en la web de laSexta.com:

La parte de mayor interés, a los efectos de la exposición hecha en esta entrada del blog, comprende desde el minuto 5:40 al 9:17.: Ir al video en laSexta.com

Costes de investigación, desarrollo y preparación de ofertas

#104

Introducción

A los efectos de la admisibilidad de los costes en contratos públicos y de la auditoría de contratos, los esfuerzos del contratista en investigación y desarrollo independiente (I+D o IR&D) son aquellas actividades técnicas que realiza y que no están subvencionadas o son requeridas expresamente por un contrato –por ejemplo, en una asociación para la innovación dentro de la primera fase del contrato en la que los candidatos buscan satisfacer la idea del poder adjudicador–. Estos proyectos consisten en alguna de las siguientes cuatro áreas:

1. Investigación básica
2. Aplicaciones de la investigación
3. Desarrollo, y
4. Sistemas y formulación conceptual de estudios

Por otro lado, los costes de preparación de ofertas (B&P) derivan de los consumos (principalmente horas de personal) incurridos por las áreas técnicas (ingeniería de producción), financiera y comercial (entre otras) para preparar la propuesta que hará la entidad económica para concurrir a la licitación y la información que la soporta (aspectos económicos y técnicos), siempre que ese esfuerzo no esté específicamente subvencionado o sea requerido para la posterior realización del contrato.

El tratamiento de este tipo de gastos está cubierto en la Norma Undécima de NODECOS, por lo que recomiendo seguir sus reglas en relación con el tratamiento, requisitos de identificación, acumulación y de reparto de estos costes.

Consideraciones generales de auditoría

La norma de costes aplicable del PCAP debe requerir –en particular NODECOS así lo exige– que los contratistas identifiquen y acumulen los cotes de I+D y B&P de forma individual por cada proyecto. Además, debe exigir que estos costes sean contabilizados de la misma manera que los contratos, es decir:

• La unidad básica de identificación y agregación de estos costes deberá ser el proyecto.
• El proyecto incluirá todos los costes, directos e indirectos, a él imputables, a excepción de los costes generales y de administración.

De esta forma, todos los costes incluidos podrán ser tratados como coste directo o indirecto, al igual que sucede en los contratos, según las circunstancias de cada uno. Sin embargo, los gastos generales y de administración (G&A) de la empresa no son imputables a estos proyectos de I+D o B&P.

Estos gastos de los que estamos hablando, pueden ser compensados individualmente –es decir, de forma independiente a los costes del contrato principal–, o través del propio contrato para el que se ha realizado la investigación o preparado la oferta –en este último caso solo al adjudicatario–.

Los agentes económicos deben agrupar estos costes por proyectos individuales y quedar localizados en un área central de la empresa, para ser reclamados individualmente o, en su caso, ser imputados a otras áreas (por ejemplo, en la producción) en función de la relación causal o de utilidad establecida entre estos costes y el área correspondiente. Los que sean localizados en un área elemental se imputarán a los objetivos de costes finales del área, en función del hallazgo de una relación causal o de utilidad, siempre que sea posible, entre estos costes y los objetivos de coste correspondiente. Por último, los costes incurridos por estos conceptos en un período contable, no se imputarán a otro período.

El auditor debe aplicar procedimientos de auditoría para probar en la contabilidad de costes del contratista que se cumplen las reglas establecidas.

La regla general para imputar los costes de IR&D y B&P a los contratos –cuando no se haga una reclamación individual de ellos– será sobre la misma base que los gastos generales y de administración. Cuando los proyectos específicos se benefician claramente de otras áreas o de toda la empresa, estos costes se asignarán a través del G&A de tales centros o central corporativa, según corresponda. Sin embargo, los órganos de contratación, al aprobar el PCAP, pueden establecer el uso de una base de reparto distinta para su imputación, si estiman que a través del G&A no se proporciona al contrato una asignación equitativa de estos costes.

En las negociaciones con los contratistas también se puede llegar a algún acuerdo sobre la manera específica en que deben asignarse estos costes. En estos casos, el auditor de contratos debe determinar si los costes están debidamente clasificados y asignados de conformidad con el acuerdo alcanzado.

Los esfuerzos del I+D que esté subvencionado específicamente no son admisibles. Tampoco es admisible la reclamación individual de reembolso cuando los gastos de I+D sean requeridos por el contrato y vayan a formar parte de su coste. Por ello, los auditores de contrato deben garantizar que los contratistas no incluyen estos gastos en las agrupaciones de coste que recogen los de IR&D cuando sean subvencionados específicamente, aunque vayan a ser necesarios para el contrato; o, en su caso, son incluidos en las agrupaciones apropiadas cuando deban ser compensados en el conjunto del contrato.

Condiciones de aplicación

Cuando los costes de trabajos específicos de I + D o de licitación y preparación de ofertas no sean significativos, podrán ser agrupados con uno o más proyectos de la misma naturaleza.

Los costes de los trabajos desarrollados por un área para otra, u otras, no se considerarán costes de I + D o de preparación de ofertas del área que los realiza, a menos que el trabajo desarrollado forme parte de un proyecto de I+D o de preparación de ofertas de la primera.

En el supuesto de que los trabajos sean realizados por varias áreas, el proyecto de I+D o de preparación de ofertas se localizará en el área central a efectos de su asignación. Esta asignación se realizará bajo los siguientes criterios:

1. En los casos en que los proyectos puedan ser identificados con áreas específicas, sus costes se asignarán a dichas áreas.
2. En el resto de los supuestos, los costes formarán parte de una agrupación de costes residuales de áreas centrales, imputándose de conformidad con lo establecido para ellas.

El auditor de contratos debe prestar mucha atención al riesgo de auditoría que se deriva de estos gastos de I+D y B&P, porque son una vía fácil para introducir sobrecostes.

Un caso muy reciente sobre la reclamación de costes de preparación de ofertas

El denominado “contrato del siglo”, que se trata de la adquisición de 30 nuevos trenes de alta velocidad por RENFE, por valor estimado de 2.642 millones de euros, trae de cabeza a los contratistas, pues la exigencia de la licitación hace que se trate de algo más parecido a una compra innovadora (compra pública de tecnología innovadora – CPTI) que de un simple contrato de suministro.

Por ello, los contratistas interesados en la puja se ven obligados a afrontar cuantiosos gastos para preparar y proponer una oferta adecuada y que satisfaga la “idea” o necesidad del poder adjudicador. Y se trata de una compra innovadora porque, posiblemente, los pliegos incorporen requerimientos de mejoras sobre la realidad existente, de manera que los licitadores deban presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas posibles, incluidas aquellas vinculadas al ciclo de vida y a la sostenibilidad. Además, el licitador, probablemente se vea obligado a probar y demostrar el rendimiento del suministro, o que reúne los requisitos funcionales establecidos por el poder adjudicador; y estos procesos de chequeo no salen gratuitos. También pueden requerir la obtención de algún tipo de licencia, derechos de la propiedad industrial o pago de royalties.

En definitiva, la preparación de las ofertas puede exigir a los licitadores incurrir en cuantiosos costes que es razonable que quieran recuperar, sobre todo porque al promover la concurrencia de agentes económicos ninguno de ellos tiene garantizada de ante mano la adjudicación del contrato.

Los costes de preparación de ofertas, cuando sean admisibles, pueden ser tratados como directos o como indirectos, dependiendo de las circunstancias en que se incurrió en dichos costes. Si éstos surgen como el resultado de un requisito específico del contrato, entonces pueden ser tratados como costes directos, mientras si se trata de actividades habituales, entonces su tratamiento será el de coste indirecto. Sin embargo, al contratista le debe ser exigido que tenga definida una política de costes consistente y práctica sistemática en el tiempo que le permite realizar un reparto equitativo de estos costes a los objetivos finales.