Otros medios de acreditar la solvencia económica y financiera

#146

El concepto de «inversión relevante» a los efectos de requerir solvencia económica y financiera. Art. 87.1 d) de la LCSP/2017

Recientemente he publicado en la revista Contratación Administrativa Práctica nº 163, septiembre-octubre 2019, un artículo acerca de cuáles deberían ser los «otros medios» de acreditación de la solvencia económica y financiera, distintos de la cifra de negocio o del patrimonio neto o la relación entre activos y pasivos, en los contratos de concesión de obras y de servicios. En dicho artículo también mencioné, aunque sin detenerme en realizar un análisis profundo ya que no era el objetivo del mismo, el caso de aquellos otros contratos, distintos de las concesiones, en los que se “incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista” y que también les es de aplicación este apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP/2017.

La cuestión que debe esclarecerse, pues en la Ley no se explica –como, por otra parte, hubiera sido necesario–, es qué circunstancias del «objeto del contrato» provocan esas «inversiones relevantes» que deba acometer el contratista en razón de la ejecución del objeto del contrato. Ya sea porque se requieran específicamente en los pliegos o se produzcan necesariamente durante el periodo de explotación en el que se realice la prestación.

Pues bien, con este post intentaré completar el análisis realizado en dicho artículo, cuya intención es desvelar esas circunstancias que originan una «inversión relevante», incluidas de manera expresa o tácita en el objeto del contrato, y por las que sea procedente la aplicación del apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP 9/2017, para exigir medios de acreditación de la solvencia económica y financiera alternativos a los anteriores.

Dichos medios alternativos que he descrito en el mencionado artículo, ya se pueden aplicar, por indicación expresa, en cualquier contrato concesional de obras y de servicios. En los otros contratos se puede pensar que ello solo será posible en la medida en que se exija al contratista acometer una inversión en «activos fijos», al igual que, por ejemplo, un concesionario deba financiar la construcción de una obra que posteriormente explotará durante el periodo de la concesión, o en las de servicios que también comprendan la ejecución de obras, y que finalmente revertirán a la Administración contratante, pero cuyo importe el concesionario tratará de recuperar con el cobro de las tarifas que perciba de los usuarios.

Sin embargo, y no solo desde el punto de vista contable, sino que también de la realidad de los hechos económicos (la Contabilidad refleja y registra hechos económicos con arreglo a las normas establecidas), existen, en el Activo de las empresas, dos masas patrimoniales en las que se agrupan otros tantos tipos de inversiones, que son: el «activo fijo» y el «activo corriente».

Así, por ejemplo, en las concesiones, el objeto del contrato provoca necesariamente que el concesionario registre en su contabilidad el «inmovilizado intangible» de la concesión administrativa, una inversión que es relevante pues representa el valor del canon concesional y, en su caso, de las obras y bienes de reposición que serán revertidos, en tanto que todavía no hayan podido ser recuperados en el periodo de la concesión^[1].

Pero las anteriores no son las únicas inversiones relevantes que puede realizar un contratista con objeto de los requerimientos del contrato. Cabe suponer –lógicamente– que la Ley al diferenciar las concesiones de “otros contratos lo hace porque considera la posibilidad de que el contratista, en estos últimos, puede estar obligado a realizar unas «inversiones», como consecuencia de la ejecución del contrato, tanto en el «activo no corriente» (activos fijos) como en el «activo corriente» (activos circulantes). Y donde no diferencia la ley, ni excluye –¿por qué deberíamos hacer esa exclusión?–, sino que utiliza genéricamente la denominación de «inversión», no encuentro explicación razonable por la que el Legislador haya pretendido restringir la aplicación de este precepto solo cuando la «inversión» se materialice en los activos fijos, para dejar de lado –arbitrariamente– a la «inversión» que efectivamente se formalice en activos circulantes.

Dicho lo anterior, la realidad es que los contratistas, en la ejecución de muchos contratos, se ven obligados a incurrir en cuantiosas inversiones –que, desde luego, son muy importantes y significativas– en el «activo corriente». Tales inversiones en el circulante se reflejan, básicamente, en las cuentas de «existencias» y en las de «clientes».

Sin ser exhaustivo, las primeras son debidas a hechos económicos que les obligan a mantener stocks en el almacén y, sobre todo, la obra en curso, haya sido o no certificada, pero que está pendiente de facturar a la administración contratante.

En las segundas se reflejan las «cuentas a cobrar» a la administración pública contratante por las facturaciones que les hayan sido giradas.

Es evidente que si no pueden obtener una financiación equivalente de sus proveedores y suministradores^[2], como tampoco puede eludir sus obligaciones de pago a sus trabajadores, la Seguridad Social y la Hacienda Pública, la «inversión relevante», provocada por la ejecución del objeto del contrato, crece de forma exponencial, y la debe financiar el contratista. Así que, aunque haya sido capaz de generar fondos en sus operaciones (las facturaciones de las ventas), la realidad es que su «caja» la ha vaciado. Y esto es un grave problema de solvencia económica y financiera que justifica la aplicación de este nuevo apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP/2017.

En conclusión, en aquellos otros contratos cuyo objeto sean prestaciones de obras, suministros y servicios en los que se prevea que el contratista deba materializar (durante la ejecución del objeto del contrato) inversiones significativas en «activos corrientes» (circulante), también es oportuno exigir «otros medios» para acreditar eficazmente la solvencia económica y financiera.

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¹ La recuperación de estos activos intangibles («concesiones administrativas») se registra por medio de la amortización, de tal manera que el valor pendiente de recuperar lo representa el valor neto del activo, es decir su valor de adquisición menos la amortización acumulada.

² Solo recordar a este respecto las obligaciones que establece el artículo 216 de la LCSP/2017, de conformidad con los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La solvencia económica y financiera exigible en concesiones

#139

Los medios “comunes”, o generales, para acreditar la solvencia económica y financiera, se establecen en las incisos a), b) y c) del apartado 1 del artículo 87 de la Ley 9/2017, que continúan el mismo derrotero que la anterior norma. Y existe un convencimiento, también generalizado, de que dichos medios son una lista cerrada que no se puede extender a otros distintos que pueda considerar el órgano de contratación, porque representen mejor la auténtica solvencia de los licitadores para desarrollar eficazmente el contrato en el futuro, como por mi parte he defendido reiteradamente en sentido contrario a la corriente general en este blog, como por ejemplo en las entradas #67 y #98 (de diciembre de 2014 y de abril de 2016 respectivamente).

Debo resaltar que durante la tramitación del Proyecto de la vigente ley en el Congreso de los Diputados hubo una enmienda –la nº 536, véase en BOCG de 16 de marzo de 2017, pág 436– que proponía idénticos medios de acreditación de la solvencia económica y financiera –¡oh qué casualidad!– que en este blog, para que fueran de aplicación general en todas las contrataciones cuando el órgano de contratación albergara incetidumbres sobre la fortaleza financiera requerida de los empresarios y tuviera la necesidad de asegurarse la obtención de la mayor garantía de una auténtica solvencia de los aspirantes para la correcta ejecución del contrato. Como dicha enmienda se motiva y sigue los mismos postulados que desde hace tiempo vengo manteniendo y he manifestado en este blog, hace que tenga la certeza casi absoluta de que quien la propuso se fijó en ellos. Así que, ha sido una gran satisfacción comprobar que las ideas que expongo sobre esta materia no han caído en saco roto, ya que algún miembro del Legislativo las ha considerado lo suficientemente razonables y apropiadas como para incluirlas en la nueva ley, aunque no prosperase su intento.

Por otro lado, aunque sin referir ningún procedimiento específico para acreditar la solvencia económica y financiera, merece una mención aparte el caso en el que, en los contratos concesionales de obras y de servicios, puedan identificarse sucesivas fases en su ejecución y que requieran medios y capacidades distintas en cada una de ellas. En estas circunstancias se establece (en el artículo 86.3 de la LCSP/2017) que en los pliegos se puedan diferenciar requisitos de solvencia (sin especificar) distintos para las sucesivas fases del contrato, teniendo los licitadores la posibilidad de acreditar dicha solvencia, la económica y financiera y técnica –se sobreentiende–, con anterioridad al inicio de la ejecución de cada una de las fases. Pero hay más, porque si no hicieran la acreditación de la solvencia antes de iniciar la ejecución de cada fase, el contrato se resolvería por causas imputables a los empresarios. ¿Podrían emplearse también aquí esos medios adicionales para la acreditación de la solvencia económíca y financiera a los que me referiré seguidamente?. Pienso que sí, ya que un contrato concesional puede constar de una primera fase que requiera una inversión inicial (construcción de un edificio y su equipamiento), financiado por el concesionario, y de una fase posterior de explotación.

Lo realmente significativo e innovador, a mi juicio, en relación con los medios para acreditar la solvencia económica y financiera de los licitadores, aparece en el apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP/2017^[1], cuando dice:

“Para los contratos de concesión de obras y de servicios, o para aquellos otros que incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista, el órgano de contratación podrá establecer medios de acreditación de la solvencia económica y financiera alternativos a los anteriores, siempre que aseguren la capacidad del contratista de aportar los fondos necesarios para la correcta ejecución del contrato”.

Por tanto, en los contratos concesionales de obras y de servicios que reúnan las condiciones descritas en el precepto anterior, ya se puede (y se debe) exigir a los licitadores medios alternativos para la acreditación de la solvencia económica y financiera que sean más eficaces que los enumerados en las letras a), b) y c) del artículo 87.1 de la ley. Estos medios son los que describí en octubre de 2013 en este blog, en las entradas #40 y #41 y, particularmente, en la entrada #67, de la que tengo el convencimiento que se inspiró la enmienda núm. 536 antes citada, y que fue firmada con la siguiente literalidad y motivación:

Pues bien, los medios enumerados arriba son algunos de los que ya pueden requerir los órganos de contratación para acreditar la solvencia económica y financiera en las licitaciones de los contratos de concesión, particularmente en los que el concesionario deba financiar completamente una inversión inicial en activos fijos que se exija en las prestaciones del contrato.

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¹ Producto de la enmienda núm. 533, que fue aceptada, y cuya motivación fue:

“MOTIVACIÓN

El artículo 87.1 tipifica los medios más comunes de acreditación de la solvencia económica y financiera. La finalidad de esta tipificación es facilitar la labor del órgano de contratación. No obstante, en ocasiones, los contratos presentan características que hacen que estos medios no sean los más idóneos para comprobar la solvencia del licitador. Esta circunstancia suele darse en supuestos como el del contrato de concesión, en el que un elemento esencial, según lo configura el propio Proyecto, es la financiación de las obras por el propio adjudicatario.

Por ello se propone que, sin perjuicio de mantener la estandarización de los medios que se recogen en la redacción del Proyecto, se añada la posibilidad de que el órgano de contratación pueda utilizar otros medios alternativos en los contratos de concesión u otros que, como este último, requieran importantes inversiones con financiación a cargo de la entidad adjudicataria. Esta flexibilización permitiría adaptar los medios para acreditar la solvencia a entidades que pueden forman parte del consorcio licitador en su calidad de fondos de inversión o similares. Generalmente estas entidades financieras no pueden acreditar su solvencia con los medios típicos que ahora recoge el Proyecto porque estos medios están fundamentalmente diseñados para entidades que realizan la actividad propia de cada contrato, no para inversores. Sin embargo, la participación de estas entidades inversoras en la licitación contribuye a incrementar la solvencia financiera del Proyecto, y a hacer más eficiente la inversión con las ventajas que ello supone para el precio del contrato que debe asumir la entidad contratante”.

Aptitud del empresario para contratar

#128

Parto de la hipótesis de que en este tránsito que le queda al Proyecto de LCSP, desde su actual paso por el Senado hasta su publicación en el BOE, y que fue aprobado por el Congreso a finales del pasado mes de julio con un amplio consenso y buen “rollito” de todos los grupos políticos, no va a sufrir modificaciones. De manera que doy por hecho que el texto definitivo que tendrá la futura Ley será idéntico al del citado Proyecto.

Al requerimiento de acreditación de las condiciones de aptitud para contratar el empresario con el sector público habituales –capacidad de obrar, no estar incurso en prohibiciones para contratar y las capacidades técnica y profesional y económica y financiera–, sin olvidarnos de aquélla otra que se refiere al periodo de pago a proveedores (de la que ya me ocupé de comentar en la entrada #84 de este blog, a raíz de la modificación del artículo 75.1 del TRLCSP por Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre), la nueva LCSP introduce un precepto novedoso, por lo demás también muy interesante, en el segundo párrafo del artículo 65.1 que permite la posibilidad de ampliar las “Condiciones de aptitud” exigibles de los empresarios para contratar, y que dice:

“Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, éstos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”

Como ya he dicho en otras ocasiones, la necesidad de acreditar la aptitud para contratar viene determinada por el aseguramiento del órgano de contratación, en el periodo de la licitación, de que el contratista adjudicatario será capaz de cumplir su obligación contraída en el contrato y cumplimentar su prestación a plena satisfacción. Con la acreditación de las solvencias y de otras circunstancias, se trata de prevenir los riesgos que acechan la contratación de bienes, obras y de servicios, por la interrupción en su ejecución o, directamente, la auto expulsión del empresario del contrato.

Ahora me pregunto ¿qué razones han tenido los legisladores para incluir este precepto y cuál es su objeto para contribuir a ese aseguramiento y garantía de ejecución del contrato?

Para ello me he dirigido a la fuente –es decir, al Boletín del Congreso de 16 de marzo de 2017–, para indagar en las enmiendas y sus justificaciones al proyecto de Ley que fue remitido por el Gobierno a las Cortes en diciembre de 2016 y comprender en ellas cuáles han sido el sentido y las motivaciones del Legislador para insertar estas novedosas e interesantes condiciones de aptitud para contratar. ¡¡¡Y cuál ha sido mi gran sorpresa de su pobreza!!!. Llegué a pensar que detrás de la enmienda había unos razonamientos de peso y consistentes para sostenerla, pero no.

Así que, de esta manera se han despachado sus Señorías (diríase que se han copiado) en las enmiendas números 219 y 846:

“Cabe que, por aplicación de la propia normativa sobre contratación pública o por la naturaleza del contrato, se requiera al contratista determinados requisitos en cuanto a su organización, estructura, financiación, destino de los beneficios u otros en cuyo caso dicha posibilidad debe estar contemplada en la Ley de Contratos del Sector Público al objeto de la admisión de la correspondiente oferta en la licitación.”

Salta a la vista que la justificación de la enmienda de modificación del proyecto de ley tiene una motivación insuficiente (por ser benévolo), porque podría hasta decirse que se trata de una simple ocurrencia. Sin embargo, a pesar de la dificultad para comprender el objetivo que persigue el Legislador con ese precepto, yo le reconozco acierto y un valor muy alto.

Debo decir que es una verdadera lástima que no se haya recogido en el precepto la íntegra literalidad de la enmienda 846, porque habría dado mucho más juego.

“Cuando por la naturaleza del contrato o por así determinarlo la normativa aplicable se requiera al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, éstos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”

Esa apreciación a la condición de la “naturaleza de contrato”, que podía haber sido encomendada al órgano de contratación, habría sido más eficaz, porque soslayaría la dependencia a esa normativa aplicable que se prevé (ya veremos si realmente se desarrolla reglamentariamente) y que requiera estos nuevos requisitos de capacidad al contratista. Además, al no establecer el precepto un plazo para su desarrollo en los reglamentos, mucho me temo que se vaya a convertir en otro “banco pitado”de la contratación.

Puestos en la tesitura de que el próximo Reglamento General de la Contratación Pública, que sustituya al vigente, deberá ocuparse de estas circunstancias para exigir la acreditación de estas nuevas condiciones de aptitud para contratar, voy explicar el porqué las considero muy útiles e interesantes.

La norma establecerá una lista abierta de requisitos, de los que expresamente cita los relativos a la «organización» del contratista, el «destino de sus beneficios» y su «sistema de financiación», entre otros que se podrán establecer en la futura norma reglamentaria.

Pero, vayamos por partes.

Al menos, los contratos susceptibles para exigir estas nuevas condiciones de aptitud deberían ser los relacionados con las contrataciones que son complejas, es decir aquéllas entre las que se encuentran las concesiones de obras y de servicios que requieran la participación de la Oficina Nacional de Evaluación (ver post #100, sobre la función financiera de la ONE), la compra pública innovadora –compra pública precomercial (CPP) y/o compra pública de tecnología innovadora (CPTI)– y contratos en los que se prevea la posibilidad de modificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, conforme el artículo 201.2 a) de la futura Ley.

En cuanto a los requisitos específicos de las condiciones de aptitud:

Organización: Debería entenderse que por "organización" no se refiere a la estructura organizativa u organizacional, tipos de organización u organigramas por departamentos de la empresa, que establecen funciones, autoridad, jerarquías y cadenas de comunicación, sino que los requisitos relativos a la «organización» deben vincularse con el sistema de «control interno» que tenga establecido el contratista. Porque es en el riesgo de control interno, definido como “la probabilidad de que la organización de los controles internos del contratista no prevengan o detecten errores materiales, irregularidades o información falsa a tiempo y que afectan significativamente a los costes del contrato o a los costes presentados en las ofertas económicas”, donde debe demostrarse que el empresario tiene las condiciones adecuadas para contratar.

En resumen, el contratista debe mantener y demostrar que tiene un sistema organizativo volcado hacia el control interno (ver post #32, en donde las políticas y procedimientos de control establecidas debe ser consistentes y estar diseñadas para proteger los activos, prevenir las irregularidades y el fraude; y en donde todas las personas que pertenecen a la organización estén identificadas y comprometidas con el sistema de control interno de la empresa.

Destino de los beneficios: Este requisito se comprende por el hecho de que todas las empresas cabales deben mantener una política de distribución de dividendos, o del beneficio, ajustada a un principio de cautela que evite una descapitalización irresponsable, y que está orientada a asegurar un adecuado nivel de capitalización, es decir a procurar aumentar su valor en el mercado.

Por tanto, el empresario debería acreditar que cumple con una política de reparto de beneficios (distribución a los socios) que es razonable cuando, al menos, ha sido capaz de mantener un «cash flow libre» positivo (ver esquema de cálculo en el post #49) y éste supera a sus compromisos del periodo de devolución del principal de los préstamos. De esta manera, demostrará ser prudente cuando haya honrado sus deudas antes de calcular el importe de la retribución a los socios con los dividendos. Así no se destruye su capitalización y permite su supervivencia y viabilidad futura.

Sistema de financiación: El «sistema de financiación» no debería entenderse como el volumen de créditos y préstamos que tenga concedidos de las entidades financieras, sino que debe referirse a su «estructura de capital», es decir el porcentaje, o grado de participación, en su financiamiento de los recursos propios y de los recursos ajenos.

De acuerdo con este requerimiento de capacidad, debería exigirse a las empresas que acreditaran estar en posesión de una «estructura de financiación óptima», es decir aquélla que se hace máximo (o se aproxima al máximo) el valor de la empresa, o equivalentemente, hace mínimo el coste de los recursos financieros que utiliza, porque de otra manera incurrirá en un riesgo financiero que puede poner en peligro su propia subsistencia y viabilidad futura, como entidad económica en el mercado.

Normalmente, la estructura de capital (óptima o no) se concreta a menudo mediante la ratio de endeudamiento, que puede venir dada por el cociente entre el valor de mercado de la deuda (Recursos Ajenos) y el del capital propio (Recursos Propios), o bien, por el cociente entre el valor de mercado de la deuda y el valor total de mercado de la empresa. Pero esta explicación la reservo y será objeto de una futura entrada en el blog.

Acreditación de la solvencia económica y financiera por empresas de reciente constitución

#109

La acreditación de poseer solvencia económica y financiera es un requisito que deben cumplir los candidatos para participar en las licitaciones públicas, pues solo pueden concurrir a ellas los que posean la aptitud requerida y reúnan las condiciones de suficiencia que se expresan en el anuncio de licitación y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).

Conforme el artículo 75 del vigente TRLCSP esta capacidad se acredita por uno o varios de los medios que indica –en lista cerrada– y son establecidos por el órgano de contratación en el (PCAP) y el anuncio de la licitación. Dichos medios de acreditación, que se establecerán como importe o porcentaje mínimo, son la cifra de ventas (o de negocio), que debe ser verificable mediante las «cuentas anuales» depositadas en el correspondiente Registro Mercantil, y/o el cociente entre activos y pasivos y/o cifra de patrimonio neto, extraídos también de las citados documentos contables.

Sin embargo, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, por aplicación de su efecto directo desde el pasado 18 de abril, ante la falta de trasposición a la legislación nacional, posibilita que, además de los anteriores –que también se encuentran incluidos en el Anexo XII, parte I, de la Directiva–, según dispone su artículo 60.3, la solvencia económica y financiera también puede acreditarse “por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Y esto es especialmente importante, para el caso que se aborda en este artículo, porque no limita los medios o documentos válidos que el órgano de contratación puede considerar apropiados para acreditar la solvencia económica y financiera, por ejemplo para el caso de aquellos aspirantes a la licitación que todavía no hayan podido depositar «cuentas anuales».

Las empresas constituidas en el mismo año de la celebración de licitaciones de contratos, a los que pretendan concurrir, se topan con la dificultad de no poder acreditar su capacidad económica y financiera, cuando está basada en los medios exclusivos que determina el artículo 75 del TRLCSP, porque no pueden aportar «cuentas anuales» del ejercicio anterior, de tal manera que se deben conformar solamente con acudir a licitaciones públicas en las que está exenta dicha acreditación por razón de su importe (Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, que modifica el Reglamento General de Contratos del Estado). No obstante, desde el pasado 18 de abril, como ya he dicho por la aplicación del efecto directo de la Directiva 2014/24/UE, cabe otra posibilidad y que les abre la puerta para poder acreditar la solvencia económica y financiera con unos medios o documentos alternativos, que puede establecer el órgano de contratación, y que son los que se indican más adelante en este artículo.

El significado de la acreditación de la solvencia económica y financiera es demostrar que el candidato a la licitación tiene, en la actualidad, los recursos financieros suficientes para realizar y entregar las prestaciones, o que tiene la capacidad de obtenerlos a tiempo.

La acreditación de la solvencia económica y financiera debe consistir en obtener, por parte del poder adjudicador, una evidencia aceptable –que no significa absoluta– acerca de la posibilidad que el licitador ya posea, o sea capaz de obtener, los recursos financieros suficientes en el futuro para la ejecución del contrato. Esa evidencia aceptable puede consistir en un compromiso, o el acuerdo explícito, de que tendrá los recursos financieros suficientes para desarrollar todas las operaciones productivas que exija el contrato. Este compromiso puede efectuarse mediante una “declaración responsable” o a través del DEUC (documento europeo único de contratación) y que sirva como alternativa para la acreditación de la solvencia económica y financiera “por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”, tal y como se establece en el artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, y que se requieran en el anuncio de licitación y el PCAP al lado de otros medios, por ejemplo una determinada cifra de negocio. Cabe recordar a este respecto la Resolución 589/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de fecha 15 de julio de 2016, en el que determina que deben permitirse otros medios alternativos para acreditar la solvencia económica y financiera, sin que en dicha Resolución el Tribunal haga limitación alguna sobre qué tipo o clase de medios son los apropiados. Es decir, proporciona completa libertad al poder adjudicador para elegir esos medios de acreditación, siempre que sean apropiados para la finalidad perseguida.

En todo caso, antes de la adjudicación, el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta, deberá hacer justificación acreditativa del cumplimiento de este compromiso (o “declaración responsable") junto a las otras como la de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y que posibilitan tener acceso a la licitación y a los contratos públicos.

Para estos casos en los que el empresario no puede aportar una cifras mínimas de ventas, o ratio entre activos y pasivos, o de patrimonio neto, soportados en «cuentas anuales» aprobadas y depositadas en el correspondiente Registro Mercantil, la demostración de que se tiene disponible el recurso financiero adecuado para desarrollar la prestación del contrato –porque es apropiado para la finalidad perseguida– se realizaría mediante la aportación (de todo o parte) de la siguiente documentación:

1. Escritura de constitución de la sociedad en la que consta el capital social con el que ha sido constituida la mercantil y su nivel de desembolso, así como, en su caso, el calendario de exigibilidad a los socios de los dividendos posivos^[1].
2. Notas simples de los registros de la Propiedad y del Mercantil en los que estén inscritas, en su caso, las inversiones aplicadas en bienes inmobiliarios y mobiliarios asignados a la producción, realizadas con posterioridad al momento de constitución de la sociedad.
3. Escrituras (modificación de estatutos) de ampliación de capital, completamente desembolsado, junto a los extractos bancarios de las cuentas corrientes de la sociedad que recogen los fondos de la ampliación de capital.
4. Contratos de préstamos y/o pólizas de crédito, con una o varias entidades financieras, y el extracto bancario de la cuenta corriente de la empresa en la que se hayan depositado dichos fondos.

Parece, pues, que es una razón que tiene justificada con suficiencia su excepcionalidad, para la acreditación de la solvencia económica y financiera por otros medios distintos a los que se indican expresamente en el artículo 60.3 y el Anexo XII de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 75 del TRLCSP, el caso de las mercantiles que han sido constituidas en el mismo ejercicio que se lleva a cabo el procedimiento de la licitación al que desean concurrir, pues no han podido, todavía, cerrar un ejercicio económico del que formular «cuentas anuales». Asimismo, debería extenderse el periodo para acreditar la solvencia económica y financiera de ese modo excepcional hasta la fecha límite en que dichas cuentas deban ser depositadas en el Registro Mercantil correspondiente, después de su aprobación por los órganos de gobierno de la sociedad.

En todo caso, con la cuantía de los recursos financieros obtenidos, por los medios descritos del listado anterior, el aspirante a la licitación debe ser capaz, si resulta adjudicatario, de cumplir con la entrega requerida o la ejecución de las prestaciones, teniendo en cuenta que dichos recursos financieros –principio de caja única– los debe emplear también en todos sus compromisos relativos a los otros negocios que desarrolle de tipo comercial y con otros contratos públicos existentes de los que sea adjudicatario. Por esta razón, debe ser evaluada la suficiencia de dichos recursos, recomendando para ello la utilización para su análisis mediante el formulario^[2] facilitado en la entrada #83 de este blog.

Por último, es oportuno cerciorarse que el licitador, cuya sociedad acaba de ser constituída, tiene la organización necesaria y la experiencia en la contabilidad y tiene establecidos controles internos apropiados sobre el sistema contable, o la capacidad para obtenerlos, incluyendo, en su caso, elementos tales como procedimientos de control de la producción, sistemas de control y protección de los activos, programas de calidad y medidas de garantía y de seguridad aplicables a los materiales a suministrar o servicios a realizar por el propio contratista y sus subcontratistas.

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¹«Dividendos pasivos» es la parte del compromiso de aportación al capital de los socios aún no desembolsada.
²Téngase en cuenta que este formulario lo he creado, y está previsto, para evaluar la solvencia económica y financiera de los licitadores en contrataciones exentas de su acreditación (las comprendidas en la modificación del Reglamento General de Contratación por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto), pero debidamente adaptado, a las circunstancias tratadas en este artículo, puede utilizarse para analizar la evolución del flujo de efectivo y si los recursos financieros obtenidos son suficientes.

Solvencia económica y financiera. Efectos de la Directiva 2014/24/UE

#98

Revisado y actualizado el 06/05/2016

Agotado el plazo para la transposición a la legislación española de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y teniendo en cuenta que el Tratado de Funcionamiento de la unión Europea obliga a los estados miembros, por ser las directivas actos jurídicos de la Unión, a la consecución de sus resultados, si bien no producen efectos hasta que hayan sido traspuestas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea les reconoce, en algunos caso, un efecto directo, ante la ausencia de trasposición en estado miembro, para proteger derechos de los particulares.

Debido a que no se ha producido en España esa transposición en plazo –finalizado el día 18 de abril de 2016–, se ha suscitado una general preocupación en todos los actores de la contratación pública nacionales respecto a qué preceptos de la Directiva 2014/24/UE son de aplicación directa desde dicha fecha.

En concreto, en este post voy a abordar los aspectos relacionados con la solvencia económica y financiera^[1], particularmente las referencias a los medios de prueba o acreditación de la misma por parte de los agentes económicos que acuden a la licitación.

Los pronunciamientos habidos hasta la fecha por parte de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública y de órganos consultivos contractuales, respecto de las obligaciones contenidas en la Directiva 2014/24/UE para los estados miembros, coinciden en señalar que su artículo 60 es de aplicación directa, pues reúne los requisitos de:

• claridad y precisión de la disposición, y
• establece una obligación que no está sujeta a ninguna excepción ni condición.

Asimismo, a partir de la citada fecha, la interpretación del derecho nacional vigente debe hacerse de conformidad a la Directiva 2014/24/UE, de tal manera que se “desplaza” cualquier norma de carácter nacional de sentido contrario, porque prevalece el ordenamiento de la Unión Europea.

También coinciden en señalar, respecto de lo dispuesto en el artículo 60 de la Directiva en cuanto los medios de prueba para la acreditación de la solvencia económica y financiera, que siendo su efecto directo, su contenido está “mayoritariamente” incorporado en la actual normativa del artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), equiparándolos a las certificaciones, declaraciones y medios de prueba que se relacionan en el Anexo XII de la Directiva.

Sin embargo, en mi opinión, existen algunas diferencias que considero significativas y que se muestran en el siguiente cuadro comparativo:

La primera diferencia se halla en la frase con la que arrancan ambos preceptos. Mientras que en el Anexo XII de la Directiva se inicia la frase aceptando la eventualidad de excepciones a la “regla general”, luego se utiliza la acción del verbo “poder” –en su significado de contingencia o posibilidad de que suceda algo– para señalar tres opciones de prueba para la acreditación de la solvencia económica y financiera, pero que sería aceptable, desde mi punto de vista, elegir otra distinta a las anteriores. A mayor abundamiento, en el artículo 58.3 de la Directiva 2014/24/UE se utiliza un listado no exhaustivo –enuncia ejemplos– sobre cómo los poderes adjudicadores pueden imponer requisitos que garanticen la solvencia económica y financiera de los operadores económicos para ejecutar el contrato, entre los que cita –siempre a modo de ejemplo– un determinado volumen de la cifra de negocios o sus cuentas anuales para extraer de ellas –entre otros indicadores posibles, que no únicamente–, la ratio entre activos y pasivos. Pero pone la condición y salvaguardia que todos los métodos y criterios utilizados deben ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.

En cambio, el artículo 75 del TRLCP se inuncia de forma categórica utilizando la acción del verbo “deber” –en su significado de obligación sin excepción– y sin posibilidad de condición alguna. En mi opinión, el precepto de la Directiva es más abierto que el del TRLCSP, permitiéndole al poder adjudicador un mayor grado de libertad para elegir otras posibilidades que considere válidas para acreditar la solvencia económica y financiera, para asegurarse de la capacidad económica y financiera de licitador para ejecutar el contrato, sin estar encorsetado a las opciones estrictas de la vigente Ley nacional.

Por otro lado, sigo sin apreciar esa conexión “mayoritaria” entre las opciones que ya están incorporadas al TRLCSP y las del Anexo XII de la Directiva, pues entre ellas solo percibo una sola coincidencia: la del volumen o cifra anual de negocio con respecto al ámbito, o no, del contrato. Pero es más restrictivo el TRLCSP pues exige que su importe sea igual o superior al presupuesto del contrato que figura en el anuncio de licitación.

Y únicamente la referida a la exigencia de un certificado de estar asegurado por riesgos profesionales, es equivalente completamente en ambas Normas.

En el TRLCSP ha desaparecido la opción de acreditar la solvencia mediante una certificación bancaria –que sí se mantiene en la Directiva–; mientras que el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, de impulsó de medidas para acabar con la morosidad, introdujo una nueva condición para acreditar la solvencia –que bien mejor podría haber sido incluida como «prohibición» de contratar (véase entrada #84)–, por lo que ahora debería ser desplazada por el efecto directo Directiva, porque sencillamente ésta no lo contempla y no es opcional.

Los «estados financieros» o «extractos de estados financieros» a los que se refiere la Directiva son el equivalente a las «cuentas anuales» o «informes financieros» que establece el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre. Las cuentas anuales se componen de los siguientes documentos o extractos: Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de Cambios del Patrimonio Neto, Estado de Flujos de Efectivo y Memoria. De manera que, en virtud del efecto directo, pueden ser requeridas dichas cuentas anuales, ya sean ordinarias o abreviadas, y los extractos como medio de prueba para acreditar la solvencia económica y financiera.

Las cuentas anuales aprobadas y sus extractos sí que son aptos para demostrar la solvencia económica y financiera de una entidad económica –pero según lo que ha sucedido en el pasado–, pues son documentos que proporcionan una información sobre una realidad pasada y que es útil para los efectos que se persiguen en la contratación pública, como es la determinación esta capacidad. De estos estados financieros y/o extractos ya se obtiene actualmente el ratio entre activos y pasivos, el valor del patrimonio neto y la cifra de negocio, pero también es posible conseguir otros indicadores que demuestran con mayor fiabilidad la solvencia económica y financiera del licitador. Sin embargo, no debemos olvidar que estos informes financieros que se pueden exigir, con base en lo establecido en el Anexo XII de la Directiva 2014/24/UE, están referidos a hechos y datos del pasado, aunque éste sea próximo, pues está referido a las últimas cuentas anuales disponibles aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil; y esto significa una limitación para disfrutar de un mayor grado de certidumbre acerca de la solvencia económica y financiera, pues la ejecución del contrato se desarrollará en un tiempo futuro para el que no es posible disponer –porque todavía no lo permite la Ley– de ninguna información financiera proyectada, ni siquiera previsiones o estimaciones aportadas por el agente económico.

De los documentos que componen las cuentas anuales, el que mejor resume la solvencia a corto plazo, porque indica cuál es la verdadera capacidad de pago y si la entidad económica genera la suficiente liquidez para hacer que se mantengan sus operaciones productivas y responder puntualmente frente a sus deudas, es el «estado de flujos de efectivo». Y en lugar de comprobar en el Balance cuál es la cifra del patrimonio neto, o extraer el valor de la relación entre el activo total y el pasivo total, o de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias el volumen de las ventas, es más útil requerir al contratista el informe del «flujo de efectivo» para otorgar la acreditación de la solvencia a los que en él presenten un valor positivo de la «caja generada por las operaciones»; porque, tanto el patrimonio neto, la solvencia total (relación entre activos y pasivos)y la cifra de ventas, tomados aisladamente como se solicitan en la actualidad, son elementos engañosos de evaluación de la solvencia económica y financiera en el corto plazo.

Por otro lado, aceptar como documento de prueba de la solvencia el informe financiero de los «Estados de Flujo de Efectivo», puede ser el documento apropiado y constituir la razón válida –referida en el párrafo segundo del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE– cuando el operador económico económico no esté en condiciones de presentar otras referencias solicitadas por el poder adjudicador para acreditar la solvencia económica y financiera –por ejemplo, una determinada cifra de ventas–. Esta circunstancia es ahora rehabilitada por la la aplicación del efecto directo de la Directiva, porque esta posibilidad, que ya existía, fue eliminada del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, sobre la factura electrónica y de creación del registro contable de facturas en el sector público.

Considero que, con los argumentos expuestos, al menos es discutible mantener la afirmación que el precepto del artículo 75 del TRLCSP recoge “mayoritariamente” lo dispuesto por la Directiva 2014/24/UE en materia de prueba y acreditación de la solvencia económica y financiera. Es más, en mi opinión, la norma de la Unión Europea desborda a la norma nacional y ofrece más posibilidades al órgano de contratación para determinar y establecer qué medios son los adecuados en la contratación para alcanzar esta capacitación por los licitadores.

El «Estado de Flujos de Efectivo»

La parte tercera del Plan General de Contabilidad de 2007, referida a las cuentas anuales, determina que ellas están integradas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria, formando estos documentos una unidad con la finalidad de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Sin embargo, cuando pueda formularse cuentas anuales en el modelo abreviado, el estado de flujos de efectivo no será obligatorio, pero eso no impide que, no siendo aportado en sus cuentas anuales por el licitador, se pueda deducir –si no se quiere exigir a los contratistas no obligados por la norma contable– utilizando los demás informes obligatorios, es decir el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios de patrimonio y la memoria, y requiriéndole, en su caso, las aclaraciones que sean pertinentes.

El estado de flujos de efectivo informa sobre el origen y la utilización de los activos monetarios representativos de efectivo y otros activos líquidos equivalentes indicando su variación, es decir las entradas de efectivo en el periodo y si con ellas ha sido posible efectuar las salidas de dinero para hacer frente a los pagos del mismo periodo.

Los flujos de efectivo proceden de las actividades de explotación, es decir de las operaciones productivas y comerciales habituales de la entidad económica y que representan su negocio, siendo la principal fuente de ingresos de la empresa, así como de otras actividades que no pueden ser clasificadas como de inversión y financiación.

La variación del flujo efectivo ocasionado por las actividades de explotación junto al producido por los movimientos de intereses pagados y recibidos, los dividendos percibidos y el impuesto sobre beneficios, proporcionan el valor de la «caja generada por las operaciones».

Si de las actividades anteriores resultan unas variaciones en el efectivo que arrojan un valor positivo de la «caja generada por las operaciones» significa que la empresa ha tenido suficientes ingresos líquidos por las ventas de su actividad productiva en bienes y servicios –la actividad normal de su negocio– de tal manera que le permite atender todas sus obligaciones de pago –sin ser una lista una lista exhaustiva, principalmente, las siguientes: sueldos de los empleados, obligaciones sociales, adquisiciones de materiales y suministros, el servicio de las deudas en el periodo y el impuesto sobre beneficios–, quedando un remanente para efectuar sus operaciones de nuevas inversión –aumentando el valor de la empresa–, y si no le alcanza realizará operaciones de financiación mediante fondos propios o ajenos a largo plazo.

Existe abundante literatura que explica el funcionamiento del flujo de tesorería y su importancia para las decisiones de gestión empresarial. Sin embargo, aquí no pretendo hacer un análisis en profundidad sino mostrar algunos indicadores que sean útiles al órgano de contratación para evaluar, de una forma más apropiada, la solvencia económica y financiera de los contratistas.

Como ya he indicado anteriormente, los estados financieros que se pueden requerir a los licitadores contienen unos datos económicos históricos, es decir están referidos al pasado, y la prestación del contrato se va a ejecutar en el futuro. Lo que haya sucedido en el pasado no está garantizado que se repita en el futuro; muy al contrario, lo más probable es que sea diferente, pero desconocemos cómo y cuánto de diferente. Por ello, no queda más remedio que hacer alguna hipótesis, para inferir la solvencia del contratista en el futuro, y un ejercicio de simplificación.

Hipótesis

Siendo en el momento T la licitación del contrato, las cuentas anuales presentadas por los contratistas correspondientes al periodo T-1 años serán equivalentes a las que sean resultantes en el periodo T+1 años (después de la adjudicación y durante la ejecución del contrato), con la única diferencia que en éstas últimas se ha producido un aumento de las ventas por el importe del precio de adjudicación del contrato y sin necesidad de acometer nuevas operaciones de inversión para incrementar la capacidad productiva y satisfacer el aumento de la demanda –el contrato del que es adjudicatario–.

Sin entrar en otros aspectos de la gestión empresarial, como por ejemplo el de mejorar la eficiencia en las áreas de las compras y la logística, y que el resultado antes de impuestos se mantendrá constante, un aumento de las ventas (correspondientes al contrato adjudicado) producirán, necesariamente, un aumento de las «Necesidades Operativas de Fondos» (NOF), cuyo impacto tiene un reflejo reduciendo la «Caja Generada por las Operaciones» (CGO). Esto es debido a que NOF (necesidades de financiación) son proporcionales al aumento de la actividad del negocio –es decir, al incremento de las ventas–, por lo que habrá una necesidad de financiar mayores cantidades del activo circulante, representado en las cuentas a cobrar de «clientes» y de las «existencias», que normalmente superan a la variación de financiación de los «proveedores» y de otras cuentas a pagar.

Dicho aumento de las NOF, durante el periodo de ejecución del contrato, puede provocar desequilibrios en la tesorería, ya sea porque aumenta su ciclo de cobro a clientes (ya conocemos que a veces las Entidades Públicas no pagan a tiempo) o porque aumenta su periodo de almacenamiento de existencias ya que necesita hacer un mayor acopio de materiales para realizar el contrato. Si aumentan sus NOF y no es capaz de compensarlo con el Fondo de Maniobra (excedente de financieción con recursos propios y a largo plazo del activo no corriente), es evidente que se arriesga a tener una CGO negativa que le obligará a endeudarse, si es que puede acceder al crédito. En caso que no lo consiga, su debilidad financiera pondrá en grave riesgo solvencia y la consiguiente ejecución de la prestación.

Por ello, cuando se evalúa la solvencia económica y financiera se debe confiar en aquella empresa que sea más eficaz en la producción de caja operativa, puesto que será capaz de sostener su actividad operativa y el mismo nivel de inversiones con un menor endeudamiento. La posibilidad de generar una mayor liquidez, que se refleja en el CGO, aumenta la seguridad del órgano de contratación de haber elegido al agente económico más apropiado.

Resumen

No es eficaz la acreditación de la solvencia económica y financiera con los medios actualmente propuestos por el TRLCSP (cifra de ventas, ratio entre activos y pasivos y valor del patriminio neto). El efecto directo de la Directiva 2014/24/UE posibilita requerir a los licitadores que aporten sus estados o extractos financieros (cuentas anuales) y, con ellos, establecer como criterio para la acreditación de la solvencia el del valor de la «caja generada por las operaciones»^[2], como el más cabal y mejor indicador de evaluación de esa capacidad para contratar. Asimismo, también se garantiza la objetividad del criterio, la transparencia, la igualdad de trato y la no discriminación de los contratistas.

Los pasos a seguir son los siguientes:

1. Requerir las últimas cuentas anuales disponibles aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.
2. Establecer como criterio primario para la acreditación de solvencia económica y financiera que el «Estado de Flujos de Efectivo» presenta una «Caja Generada por las Operaciones» (CGO) con signo positivo.
3. Inferir, para el periodo en el que se ejecutará el contrato, sus «Necesidades Operativas de Fondos» (NOF), que serán el resultado de incrementar las históricas por el mismo porcentaje que el contrato adjudicado aumenta las ventas.
4. Comprobar el impacto que tendrán las NOF estimadas sobre la nueva Caja Generada por las Operaciones, referida al periodo de ejecución del contrato. Ahora caben dos posibilidades.
• Si la nueva Caja Generada por las Operaciones estimada es positiva, la solvencia económica y financiera queda acreditada.
• Si la Caja Generada por las Operaciones estimada tiene signo negativo, el licitador todavía no quedaría descartado definitivamente para contratar, porque con base en el segundo párrafo del artículo 60.3 del la Directiva, el operador económico puede ser autorizado para acreditar su solvencia económica y financiera mediante documentos apropiados que demuestren que será capaz de mantener los fondos líquidos necesarios durante el periodo de ejecución del contrato, realizando las operaciones de financiación pertinentes que cubran con suficiencia sus necesidades operativas de fondos.

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¹ En las entradas #40, #41 y #43 de este blog, se realiza un análisis general sobre la capacidad económica y financiera.

²Este modelo de evaluación de la solvencia basado en el flujo de caja esperado ("previsional") ya no es algo nuevo, porque es el que está previsto en la Disposición adicional trigésimo sexta del TRLCSP, de creación de la Oficina Nacional de Evaluación conforme a la modificación hecha por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, cuya finalidad es evaluar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios públicos. Dicha modificación se ha justificado por los fracasos de contrataciones de concesión tales como las autopistas radiales, el almacén gasista submarino o el túnel del tren de alta velocidad bajo los Pirineos. Los poderes adjudicadores necesitan conocer, con carácter previo a la licitación, si la capacidad financiera de los contratistas les permitirá acometer la prestación y si la ejecución del contrato podrá en riesgo su viabilidad.

Solvencia. Modificación del TRLCSP

#84

El pasado sábado fue publicado en el BOE el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, en el que, entre otras medidas de carácter económico, se incluye la modificación del artículo 75.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el sentido de introducir un nuevo requisito para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores, necesaria para contratar, que podrá exigir discrecionalmente, en combinación o en solitario con las otras formas de acreditación de esta solvencia, el órgano de contratación.

La ampliación de la lista de los posibles requisitos para la acreditación de la solvencia se justifica con el pretexto de contribuir a la reducción de la morosidad de las empresas para, de esta manera, unirse al esfuerzo que ya realiza el Gobierno a través de los «fondos de liquidez» que proporciona a las Administraciones Públicas (particularmente a las comunidades autónomas y los ayuntamientos) con la finalidad de reducir los plazos de pago a sus proveedores, y en su conjunto aligeren el peso colosal en el activo circulante (cuenta de clientes que deben financiar) que soportan –y asfixia– las pequeñas empresas con escaso –o nulo– poder de negociación. Parafraseando a Daniel Lacalle el capital circulante «mata a las empresas», porque las existencias y las cuentas a cobrar cuestan y hay que financiarlas.

Esta modificación debe considerarse bajo la perspectiva de que forma un todo con la reciente reforma parcial del Reglamento General de Contratación, de uno de cuyos aspectos relacionados también con la solvencia económica y financiera me ocupé en el último post del pasado 07/09/2015, medidas que pretenden favorecer el acceso de las PYME y emprendedores a los contratos públicos.

Sin embargo, esta reforma del artículo 75.1 del TRLCSP también me sugiere grandes dudas acerca de su eficacia. La inclusión de este nuevo medio para acreditar la solvencia económica y financiera de los licitadores –ya sea en solitario o en combinación con el resto, a discreción del órgano de contratación– y que consiste en la potestad de exigir la prueba al licitador de que el período medio de pago a sus proveedores, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supera el plazo máximo que se establezca en el pliego de condiciones del contrato a estos efectos, tiene, a mi modo de ver, algunos inconvenientes:

1º En primer lugar porque puede haber discriminación, por el simple hecho de que pueden concurrir al contrato empresas con la obligación de emitir cuenta de pérdidas y ganancia normal^[1] u ordinaria y otras que, por reunir al menos dos circunstancias durante dos ejercicios consecutivos, entre la cifra anual de negocio, número de trabajadores y/o valor de los activos, pueden emitir una cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

2º En segundo lugar porque puede ser un medio para restringir la concurrencia. Basta con acceder a las cuentas que ya tienen depositadas en el Registro Mercantil las empresas potencialmente licitadoras para establecer los límites que no puedan superar aquellas a las que se pretende descartar, aunque se respete y no se rebase el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

3º Y, en tercer lugar, porque el periodo medio de pago a proveedores no es realmente un indicador de la solvencia económica y financiera de las empresas en el análisis financiero, como tampoco lo es para los propios objetivos de la Ley en los que se basa la necesidad de acreditación de esta solvencia.

En el análisis financiero de las empresas, el indicador de «solvencia» mide la capacidad que éstas tienen para hacer frente a todas sus obligaciones de pago, siendo irrelevante el plazo en el que se realizan dichos pagos, porque se expresa de la siguiente forma:

La importancia que tiene la «solvencia» para las empresas es capital, porque de ella dependerá la facilidad, o imposibilidad, de acceso a los créditos, tanto a los productos de financiación bancarios como las líneas de financiación comercial de sus proveedores, ya que no solo es relevante la capacidad de generar fondos en la actualidad con los activos que se posee, sino que lo es más importante la capacidad de generar fondos en el futuro con la actividad que se realice.

Las empresas para desarrollarse y crecer necesitan del crédito. Y si no tienen acceso a él, porque sus potenciales acreedores no se fían de su capacidad para honrar sus obligaciones de pago a tiempo, quedan limitadas gravemente para efectuar sus procesos productivos.

Es por esta razón que, en la contratación pública, la «solvencia económica y financiera» es necesaria para acreditar que el licitador va a contar con los suficientes recursos que le permitan desarrollar el contrato, y no hay otro motivo. Sin embargo, esta capacidad para disponer de los recursos necesarios, que junto a otros medios que establece el artículo 75.1 del TRLCSP como son la cifra anual de negocio y el patrimonio neto, ahora se evalúa a través del mismo «ratio de solvencia» que se realiza en el análisis financiero. Pero hay un problema porque, como se ha dicho anteriormente, el ratio de solvencia en el análisis financiero se utiliza para medir la capacidad de la unidad económica para hacer frente a sus obligaciones de pago y no la capacidad para disponer de los recursos que se necesitan para la producción. Es decir, se está utilizando un indicador que no mide lo que realmente se pretende evaluar, porque la solvencia en los términos del «análisis financiero» y en el de la «capacidad para contratar» son dos cosas diferentes.

No obstante, se puede establecer una conexión lógica entre ambos términos con las siguientes proposiciones encadenadas: “Si la empresa tiene un buen ratio de solvencia financiera, entonces tendrá acceso al crédito porque sus acreedores confiarán en que el dinero que le es fiado les va a ser restituido, y con dicha financiación podrá obtener los recursos necesarios para cumplir con sus operaciones productivas y ejecutar la prestación del contrato”. Parece obvio que este razonamiento deductivo nos lleva a la conclusión de que el ratio financiero de «solvencia» pudiera considerarse válido para los fines perseguidos en la contratación pública, sin que por ello esta afirmación me haga descabalgar de las críticas y reservas que ya he manifestado en anteriores entradas de este blog, porque continúo considerando que hay otros medios mejores para evaluar la solvencia económica y financiera y que son mucho más eficaces a los efectos perseguidos en la contratación pública (véanse las siguientes entradas de este blog 01/12/2014, 14/10/2013, 22/10/2013 y 18/11/2013).

Sin entrar en el análisis acerca de un grado de la «solvencia» como es la «liquidez», y definiendo a ésta como una consecuencia de la primera –pero no en sentido inverso– que posibilita la disposición del efectivo necesario para atender los pagos en el momento del vencimiento de las deudas, y establecida ya la «solvencia» –en términos del análisis financiero– como la capacidad para liquidar las cuentas a pagar en el corto plazo y los pasivos no corrientes en el largo plazo, cabe preguntarse por qué se penaliza el tiempo de pago cuando esta variable no forma parte de la ecuación de la «solvencia».

Pese a lo que normalmente se considera un desequilibrio financiero a corto plazo por el hecho de tener un «capital circulante negativo» –es decir, una estructura financiera de la empresa en la que el «pasivo corriente» es mayor que el «activo corriente»–, esta es una situación de ventaja competitiva que buscan muchas empresas, y no solo las empresas del Sector de la distribución y las grandes superficies comerciales. De aquí, que dado su tamaño y su tremendo poder de negociación, obligan a las pequeñas empresas a aceptar acuerdos comerciales muy desventajosos para éstos, poniéndoles en situaciones gravísimas de solvencia. Porque a estos efectos, sí que es más peligroso para la solvencia de las empresas incrementar su «capital circulante positivo», haciéndolo crecer con las cuentas a cobrar, es decir ventas a crédito a las grandes corporaciones que debe financiar.

Como las PYME, frente a las grandes corporaciones, se ven atrapadas en la necesidad de venderles casi a cualquier precio y aceptando condiciones comerciales de pago abusivas, para paliar estos desequilibrios ya en 2004, mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, norma que fue modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, en la que se estableció en vigente plazo legal de pago que deben cumplir los deudores.

Ahora en esta modificación del artículo 75.1 del TRLCSP, con la justificación de combatir la morosidad en las operaciones comerciales, se incluye el periodo medio de pago a proveedores del empresario como elemento acreditativo de su solvencia económica y financiera cuando concurre a un proceso de contratación pública. Y yo pregunto ¿qué tienen que ver la «morosidad» y la «solvencia»?, porque esta «morosidad» no es fruto de una dificultad para hacer frente a los pagos sino de un alargamiento de los plazos de pago como resultado de una estrategia empresarial, que puede gustar más o menos.

Por estos motivos, en mi opinión, si lo que se quiere es restringir el acceso a la contratación pública de los empresarios “morosos” –entiéndase por “morosos” a los que, debido a su poder de negociación, difieren todo lo que pueden el pago de sus obligaciones, pero no porque no puedan atenderlas– esta modificación del TRLCSP debería haberse llevado como un párrafo más del artículo 60, que se ocupa de las prohibiciones para contratar para todos los licitadores, y así se evita ser apreciada esta limitación a discreción del órgano de contratación y quedar exentos los aspirantes que puedan formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.


Un caso particular: El «confirming»

La «financiación comercial» es una herramienta de gestión del capital circulante por parte de todas las empresas. De la misma manera que las empresas para obtener la máxima rentabilidad intentan comprar barato y vender caro, también gestionan su fondo de maniobra intentando cobrar lo antes posible y pagar lo más tarde que puedan.

Para ello, acuden a los productos que ofrecen los bancos. Y uno de estos productos es el «confirming».

El «confirming» es un contrato por el cual una empresa subcontrata con una entidad financiera el pago a sus proveedores. Al vencimiento de los pagos, la entidad financiera paga al proveedor de su cliente cargándole en su cuenta corriente el importe de su obligación. Por este servicio cobra una cantidad a su cliente.

Esta forma de cobro de los proveedores tiene indudables ventajas para ellos, porque puede asimilarse a un «factoring sin recurso» (véase entrada #83 del 07/09/2015), de tal manera que tienen garantizado el cobro de sus facturaciones y, además, teniendo la posibilidad de adelantar dicho cobro asumiendo el coste financiero correspondiente.

El «confirming», en la práctica, se suele complementar con otros servicios de financiación, pues los saldos de los créditos comerciales con los proveedores puede extenderse con el banco por un periodo de pago que va más allá del señalado para su vencimiento. En consucuencia, se establece de hecho una línea de crédito, por lo que la «solvencia» de la empresa no está cuestionada de ninguna de las maneras. Y como no está cuestionada por parte del banco que le concede la financiación, tampoco debe de estarlo para la licitación en el contrato público. Se puede afirmar que las empresas que contratan servicios de «confirming» con entidades financieras ostentan la garantía de «solvencia».

Pero sucede que como el periodo de pago a proveedores se calcula mediante la siguiente fórmula:

Y como los valores de la ecuación se obtienen del balance de situación y de la cuenta de pérdidas y ganancias, los licitadores deben ser requeridos necesariamente para aportar, al menos, las últimas cuentas anuales que hayan sido aprobadas e inscritas en el Registro Mercantil correspondiente.

La contabilización del «confirming», de conformidad con lo establecido en el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, siguiendo el pronunciamiento del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en respuesta a la cuestión planteada sobre la contabilización del «confirming» (veáse BOICAC 38/junio 1999) que, como ya se ha dicho, consiste en la entrega a una entidad financiera por parte de una sociedad de remesas de pagos a sus proveedores, procediendo aquél al vencimiento a cargar en la cuenta bancaria los pagos y transferir estos importes a los proveedores, en la contabilidad de la empresa deudora –es decir, en nuestro caso, el licitaor–, respecto de su proveedor, puede realizar una reclasificación de estos débitos “dentro de la proveedores, debiendo figurar en cualquier caso estos saldos en el modelo de balance normal”.

¿Qué significa lo anterior?, pues que a la vista del balance de situación las cuentas a pagar de proveedores incluyen las remesas de débitos enviados a la gestión de pago por la entidad financiera, y donde quizá, en muchos de ellos, ya hayan sido adelantados los pagos a solicitud de los proveedores, pero asumiendo éstos el coste financiero del descuento, pero que dichas cuentas no se saldarán hasta el día en que esté designado el vencimiento o el cliente solicite, y le sea concedida por la entidad financiera, una línea de financiación para esos débitos.

Es relativamente frecuente que en las negociaciones comerciales con los proveedores se establezcan acuerdos de pago mediante «confirmig» estableciendo un vencimiento que supera el plazo legalmente establecido en la Ley de medidas de lucha contra la morosidad, pero donde no hay tal abuso e incluso el acreedor lo percibe como un buen método de cobro, aunque tenga algún coste financiero par él por la anticipación del pago.

Por tanto, debería discriminarse qué cantidades de la cuenta «proveedores» corresponden a la reclasificación de «proveedores, confirming» y extraerlas del numerador de la fórmula anterior. Asimismo, considero que estas cuestiones de detalle deberían quedar resueltas en el Reglamento General de Contratación.

Por último, también deberían valorarse y resolverse los problemas indicados, como los que pueden afectar a la igualdad de trato y la competencia; establecer de una vez por todas unos procedimientos que realmente evalúen la «solvencia», en los términos que persiguen los fines de la contratación pública; y, llevar al sitio que le corresponde en la Ley la evaluación del periodo de pago a los proveedores.

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¹ Las cuentas anuales normales están recogidas en el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. En principio, todas las sociedades están obligadas a su presentación, a excepción de aquellas que pueden presentar las cuentas anuales abreviadas o de aquellas que pueden acogerse al PGC de PYMEs. No obstante lo anterior, las empresas que debiendo formular cuentas anuales normales –que se componen el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria– pueden presentar la cuenta de pérdidas y ganancias en su formato abreviado cuando:

a) el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Dudas sobre la eficacia de la modificación del Reglamento General de Contratación

#83

Las dudas que expreso en este post son acerca de si la exención de la acreditación de la solvencia económica y financiera para los contratos de obras y los contratos de los demás tipos cuyo valor estimado no supere 80.000,00 euros y 35.000,00 euros respectivamente, dará satisfacción al propósito de facilitar y mejorar el acceso a la contratación de emprendedores y PYME,s, y si no acarreará más riesgo en las contrataciones por incumplimientos de contrato al no poder ejecutar los adjudicatarios la prestación encargada por sus dificultades financieras ua existentes o sobrevenidas.

La solvencia es un requisito de aptitud exigible al contratista en todos los contratos que celebren las entidades del Sector Público –véase entrada al blog de fecha 01/12/2014–.

Ahora, con el pretexto de ofrecer a las PYMES “un mejor acceso a contratos públicos” –véase el siguiente artículo en cincodias.com–, el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE nº213 del día 05/09/2015, se determina la exención de la necesidad de acreditar la solvencia técnica y económica y financiera –salvo que en los pliegos del contrato sea exigida expresamente– cuando el valor estimado de los contratos de obras no exceda de 80.000 euros y el de los contratos de los demás tipos –suministros, servicios, etc– no excedan de 35.000 euros.

Y yo me pregunto el porqué no se extienden los límites de los contratos menores que se adjudican directamente a cualquier empresario que cuente con capacidad de obrar y habilitación profesional –en los que no es preceptiva la acreditación de la solvencia–, actualmente establecidos en 50.000 euros y 18.000 euros respectivamente por el artículo 138.3 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y para los que únicamente se exige, en la tramitación del expediente, la aprobación del gasto y la factura, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 111.2 para los contratos de obras –para éstos se exige, además, el presupuesto de las obras o el proyecto, cuando las normas específicas así lo requieran–. De esta forma, todavía se estaría dando más «cancha» a las PYMES, autónomos y, en general, a los emprendedores, que inician un proyecto empresarial –con menos «papeles que una liebre»– con un pedido –quizá éste sea el único– que les permita arrancar con su negocio si consiguen el potencial encargo de la Entidad contratante.

Un emprendedor, o PYME de reciente constitución, no dispone de más «solvencia» que su propia capacidad creativa y sus sinceros e inagotables deseos por trabajar muy duro. Así que en este aspecto, en el que coincide mi opinión con el sentido de la modificación normativa, ya nos podemos olvidar de que puedan presentar un histórico de cifra de negocios, refrendados por cuentas anuales o libros que todavía no habrán podido presentar en el correspondiente Registro Mercantil; como tampoco se habrán metido en el gasto –porque todavía estará sin conseguir ingreso alguno– de suscribir una póliza de seguro de indemnización por riesgos profesionales; ni mucho menos acreditar un patrimonio neto que sea superior al del mínimo legal para constituir una sociedad de capital de responsabilidad limitada, es decir 3.000,00 euros o un nivel de ratio entre activos y pasivos verificable.

Entonces … ¿qué hacer cuando el contratista, bajo los parámetros establecidos por la actual legislación –y previsiblemente también en el futuro–, no posee realmente una solvencia económica y financiera que garantice la ejecución del contrato y sin medios para su detección a tiempo?. Porque no nos olvidemos que un emprendedor, o una nueva PYME, o una PYME ya en marcha pero todavía no consolidada, precisa asumir una serie de gastos fijos que debe financiar y que se «comerán» la cifra de capital mínimo desembolsado en la constitución de la empresa. Sobre dichos gastos y pagos, entre otros, podemos citar los siguientes:

• Cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, contando con que no se asigna ningún salario hasta que el negocio sea rentable.
• Solicitud de denominación social.
• Escritura de constitución.
• Registro Mercantil.
• Asesoría, seguros y licencias administrativas.
• Alquiler de local.
• Servicios y suministros para la gestión y el funcionamiento de la emrpesa.
• Adquisición y amortización de elementos de inmovilizado, y.
• Sueldo y seguros sociales de los empleados.

¡Ah!, pero también se argumenta que esta reducción de cargas burocráticas va a contribuir al aumento de la concurrencia de licitadores, lo que favorecerá la competitividad por la mayor facilidad de acceso a los contratos públicos de las PYME y los emprendedores. Pero ocurre que, en muchos de estos pequeños contratistas, el único ingreso que pueden obtener a corto plazo es el derivado del contrato al que liciten. En el afán de obtener la adjudicación del contrato, y así poder echar a andar su proyecto empresarial, les puede llevar ha hacer pujas tan extremadamente bajas que difícilmente les proporcione una mínima rentabilidad de los activos como para que les permita devolver las deudas contraídas con sus acreedores. Porque ya digo que, casi con toda seguridad, van a tener que solicitar financiación a su banco –sí o sí–. Y a la postre, lo más probable es que el contrato lo consiga otro licitador, con más músculo financiero y economías de escala, que tenga en ese momento una capacidad productiva ociosa (véase artículo en el Observatorio de Contratación Pública (ObCP) el pasado 17 de agosto) y rebase a la baja con facilidad su oferta.

Aunque el plazo de ejecución de estas prestaciones, probablemente por su importe, sea relativamente corto –digamos, tres meses como máximo–, la realidad es que el empresario tiene que hacer frente ahora a los pagos por los gastos e inversiones del listado anterior, y para que eso suceda tendrá que solicitar la financiación al banco aportando garantías personales sobre su patrimonio –si es que lo tiene– y/o contratando servicios de «factoring con recurso^[1]» transmitiendo los derechos de cobro a la Entidad Financiera de sus facturaciones a la Entidad Pública. ¡Anda, pero si resulta que el banco sí que pide garantías de solvencia para asegurarse la devolución del crédito que le conceda!.

Si a lo anterior le añadimos la dificultad de muchas administraciones para cumplir con el plazo de pago de las facturas que exige la Ley –el plazo de pago de las facturas en el Sector Público se ha reducido a 30 días–, a pesar de la ayuda de los fondos de liquidez del Gobierno –véase el último informe, de junio de 2015, sobre el periodo medio de pago a proveedores de las Administraciones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciónes Públicas– la situación de debilidad financiera para las PYME y emprendedores se complica gravemente con el consiguiente aumento del riesgo de no cumplir con la prestación encargada.

Si ya de por sí las Administraciones Públicas asumen un alto riesgo de ver cómo muchos contratos no se ejecutan por los adjudicatarios debido a sus dificultades financieras, sin que la forma en que actualmente se exige la acreditación de la solvencia económica y financiera permita detectarlas oportunamente –me vuelvo remitir a la entrada de este blog del día 01/12/2014; ver también las entradas 14/10/2013, 22/10/2013 y 18/11/2013– y que no es ni de lejos mínimamente eficaz, como ha quedado argumentado, ¿acaso es razonable inferir que en procedimientos abiertos, para estas nuevas contrataciones exentas de acreditación de la solvencia, en los que probablemente prime el precio como criterio de adjudicación, está asegurada la adecuada ejecución del contrato habiendo sido sometida la puja a una competencia feroz?. En mi opinión, la respuesta es: no.

Aunque se eliminase también la concurrencia en estas contrataciones, extendiendo los límites del contrato menor hasta los 80.000,00€ y los 35.000,00€ en obras y los demás tipos de contratos respectivamente, como en el contrato menor la adjudicación se hace directamente al empresario –sin hacer previamente publicidad alguna–, al menos sí que se puede controlar el riesgo de la no ejecución del contrato debido a la aparición de debilidades financieras en el emprendedor o PYME. Y la razón es porque el contratista ya no se vería obligado a efectuar una oferta económica tan agresiva que le ponga en una situación de riesgo financiero que sea letal para su propio negocio y para la continuidad de la actividad que desarrolla.

Con independencia de si se eleva el umbral del contrato menor –que me imagino que va a ser que no–, para asegurarse el órgano de contratación el cumplimiento de la ejecución del contrato y que no interferirán en el contratista amenazas financieras graves, antes de la adjudicación del contrato, y aunque no se requiera para el expediente, tanto en los contratos menores como a partir de ahora en los exentos de acreditación de la solvencia económica y financiera, un comportamiento suyo diligente, transparente y de buen gobierno es que, antes de la adjudicación de dichos contratos, debería tener una «conversación/negociación» con licitadores y EVALUAR –que no es, ni significa, ACREDITAR– la solvencia económica y financiera del contratista solicitando a los empresarios los datos que se recogen en el formulario del archivo descargable y que se obtiene en el siguiente enlace:

Descarga aquí el archivo PDF que contiene el “Formulario para la evaluación de la solvencia económica y financiera en contratos menores” (formulario corregido)

De las dudas expuestas en esta entrada, sobre la efectividad de alguna de las medidas introducidas por esta modificación en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mi propuesta es que, con independencia de si se eleva o no el umbral del contrato menor hasta los 80.000,00 euros y 35.000,00 euros respectivamente, todas estas contrataciones se lleven a cabo como si fueran de una modalidad de «libro abierto» –modalidad de contratación que trataré en un futuro post– en los que el precio se determina sobre la base de los costes reales incurridos más el beneficio acordado. Para ello, en la fase de licitación, el órgano de contratación y el licitador deben llegar a un acuerdo acerca de los costes admisibles y la metodologías para determinar dicho beneficio. Por esta razón, el licitador debería presentar una relación de los gastos en que prevé incurrir y el flujo de ingresos y pagos previstos, así como sus necesidades de financiación y su coste, de acuerdo con un modelo de formulario, como el que he propuesto más arriba, para que sea evaluado por el órgano de contratación con el objeto de apreciar su razonabilidad y poner la ejecución del contrato a salvo del riesgo de incumplimiento de la prestación por las dificultades financieras a las que ya esté sometido o le puedan sobrevenir al contratista.

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¹ Las modalidades de «factoring sin recurso» y «factoring con recurso» se diferencian en que mientras en la primera las operaciones factorizadas la entidad de Factoring asume el riesgo de insolvencia del deudor, en la segunda es el cliente –es decir el empresario que transmite los derechos de cobro de la factura– quien responde de la solvencia del deudor. No obstante, si bien la entidad financiera o compañía de factoring que gestiona el cobro al vencimiento de las facturas sabe que con las Administraciones Públicas no puede haber riesgo de impago, también conoce el largo periodo de tiempo en el que incurren muchas entidades públicas para efectuar el pago de sus obligaciones, por lo que normalmente harán con su cliente operaciones de «factoring con recurso» estableciendo un límite de tiempo de financiación para el cedente de la factura. Esto significa que si llegado el tiempo límite la entidad pública no ha pagado la factura, el cesionario revierte el crédito concedido al empresario.

Acreditación actual de la solvencia económica y financiera. Crítica constructiva

#67

La solvencia es un requisito de aptitud exigible al contratista en todos los contratos que celebren las entidades del Sector Público.

En esta entrada me voy a centrar exclusivamente en los requisitos exigibles para acreditar la solvencia económica y financiera del contratista para justificar el porqué creo que los vigentes establecidos artículo 75 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), conforme a la nueva redacción dada por el número cuatro de la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, no son eficaces.

Véanse también las entradas [14/10/2013] y [22/10/2013] en las que analiza la solvencia económica y financiera del contratista y cómo se debe evaluar (a mi entender) dicha capacidad. Asimismo, puede resultar útil la lectura de las siguientes entradas:[Dudas sobre la eficacia de la modificación del Reglamento General de Contratación], [Solvencia. Modificación del TRLCSP] y [Solvencia económica y financiera. Efectos de la Directiva 2014/24/UE]

Antes de la entrada en vigor de la modificación hecha por la Ley 25/2013, el 17 de enero de 2014, la lista de requisitos exigibles no era exhaustiva porque ésta ha cambiado el párrafo que inicia el artículo, cambiando el verbo “poder” por el verbo “deber”. Originalmente se utilizaba el verbo “poder” como potestad creadora de opciones y alternativas de entre las que se indicaban a continuación en el artículo o de otras que creara el órgano de contratación; ahora al ser cambiado por el verbo “deber” se impone una conducta que delimita estrictamente las opciones que deben ser escogidas, las que se prescriben a continuación en el artículo.

El cambio en la palabra que indica la acción, “deber”, sustituyendo a “poder”, llama la atención por cuando la modificación del TRLCSP introducida en la Ley 25/2013 difiere de lo establecido en la todavía en ese momento vigente Directiva 2004/18/CE, en donde ésta, en  el artículo 47 relativo a la capacidad económica y financiera dispone: «1. En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes: …».

Sin embargo, la modificación hecha por la Ley 25/2013 parece querer adelantarse a la introducción de los nuevos medios de acreditar la solvencia económica y financiera que establecerá la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, pero el hecho es que el primer párrafo de su artículo 58.3 dice: «3. Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales.»

Los medios de prueba para acreditar dichos requisitos al contratista los describe en el Anexo XII – Parte I y que en resumen serían, en el caso español, los últimos estados financieros depositados en el Registro Mercantil, para aquellas entidades obligadas a ello, y una declaración de sus ventas en el ámbito a que se refiera el contrato como máximo de los tres últimos ejercicios económicos disponibles.

El objetivo de la acreditación de la solvencia económica y financiera por el contratista es demostrar que va a poseer la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Y aquí comienzo mi crítica, tanto a la norma comunitaria como a la nacional, con la siguiente pregunta: ¿A caso es razonable inferir la solvencia futura del contratista cuando éste vaya a iniciar la ejecución del contrato y durante todo el periodo de desarrollo con base en datos financieros y cifras de ventas – en el mejor de los casos con una brecha de tiempo de medio año – obtenidas de hechos pasados?, ¿cuántas contingencias pueden haber en ese tiempo y durante la ejecución del contrato que debiliten la capacidad financiera del contratista?, ¿acaso éstas se tienen en cuenta?. Desde mi punto de vista, tal como en la actualidad se acredita la capacidad económica y financiera de los aspirantes a la adjudicación del contrato es una pura especulación.

Al menos, la última Directiva comunitaria, la del pasado mes de febrero, continúa utilizando como acción el verbo “poder”, y no el verbo “deber”. Por tanto, cabe conjeturar que cuando se haga su transposición a la legislación nacional se mantenga el verbo “poder”. De esta forma, los poderes públicos adjudicadores podrían exigir requisitos realmente eficaces que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato, es decir en un momento futuro en el periodo de ejecución del contrato y no a un tiempo anterior al de la licitación.

¿Y por qué digo que los medios de acreditación actuales de la capacidad económica y financiera no son eficaces?, pues veamos el porqué.

Prescindiendo de comentar el requisito de tener un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales, aplicable a aquellos contratistas que no están obligados a aprobar y depositar estados financieros en el Registro Mercantil, los otros tres que recoge la LCSP – similares a la Norma comunitaria – son sumariamente y referidos a datos financieros del pasado: (1) el valor del patrimonio neto; (2) la relación entre activo y el pasivo; y (3) el volumen anual de ventas. Ninguno de ellos cumple con la función que les encomienda la Ley.

(1) El patrimonio neto es una magnitud que se obtiene del balance por diferencia entre la cifra de aportaciones desembolsadas por los socios (en el momento de la constitución o en otros posteriores) que no tengan la consideración de pasivos y las reservas y resultados no repartidos acumulados de todo tipo menos las pérdidas que no hayan sido absorbidas con las reservas conforme establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC). Otra manera de calcular el patrimonio neto es mediante la deducción al activo de todos los pasivos.

En los pliegos se debe especificar la cifra mínima de patrimonio neto, debiendo ser objetivas y no discriminatorias.

Pero pueden ocurrir operaciones societarias u otras contingencias que afectan al patrimonio neto con posterioridad al cierre de ejercicio contable, de manera que en el momento de la licitación el patrimonio neto real es diferente del que se deduce de los últimos estados financieros aprobados y depositados en el Registro Mercantil. Así, por ejemplo, disminuye el patrimonio neto el reparto de dividendos o las reducciones de capital acordadas con devolución de aportaciones a los socios o propietarios. Otras contingencias que afectan a la composición del patrimonio neto, por ejemplo, es la adquisición de acciones propias en tanto que no se constituya la reserva obligatoria por un valor equivalente y se mantenga hasta que sean enajenadas; o la reducción del capital para el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas. Pero es que, además, mientras se ejecuta el contrato las pérdidas del contratista pueden dejar reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social; y a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso de acreedores, la sociedad entra en proceso de disolución.

A la vista de lo anterior, me parece evidente que establecer una cifra de patrimonio neto, objetiva y no discriminatoria, no puede hacerse de manera absoluta ni siquiera relativa con referencia al importe de la licitación, sino que la garantía de solvencia dependerá de las circunstancias particulares actuales y futuras de cada contratista. Es decir, no puede afirmase categóricamente que una empresa es solvente para ejecutar el contrato si se consideran solo datos de sus últimos estados financieros depositados en el Registro Mercantil referidos a una cifra alzada de patrimonio neto de tantos miles de euros o si ese patrimonio neto rebasa, por ejemplo, el 20% del importe del presupuesto de licitación.

A mi modo de ver, de utilizarse solo o en combinación de otros criterios la cifra de patrimonio neto para acreditar la capacidad de solvencia económica y financiera del contratista, pueden cometerse graves errores con consecuencias desastrosas.

(2) El coeficiente o ratio entre activos y pasivos creo que se debe suponer que la TRLCSP no se está refiriendo a la relación entre el activo total y el pasivo exigible total, es decir la solvencia total que mide la capacidad de la empresa para hacer frente a la totalidad de las deudas vendiendo todos sus activos, de manera que cuanto más se acerque a la unidad, la situación financiera es de mayor debilidad; y si es inferior a la unidad, la empresa estaría en situación de quiebra técnica. Pero como de lo que se trata con la acreditación de la solvencia económica y financiera es demostrar la capacidad del contratista para disponer de los fondos necesarios para ejecutar el contrato, entonces debe suponerse que la relación entre activos y pasivos a la que se refiere la TRLCSP es a la que mide el grado de liquidez para hacer frente a los pagos a corto plazo, es decir la relación entre el activo corriente entre el pasivo corriente.

Sería una equivocación garrafal pensar, sin más consideraciones, que si esa relación es superior a la unidad la empresa es solvente y si es inferior a la unidad la empresa es todo lo contrario. Si normalmente las empresas tratan de mantener un coeficiente de liquidez superior a la unidad, conforme la ortodoxia financiera, sin embargo hay otras, por ejemplo en el sector de la distribución, que hacen todo lo contrario, es decir procuran una gran rotación de sus mercancías que al venderlas cobran al contado y pagan a sus proveedores con un aplazamiento lo más largo que pueden (algunas veces superan los seis meses), a pesar de las normas restrictivas que hay al respecto del pago aplazo de créditos comerciales.

Por tanto, también es recomendable analizar el modelo de negocio de cada compañía, porque puede que cada una de ellas necesite una consideración diferente. Se cometería un grave error no considerar acreditada la solvencia económica y financiera de una empresa por el simple hecho de no alcanzar una cifra de ratio que sea superior a la unidad. Como también es una considerable especulación inferir que el ratio de liquidez va a tener el mismo comportamiento en el futuro sin tener en cuenta las contingencias que puede ocurrir en el mercado en el que opera la empresa y sus procesos internos.

(3) La cifra de ventas depende del comportamiento del mercado, por lo que tampoco se puede poner una confianza absoluta en que los ingresos por ventas se van a mantener en el futuro. Precisamente, las empresas cuya estrategia competitiva es en coste, con unos reducidos márgenes brutos, dependen del sostenimiento de un volumen de ventas alto para poder absorber todos sus costes fijos. Para ellas, una coyuntura de recesión del mercado puede poner en peligro su propia supervivencia.

Por todo ello, en mi opinión, ya que el artículo 75 de la TRLCSP limita a una lista cerrada el conjunto de medios para acreditar la solvencia económica y financiera y éstos no son eficaces, como ha quedado argumentado, entonces, al menos, los criterios de selección del contratista relativos dicha capacidad, una vez superado el requisito de solvencia, y establecidos en el Reglamento General de la LCAP, deberían comprender unas modalidades que sean proporcionales a los mismos, tengan en cuenta el contenido del objeto del contrato y garanticen el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato y no discriminación.

Las modalidades de selección que debería recoger el RGLCAP, todas ellas referidas al periodo de ejecución de la prestación, para la incorporación a los pliegos del contrato, deberían ser en mi opinión, como mínimo, las siguientes:

(1) información sobre hechos relevantes que podrían afectar la capacidad financiera del contratista;

(2) análisis de tendencias, o previsiones, de las principales masas patrimoniales del balance del contratista, en particular sus cuentas a pagar, cuentas a cobrar y existencias en almacén;

(3) análisis de las tendencias, o previsiones, de los principales elementos de la cuenta de resultados del contratista (es decir, ingresos, gastos, margen bruto, etc);

(4) análisis del flujo de caja de los últimos tres años y el previsto en el corto y largo plazo (al menos que abarque el periodo de ejecución del contrato), que es el verdadero indicador de la salud financiera de la empresa.

(5) análisis de los acuerdos fuera de balance, es decir provisiones, deudas contingentes y transacciones con partes vinculadas;

(6) en su caso, un análisis de la gestión del efectivo de la filial por la empresa matriz y/o compromiso por escrito de ésta de atender las necesidades de efectivo de la filial adjudicataria.

(7) presentación de estados financieros y de resultados intermedios, comprendidos entre las últimas cuentas aprobadas y la licitación.

(8) presentación de estados financieros y de resultados intermedios previstos al inicio de la ejecución del contrato.