La solvencia es un
requisito de aptitud exigible al contratista en todos los contratos que
celebren las entidades del Sector Público.
En esta entrada me voy a
centrar exclusivamente en los requisitos exigibles para acreditar la solvencia
económica y financiera del contratista para justificar el porqué creo que los
vigentes establecidos artículo 75 del Texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público (TRLCSP), conforme a la nueva redacción dada por el número
cuatro de la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre,
no son eficaces.
Véanse también las
entradas [14/10/2013] y [22/10/2013] en las que analiza la solvencia económica y financiera del contratista y cómo se debe evaluar (a mi entender) dicha capacidad. Asimismo, puede resultar útil la lectura de las siguientes entradas:[Dudas sobre la eficacia de la modificación del Reglamento General de Contratación], [Solvencia. Modificación del TRLCSP] y [Solvencia económica y financiera. Efectos de la Directiva 2014/24/UE]
Antes de la entrada en
vigor de la modificación hecha por la Ley 25/2013, el 17 de enero de 2014, la
lista de requisitos exigibles no era exhaustiva porque ésta ha cambiado el
párrafo que inicia el artículo, cambiando el verbo “poder” por el verbo “deber”.
Originalmente se utilizaba el verbo “poder” como potestad creadora de opciones
y alternativas de entre las que se indicaban a continuación en el artículo o de
otras que creara el órgano de contratación; ahora al ser cambiado por el verbo “deber”
se impone una conducta que delimita estrictamente las opciones que deben ser
escogidas, las que se prescriben a continuación en el artículo.
El cambio en la palabra
que indica la acción, “deber”, sustituyendo a “poder”, llama la atención por
cuando la modificación del TRLCSP introducida en la Ley 25/2013 difiere de lo
establecido en la todavía en ese momento vigente Directiva 2004/18/CE, en donde
ésta, en el artículo 47 relativo a la
capacidad económica y financiera dispone: «1.
En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del
operador económico podrá acreditarse
por uno o varios de los medios siguientes: …».
Sin embargo, la
modificación hecha por la Ley 25/2013 parece querer adelantarse a la
introducción de los nuevos medios de acreditar la solvencia económica y
financiera que establecerá la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,
pero el hecho es que el primer párrafo de su artículo 58.3 dice: «3. Con respecto a la solvencia económica y
financiera, los poderes adjudicadores podrán
imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la
capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este
fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores
económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto,
determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el
contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten
información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre
activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de
indemnización por riesgos profesionales.»
Los medios de prueba para
acreditar dichos requisitos al contratista los describe en el Anexo XII – Parte
I y que en resumen serían, en el caso español, los últimos estados financieros
depositados en el Registro Mercantil, para aquellas entidades obligadas a ello,
y una declaración de sus ventas en el ámbito a que se refiera el contrato como
máximo de los tres últimos ejercicios económicos disponibles.
El objetivo de la
acreditación de la solvencia económica y financiera por el contratista es
demostrar que va a poseer la capacidad económica y financiera necesaria para
ejecutar el contrato. Y aquí comienzo mi crítica, tanto a la norma comunitaria
como a la nacional, con la siguiente pregunta: ¿A caso es razonable inferir la solvencia
futura del contratista cuando éste vaya a iniciar la ejecución del contrato y
durante todo el periodo de desarrollo con base en datos financieros y cifras de
ventas – en el mejor de los casos con una brecha de tiempo de medio año – obtenidas
de hechos pasados?, ¿cuántas contingencias pueden haber en ese tiempo y durante
la ejecución del contrato que debiliten la capacidad financiera del
contratista?, ¿acaso éstas se tienen en cuenta?. Desde mi punto de vista, tal
como en la actualidad se acredita la capacidad económica y financiera de los
aspirantes a la adjudicación del contrato es una pura especulación.
Al menos, la última
Directiva comunitaria, la del pasado mes de febrero, continúa utilizando como
acción el verbo “poder”, y no el verbo “deber”. Por tanto, cabe conjeturar que
cuando se haga su transposición a la legislación nacional se mantenga el verbo
“poder”. De esta forma, los poderes públicos adjudicadores podrían exigir
requisitos realmente eficaces que garanticen que los operadores económicos
poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato,
es decir en un momento futuro en el periodo de ejecución del contrato y no a un
tiempo anterior al de la licitación.
¿Y por qué digo que los
medios de acreditación actuales de la capacidad económica y financiera no son
eficaces?, pues veamos el porqué.
Prescindiendo de comentar
el requisito de tener un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos
profesionales, aplicable a aquellos contratistas que no están obligados a aprobar
y depositar estados financieros en el Registro Mercantil, los otros tres que
recoge la LCSP – similares a la Norma comunitaria – son sumariamente y
referidos a datos financieros del pasado: (1) el valor del patrimonio neto; (2)
la relación entre activo y el pasivo; y (3) el volumen anual de ventas. Ninguno
de ellos cumple con la función que les encomienda la Ley.
(1) El patrimonio neto es
una magnitud que se obtiene del balance por diferencia entre la cifra de aportaciones
desembolsadas por los socios (en el momento de la constitución o en otros
posteriores) que no tengan la consideración de pasivos y las reservas y
resultados no repartidos acumulados de todo tipo menos las pérdidas que no
hayan sido absorbidas con las reservas conforme establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC).
Otra manera de calcular el patrimonio neto es mediante la deducción al activo
de todos los pasivos.
En los pliegos se debe especificar
la cifra mínima de patrimonio neto, debiendo ser objetivas y no
discriminatorias.
Pero pueden ocurrir
operaciones societarias u otras contingencias que afectan al patrimonio neto
con posterioridad al cierre de ejercicio contable, de manera que en el momento
de la licitación el patrimonio neto real es diferente del que se deduce de los
últimos estados financieros aprobados y depositados en el Registro Mercantil.
Así, por ejemplo, disminuye el patrimonio neto el reparto de dividendos o las
reducciones de capital acordadas con devolución de aportaciones a los socios o
propietarios. Otras contingencias que afectan a la composición del patrimonio
neto, por ejemplo, es la adquisición de acciones propias en tanto que no se
constituya la reserva obligatoria por un valor equivalente y se mantenga hasta
que sean enajenadas; o la reducción del capital para el restablecimiento del
equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por
consecuencia de pérdidas. Pero es que, además, mientras se ejecuta el contrato
las pérdidas del contratista pueden dejar reducido el patrimonio neto a una
cantidad inferior a la mitad del capital social; y a no ser que éste se aumente
o se reduzca en la medida suficiente, siempre que no sea procedente solicitar
la declaración de concurso de acreedores, la sociedad entra en proceso de
disolución.
A la vista de lo anterior,
me parece evidente que establecer una cifra de patrimonio neto, objetiva y no
discriminatoria, no puede hacerse de manera absoluta ni siquiera relativa con
referencia al importe de la licitación, sino que la garantía de solvencia
dependerá de las circunstancias particulares actuales y futuras de cada
contratista. Es decir, no puede afirmase categóricamente que una empresa es
solvente para ejecutar el contrato si se consideran solo datos de sus últimos
estados financieros depositados en el Registro Mercantil referidos a una cifra
alzada de patrimonio neto de tantos miles de euros o si ese patrimonio neto
rebasa, por ejemplo, el 20% del importe del presupuesto de licitación.
A mi modo de ver, de
utilizarse solo o en combinación de otros criterios la cifra de patrimonio neto
para acreditar la capacidad de solvencia económica y financiera del
contratista, pueden cometerse graves errores con consecuencias desastrosas.
(2) El coeficiente o ratio
entre activos y pasivos creo que se debe suponer que la TRLCSP no se está
refiriendo a la relación entre el activo total y el pasivo exigible total, es
decir la solvencia total que mide la capacidad de la empresa para hacer frente
a la totalidad de las deudas vendiendo todos sus activos, de manera que cuanto
más se acerque a la unidad, la situación financiera es de mayor debilidad; y si
es inferior a la unidad, la empresa estaría en situación de quiebra técnica.
Pero como de lo que se trata con la acreditación de la solvencia económica y
financiera es demostrar la capacidad del contratista para disponer de los
fondos necesarios para ejecutar el contrato, entonces debe suponerse que la
relación entre activos y pasivos a la que se refiere la TRLCSP es a la que mide
el grado de liquidez para hacer frente a los pagos a corto plazo, es decir la
relación entre el activo corriente entre el pasivo corriente.
Sería una equivocación
garrafal pensar, sin más consideraciones, que si esa relación es superior a la
unidad la empresa es solvente y si es inferior a la unidad la empresa es todo
lo contrario. Si normalmente las empresas tratan de mantener un coeficiente de
liquidez superior a la unidad, conforme la ortodoxia financiera, sin embargo
hay otras, por ejemplo en el sector de la distribución, que hacen todo lo
contrario, es decir procuran una gran rotación de sus mercancías que al
venderlas cobran al contado y pagan a sus proveedores con un aplazamiento lo
más largo que pueden (algunas veces superan los seis meses), a pesar de las
normas restrictivas que hay al respecto del pago aplazo de créditos
comerciales.
Por tanto, también es
recomendable analizar el modelo de negocio de cada compañía, porque puede que
cada una de ellas necesite una consideración diferente. Se cometería un grave
error no considerar acreditada la solvencia económica y financiera de una
empresa por el simple hecho de no alcanzar una cifra de ratio que sea superior
a la unidad. Como también es una considerable especulación inferir que el ratio
de liquidez va a tener el mismo comportamiento en el futuro sin tener en cuenta
las contingencias que puede ocurrir en el mercado en el que opera la empresa y
sus procesos internos.
(3) La cifra de ventas depende
del comportamiento del mercado, por lo que tampoco se puede poner una confianza
absoluta en que los ingresos por ventas se van a mantener en el futuro.
Precisamente, las empresas cuya estrategia competitiva es en coste, con unos
reducidos márgenes brutos, dependen del sostenimiento de un volumen de ventas
alto para poder absorber todos sus costes fijos. Para ellas, una coyuntura de
recesión del mercado puede poner en peligro su propia supervivencia.
Por todo ello, en mi
opinión, ya que el artículo 75 de la TRLCSP limita a una lista cerrada el
conjunto de medios para acreditar la solvencia económica y financiera y éstos
no son eficaces, como ha quedado argumentado, entonces, al menos, los criterios
de selección del contratista relativos dicha capacidad, una vez superado el
requisito de solvencia, y establecidos en el Reglamento General de la LCAP,
deberían comprender unas modalidades que sean proporcionales a los mismos,
tengan en cuenta el contenido del objeto del contrato y garanticen el respeto a
los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato y no
discriminación.
Las modalidades de
selección que debería recoger el RGLCAP, todas ellas referidas al periodo de
ejecución de la prestación, para la incorporación a los pliegos del contrato, deberían
ser en mi opinión, como mínimo, las siguientes:
(1) información sobre
hechos relevantes que podrían afectar la capacidad financiera del contratista;
(2) análisis de tendencias,
o previsiones, de las principales masas patrimoniales del balance del contratista,
en particular sus cuentas a pagar, cuentas a cobrar y existencias en almacén;
(3) análisis de las
tendencias, o previsiones, de los principales elementos de la cuenta de
resultados del contratista (es decir, ingresos, gastos, margen bruto, etc);
(4) análisis del flujo de
caja de los últimos tres años y el previsto en el corto y largo plazo (al menos
que abarque el periodo de ejecución del contrato), que es el verdadero
indicador de la salud financiera de la empresa.
(5) análisis de los
acuerdos fuera de balance, es decir provisiones, deudas contingentes y
transacciones con partes vinculadas;
(6) en su caso, un
análisis de la gestión del efectivo de la filial por la empresa matriz y/o
compromiso por escrito de ésta de atender las necesidades de efectivo de la
filial adjudicataria.
(7) presentación de
estados financieros y de resultados intermedios, comprendidos entre las últimas
cuentas aprobadas y la licitación.
(8) presentación de estados financieros y de
resultados intermedios previstos al inicio de la ejecución del contrato.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Gracias por su colaboración