Negociación de los contratos públicos

#123

Esto no es hacer la negociación de un contrato, sino chalaneo con índios

La negociación de los aspectos o de determinados elementos en los contratos públicos ya ha sido objeto de análisis y comentario en anteriores artículos (en #49 y #111) de este blog. En este post vamos a tratar las diferencias que se perciben entre los sectores privado y público, en materia de negociación de los contratos, y el porqué también se puede y se deben negociar los contratos públicos, particularmente aquéllos que son complejos, como los relacionados con la compra innovadora, desmontando algunas ideas erróneas ancladas en el acervo ancestral de los profesionales de las compras públicas.

Parece que está fuera de toda duda que existen significativas diferencias entre los procedimientos de compra de los sectores público y privado.

Esas diferencias se podrían concretar en las tres siguientes:

1. El sector público está impulsado por regulaciones (olvidándonos que el sector privado también lo está)

Esta, quizá, sea la más obvia, aunque también se podría argumentar que no es realmente la más importante, porque prácticamente en todos los países de nuestro entorno la contratación pública está sometida a las reglas promulgadas en las respectivas legislaciones nacionales.

Pero es que, también, el sector privado –como el público– está sometido a unas regulaciones más amplias, como la que deriva de la Organización Mundial del Comercio, cuyas normas también pueden estar presentes en sus transacciones. Evidentemente, todo ello restringe la libertad de acción en la contratación pública, y también en la privada.

Y se puede llegar más lejos en el sector privado, porque todavía está limitado, en cierta medida, por regulaciones generales sobre la transparencia, la responsabilidad social corporativa, la corrupción, …, etc., y que entran en juego en la actividad de sus adquisiciones.

Sin embargo, en general, podríamos llegar al acuerdo en afirmar que en el sector privado hay mucha más libertad de actuación que en el público.

2. El sector público tiene motivaciones y objetivos más complejos

Por una parte se establece que la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto a los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato y promover condiciones de competencia efectiva. Pero también, por ejemplo, las normas de las compras públicas requieren exigencias de protección al medio ambiente que contribuyan al fomento y desarrollo de políticas públicas en el campo de la producción sostenible.

Efectivamente, a través de las compras que realiza el sector público éstas se utilizan para desarrollar una serie de políticas que van más allá de la simple relación calidad-precio o el suministro básico. Así, el "valor social", el “valor medioambiental” y de la “innovación” son aspectos que se consagran en la legislación, aunque dadas las diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados, no se imponen de forma general sino que se aplican a través de los pliegos de condiciones de cada contrato específico.

Tampoco debemos olvidar que hay otros tipos de objetivos de las compras políticas, como es el apoyo que se hace a la pequeña y mediana empresa, que dan satisfacción al propósito de facilitar y mejorar el «acceso a la contratación»^[1] de emprendedores y PYME,s. Parece evidente que en el sector privado es raro encontrar este mismo enfoque sobre las cuestiones citadas, a no ser que se trate de subcontrataciones, dentro del marco de la contratación pública, en donde el contratista adjudicatario del contrato principal se vea impelido, al subcontratar con otras empresas del sector privado, a cumplir y hacer cumplir a los subcontratistas los mismos requisitos que le sirvieron para obtener la adjudicación del contrato principal (véase entrada #70 sobre cláusulas flow down).

3. La base de interesados en la gestión “de lo público” es más amplia e incluye a grupos y personas que están fuera de la Entidad pública compradora.

Esta quizá sea la más significativa, si consideramos que, sobre las principales áreas de gasto del sector público, hay muchas personas y grupos que tienen un gran interés en cómo la Entidad pública, a través de su departamento de compras, ejecuta el gasto o la inversión, y desde el Gobierno se les da una gran importancia política para trascender a la opinión de los ciudadanos y, con ello, su voto. Por lo tanto, ya se trate de la construcción de nuevas infraestructuras, la compra de medicamentos o equipos hospitalarios, la prestación de servicios sociales, eliminación de residuos o servicios de empleo, muchos ciudadanos, que están fuera del propio organismo público, adquieren un gran interés en qué y cómo se compra y cuál es el rendimiento del objeto de esa compra. Incluso en un área como la defensa, donde el ciudadano está menos involucrado, el panorama de los principales equipos de seguridad y defensa es increíblemente complejo, abarcando el interés, además, de muchos expertos y científicos, compromisos con aliados extranjeros, analistas de defensa y políticos.

Por otra parte, los errores y los fracasos se producen tantos, de manera equivalente, en el sector privado como el público, pero de aquellos simplemente no tendemos a oír hablar de ellos, a no ser que tenga su origen en algo catastrófico –una quiebra o la comisión de un delito grave, por ejemplo–. Sin embargo, el sector público se enfrenta tanto a la legislación que promueve la rendición de cuentas y la transparencia como al deseo del público en general y los medios de comunicación que quieren saber cómo se gasta su dinero. Lo mismo, simplemente, no se aplica a las actividades de adquisición en las compañías privadas, que a lo sumo interesa a sus órganos de dirección y a los accionistas. Aunque también hay algunas compañías comerciales que se han visto presionadas al producir y obtener los productos textiles que venden en países asiáticos, siendo acusadas de prácticas de explotación análogas a la esclavitud.

Por lo tanto, podemos hacer la hipótesis de que todas las diferencias que se observan, entre los dos sectores, en la práctica surgen de estos tres fundamentos. Así que, cuando alguien argumenta, por ejemplo, que la mayor diferencia es que "no se puede negociar en el sector público" simplemente es una afirmación falsa, cuando no se trata de una patraña que esconde algún tipo de motivación inconfesable. Porque «negociar» en un proceso de compra pública, se puede –ver considerando (42) de la Directiva 2014/24/UE^[1]–, únicamente que deben aplicase las normas que regulan estos procedimientos con negociaciones (negociado con publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación) aplicando en ellos un “toque” de transparencia.

No se ha incluido en el listado anterior la “flexibilidad” en los procedimientos de compra, como diferencia entre el sector público y el sector privado, porque es más aparente que real. Se tiende a pensar que en el sector privado hay más flexibilidad debido a la falta de regulación, pero este es una apreciación errónea. De hecho, las empresas bien gestionadas disponen de manuales de procedimientos que regulan sus actividades –la función de compras es una de ellas– y un sistema de control interno, donde se desarrollan las pautas que deben seguir los diferentes departamentos en el cumplimiento de sus responsabilidades y los procesos de control que garantizan su correcto funcionamiento y aseguran la protección de los activos de la empresa contra las prácticas malgastadoras y el fraude. Por tanto, la dirección de las compañías bien gestionadas tiende a implantar estrategias y procedimientos en el campo del abastecimiento y las compras, que incluyen los procesos de selección de proveedores, cómo deben ser gestionados, incentivados o apartados de la lista de suministradores.

Tampoco es cierto que haya más “capacidad para negociar” en el sector privado que en el público para alcanzar los mejores acuerdos. Actualmente, nuestra legislación nacional prevé tres procedimientos de adjudicación en los que se puede (y debe) realizar negociaciones. Además, como acabamos de ver, la Directiva 2014/24/UE invita e incentiva la utilización de procedimientos con negociaciones. Lo que sucede, en realidad, son una serie de circunstancias ajenas a la “capacidad de negociación”, como es –por ejemplo– el nulo deseo y disposición por realizar el arduo trabajo que conlleva un procedimiento negociado. Es mucho más llevadero y menos gravoso, en cuanto al esfuerzo dedicado en el procedimiento de contratación, desarrollar uno abierto o restringido al que sólo se presenta un único licitador; o hacer un procedimiento negociado, por alguna de las causas recogidas en la legislación, sin desarrollar ni una sola negociación. En consecuencia, debemos desechar la falsa idea de que en el sector público no hay capacidad para negociar, porque las únicas limitaciones que hay en los procedimientos con negociaciones en las contrataciones públicas es que éstos deben someterse a los principios de la publicidad, la no discriminación y la transparencia que de ninguna manera restringen la capacidad de las Entidades públicas para impulsar los mejores acuerdos en sus compras.

También podría pensarse que hay una barrera y es más difícil desarrollar relaciones a estratégicas largo plazo entre el sector público y sus proveedores, por la necesidad de competir regularmente en los nuevos contratos. Nada de esto es cierto en la medida en que los procedimientos negociados de adquisición de obras, bienes y servicios se hagan en la modalidad de contratación de «libro abierto» –ver entrada #85– pues en ellas se establece un ambiente colaborativo y estrecho, entre la Entidad pública y el contratista, dejando sus prevenciones y las cautelas sobre el compromiso de esfuerzo o sobre si está regalando demasiado valor, porque sabe que no quedará fuera de la próxima ronda de licitación al abrir sin reservas a la Entidad pública contratante sus sistemas de gestión y de control interno y presentar estados de costes en los que puede depositar la plena confianza en la admisibilidad del coste incurrido y la razonabilidad de la metodología de cálculo del beneficio. En definitiva, le Entidad pública tiene el convencimiento de que el precio que está pagando por la prestación recibida es justo y equilibrado.

Sin embargo, el sector público es más lento –o cauteloso– a la hora de experimentar con nuevos procedimientos en las adquisiciones, porque se piensa que más vale continuar con lo conocido que meterse en un “charco” del que no se sabe cuál es su profundidad –¡a ver si nos vamos a ahogar–. Probar nuevas ideas en el sector público no siempre es fácil, aunque no siempre sucede así porque ahora la innovación en compras que más tirón y seguidores tiene es la «llamada contratación electrónica».

Conclusión

Son muchos los grupos y las partes interesadas, todos ellos diferentes, los que tienen que percibir los beneficios que proporciona este enfoque de la contratación negociada –particularmente en las adquisiciones de compra pública innovadora, obras de infraestructura, grandes proyectos informáticos, ..., etc–, pero no deberían dejarse llevar por espejismos o “cantos de sirena” que anuncian atajos porque existe la posibilidad –dicen– de utilizar procedimientos “sencillos” para estas adquisiciones. Aunque me pregunto si esa pregonada sencillez se referirá a procedimientos abiertos con un único licitador, que, por otro lado, ha sido lo habitual en las pocas adquisiciones de compra pública innovadora realizadas hasta el momento, por ejemplo.

Las adquisiciones complejas, como la compra pública de innovación o las obras de infraestructura del transporte ferroviario, por su propia esencia son unos negocios muy complicados y que necesitan de elaborados procedimientos de negociación para ser realmente eficaces, eficientes y transparentes, con objeto de poder responder al alto nivel de exigencia que la complejidad del objeto del contrato impone. Así que, como la negociación en factible en los contratos públicos, basta ya de falsas simplezas y no caigamos en el artificio de hacer compras “sin complicaciones” –luego se paga muy caro–, porque en realidad, para tener éxito en ellas, se precisa de unos esfuerzos, procedimientos y recursos –cabe preguntarnos si estamos dispuestos a ponerlos en el juego de la contratación– muy superiores a los requeridos en un simple contrato de suministro o de servicios, por ejemplo; y quién diga lo contrario se hace “trampas en el solitario”.

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¹ El Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE nº213 del día 05/09/2015, se determina la exención de la necesidad de acreditar la solvencia técnica y económica y financiera –salvo que en los pliegos del contrato sea exigida expresamente– cuando el valor estimado de los contratos de obras no exceda de 80.000 euros y el de los contratos de los demás tipos –suministros, servicios, etc– no excedan de 35.000 euros.

² “Es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones. Un mayor recurso a dichos procedimientos también incrementaría probablemente el comercio transfronterizo, ya que la evaluación ha mostrado que los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado con publicación previa son obtenidos en un número especialmente elevado de ocasiones por ofertas transfronterizas. Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Debe señalarse que el recurso al diálogo competitivo ha aumentado significativamente en términos de valor contractual en los últimos años. Ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en los proyectos innovadores, en la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte integrado o en las redes o los proyectos informáticos de gran tamaño que requieran financiación compleja y estructurada. En su caso, debe animarse a los poderes adjudicadores a nombrar a un jefe de proyecto para velar por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación.”

Indicadores de fraude en la contratación pública

#116

A pesar de los muchos casos de corrupción que han sido denunciados y son investigados, y los que están siendo juzgados en nuestro país, debemos pensar que la mayoría de los contratistas y los responsables de las compras públicas son honestos y realizan con diligencia sus obligaciones. Sin embargo, no debemos pecar de ingenuos; y tenemos que ser conscientes de que siempre hay personas que intentarán defraudar a las Administraciones públicas.

Ya lo dijo Benjamin Franklin: “There is no kind of dishonesty into which otherwise good people more easily and frequently fall than that of defrauding the government” y que se puede traducir como: "No hay ningún tipo de deshonestidad en aquella en la que caen las buenas gentes con más facilidad y frecuencia defraudando al gobierno"; aunque –¡¡ojo!!, que no se me interprete mal– no digo con ello que esté bien defraudar en impuestos, sino todo lo contrario, a pasar que algunos de ellos parezcan confiscatorios y sea desigual su pago en España dependiendo del territorio en el que se cause el hecho imponible (por ejemplo las sucesiones). De ahí que quizá se justifique, entre otros motivos, el eslogan de “Hacienda somos todos”, que forma ya parte de nuestro acervo popular, para persuadir a las “buenas gentes” (los ciudadanos de a pié) de que no hagan alarde del fraude ni lo practiquen en sus declaraciones y operaciones de impuestos, porque entre ellos, todavía, es el único fraude que parece continuar siendo socialmente "aceptado" –¿cómo quiere la factura, con IVA o sin IVA?–.

Pero por oposición a las "buenas gentes" –a las que se refiere Ben Franklin– están esos otros, como los que defraudan en las compras públicas, y que no parece que puedan ser calificados como "buena gente". Para desvelar las prácticas de esa otra "mala gente" que comete fraude e ilegalidades en la contratación pública es esencial disponer de un sistema de compra pública que sea creíble y robusto, que prevenga el fraude y permita detectar, con la debida antelación, los hechos y las acciones que producen la corrupción y facilite poner el remedio adecuado a tiempo. Dicho sistema no solo debe prever el refuerzo del control interno de la Administración, a través de la función interventora, el endurecimiento de la legislación penal contra estas prácticas y la extensión de la transparencia, sino que también "es necesario regular mecanismos de control previo, incluso dentro de la propia organización administrativa, para que, con independencia, tengan la auctoritas de corregir ab initio los posibles casos de clientelismo o corrupción" –J.M. Gimeno Feliu en el Observatorio de Contratación Pública–, por esta razón es crítico disponer de indicadores que sean una valiosa herramienta para la detección de la corrupción y que ésta no sea desvelada con demasiado retraso y quede a la espera de la acción de los Tribunales de Justicia.

En los últimos días he leído opiniones de quienes critican y proponen cambios al Proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público particularmente, también, en los aspectos de lucha contra el fraude y la corrupción, como la de Francisco Blanco López^[1] que se pregunta sobre qué clase de independencia puede tener la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para ser la encargada de vigilar y velar por la “eliminación de la corrupción y la colisión de intereses en la contratación pública”. Y es que no puedo estar más de acuerdo con él, porque tan solo un órgano comisionado por las Cortes generales –Tribunal de Cuentas, Agencia de la Transparencia, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, u otro que se constituyera ad hoc–, que son completamente independientes del Poder Ejecutivo, puede cumplir eficazmente con esa función. O la de José María Gimeno Feliu^[2], quien haciendo una valoración global sobre el Proyecto de Ley, en los aspectos concretos de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública, destaca “agujeros de seguridad” para prevenir el fraude que todavía hay, como sucede en los modificados de los contratos (particularmente los no armonizados), y respalda la necesidad de hacer una catarsis en nuestra sociedad que venga impulsada desde la propia legislación contractual, pero se lamenta de que ésta será “otra vez una oportunidad perdida” con la nueva Ley en ciernes.

La prevención del fraude y la corrupción en la contratación pública debería tener muchas similitudes con las acciones preventivas de protección de sus activos que hacen las empresas, entendiendo que éstas son "el conjunto de procesos que son efectuados por diferentes niveles de responsabilidad del personal de una organización y que está diseñado para proporcionar la convicción razonable del cumplimiento de unos objetivos concretos". Todos estos procesos de control interno (no confundir con la función interventora), que deberían ser implantados por los órganos de contratación y formar parte de su cultura de gestión de las compras públicas, giran alrededor de cinco componentes interrelacionados:

• Conciencia de control. Establece la actitud de una organización administrativa y que influye en la actitud de su personal hacia el control, ya que los empleados públicos deben ser conscientes y estar convencidos de la necesidad del control y ellos mismos deben aplicarse en realizar un autocontrol.
• La evaluación del riesgo. La identificación de la magnitud y el análisis de los riesgos que acechan a la buena gestión pública y que pueden influir y afectar el logro de sus objetivos, formando una base consistente para determinar cómo esos riesgos pueden manejarse y no verse desbordados por los acontecimientos negativos.
• Control de las actividades. Las políticas y procedimientos que ayudan a asegurar que las directrices del órgano de contratación se llevan a cabo.
• Información y comunicación. La identificación, captura e intercambio formalizada de información, mediante formularios y periodicidad en su obtención, que les permiten a los órganos de contratación y empleados públicos de la función de compras poder llevar a cabo sus responsabilidades y tareas adecuadamente.
• Seguimiento. Es el proceso que evalúa la calidad de actuación de este control en el tiempo.

Dicho esto, no parece que entre los «actores de la corrupción» –en los que se ha encontrado algunos responsables de las compras públicas (ver post #81 que escribí en este blog titulado: Púnica)–, en aquellos lugares infectados por el fraude, vayan a estar por la labor de incluir en su organización procesos de control interno como los que se describen en este artículo. Pero deben conocer todos aquéllos que no lo hagan, que se están señalando en una posición de sospecha por no querer implantarlos.

Por ello, en mi opinión, tenemos que evolucionar hacia una cultura de prevención del fraude y de la corrupción que debe radicar originariamente en los órganos de contratación y no solo por el temor de éstos a las acciones de los órganos de control e inspección (función interventora) o coercitivas y penales de los Tribunales de Justicia. En consecuencia, deberían disponer de una lista lo más amplia posible, aunque no sea exhaustiva, de indicadores de fraude en las adquisiciones, a modo de un «cuadro de mando», y de personas que gocen de independencia en su organización que efectúen los controles para poder tener información sobre el funcionamiento de su organización de compras y realizar esas acciones preventivas. Dicha lista debe ser compilada a partir de una amplia variedad de de fuentes que deben participar en su confección, refiriéndome a los propios órganos de contratación y a los órganos de control –internos (intervenciones) y externos (Tribunal de Cuentas y OCEX)–. Además, algunos elementos de la lista deberían derivarse directamente de la experiencia reciente (los medios de comunicación nos inundan con noticias sobre casos de corrupción), pero debemos también ser conscientes que no podemos alcanzar una lista completa de indicadores de fraude, porque la imaginación humana idea continuamente nuevas maneras de perpetrarlo. Pero, una vez que el método de fraude ha sido desvelado se tapona esa vía. Por tanto, los indicadores deben estar basados, principalmente, en la experiencia.

¿Qué son exactamente los indicadores de fraude?, pues son simplemente señales o indicios de que un contratista o un funcionario/empleado público puede estar involucrado en una conducta fraudulenta. Es importante tener en cuenta que la presencia de un indicador de fraude no significa necesariamente que la corrupción ya está en marcha, porque a veces la presencia de un solo indicador puede no reflejar una práctica ilegítima. Sin embargo, la presencia de dos o más indicadores levanta una llamada de atención, y no deberían ser ignorados.

Para establecer estos indicadores no hace falta que estén regulados expresamente en la Ley o en el Reglamento General de Contratación Pública, sino que deben formar parte del conjunto de políticas y procedimientos que los órganos de contratación prescriben para realizar las compras que sean de su competencia y que tienen su inspiración en los principios que se citan en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Articulo 1.1 “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”

Los indicadores pueden clasificarse en tres categorías:

• (1) los indicadores antes de la adjudicación del contrato,
• (2) los indicadores después de la adjudicación del contrato, y
• (3) los indicadores de fraude por parte del funcionario/empleado público.

Además, estos indicadores deben completarse con los recursos de información del fraude («cuadro de mando»); las discusiones de diagnóstico de las cuestiones de fondo que originan el fraude («análisis»); y, el listado de remedios o acciones aplicados cuando el fraude y la corrupción ha sido descubierta y revisión de resultados.

Todas estas políticas y procedimientos de prevención y detección temprana del fraude y la corrupción desarrollan acciones que son muy anteriores a la función interventora o a la denuncia y la acción judicial, por lo que son mucho más eficaces a la hora de proteger los activos de la Administración y el interés general (el dinero público), antes de que la pérdida sea irrecuperable y sin remedio.

A modo de ejemplo, porque de otra manera sería muy extenso este artículo –sin renunciar a escribir otros en el futuro que lo completen–, entre los indicadores antes de la adjudicación del contrato y referidos a "la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer" que se obliga en el artículo 1 de la Ley, se pueden listar los siguientes:

Indicadores de fraude en la determinación de necesidades de bienes o servicios

1. Traminar la necesidad de la compra para el suministro de artículos que ya están en el almacén o de los que actualmente hay una nueva compra en marcha, o que no se haya alcanzado el nivel de stock para lanzar una nueva orden de compra.
2. La compra excesiva de "consumibles", como el material de oficina.
3. Evaluación inadecuada o vaga de las necesidades.
4. Cambios frecuentes en la evaluación o determinación de la necesidad.
5. Los niveles de existencias obligatorias y los requisitos de inventario excesivos.
6. Los artículos parecen ser innecesariamente declarados exceso o vendidos como.
7. La compra de un artículo o servicio se realiza mediante un contrato menor y que es el resultado de un esfuerzo de márketing agresivo por parte del contratista y no en respuesta a una petición de oferta.
8. La determinación de la necesidad parece estar innecesariamente adaptada para que pueda ser satisfecha por ciertos contratistas.
9. Los artículos y servicios se obtienen continuamente de la misma fuente debido a una falta injustificada de esfuerzo para promover otras ofertas.

Indicadores relacionados con operaciones del contrato después de la adjudicación, podemos citar algunos como los siguientes:

Indicadores de fraude en la facturación de las prestaciones

1. Conceptos de facturación que no se corresponden con la prestación.
2. Facturación de prestaciones que no han sido realizadas.
3. Datos sobre costes de las prestaciones que son presentados por diferentes calanes.
4. Reclamación de pagos que son inconsistentes con los informes previos de costes.
5. Facturas duplicadas que se envían por un mismo concepto de la prestación.
6. Documentos que no están disponibles para ser revisados.
7. Precios excesivamente bajos comparados con los de la competencia.
8. Envío frecuente de facturas hechas por las mismas personas o empresas

Algunos de los indicadores para la detección del fraude entre los empleados y funcionarios públicos, pueden citarse:

Indicadores de fraude en empleados/funcionarios públicos

1. Aceptación de regalos u otras compensaciones a cambio de información del contrato.
2. Propuesta de adjudicación al mismo contratista aunque éste en el pasado haya tenido problemas con la calidad de sus prestaciones.
3. Utilización excesiva de una única fuente en un entorno competitivo.
4. Fraccionamiento del crédito y utilización abusiva del contrato menor, cuando no está justificado su uso.
5. Ausencia de explicación o innecesaria descalificación de potenciales competidores.
6. Aparente sobrevaloración de determinados bienes o servicios.
7. Empleados públicos que aparentan un nivel de vida inusual o extravagante, por enciama de sus posibilidades económicas.
8. Falta de información al responsable superior de haber sido objeto de insinuaciones de prebendas por los contratistas.
9. Falta de información a los superiores sobre los intentos de soborno recibidos.

Éstos que se han indicado no son más que unos pocos de los indicadores del fraude. Los responsables de las compras públicas deberían recibir periódicamente un informe, realizado por personas que gocen de la necesaria independencia dentro de su organización, que les prevenga sobre los elementos de riesgo y les permita tomar a tiempo las acciones correctivas oportunas. Pero como he dicho, hace falta un cambio profundo en la cultura de los responsables de las compras públicas

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¹ Enlace al artículo “Enmienda a la totalidad y devolución del proyecto de ley de contratos del sector público”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública
² Enlace al artículo “Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública

Nueva legislación contractual en el nuevo año de 2017

#112

Estimados lectores,

Termina 2016, y con meses de retraso, por fin, las iniciativas de los proyectos de ley de Contratos del Sector Público y sobre procedimientos de contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales, han tenido entrada en el Congreso para su tramitación en la XII Legislatura. En breve –pues el periodo que se ha dado para promover enmiendas ha sido de 15 días–, dispondremos de unas normas tan ansiadas como criticados han sido los anteproyectos de ley y que, a la postre, fueron los aprobados por el Consejo de Ministros, como no podría ser de otra manera al haber obtenido, hace ya un año, el preceptivo dictámen del Consejo de Estado.

Sin embargo, a pesar de las críticas –a las que, en buena medida, yo también me sumo–, opino que más vale tener ya las anheladas normas en vigor que no mantener esa situación de provisionalidad aplicando, por su efecto directo, algunos de los preceptos de las Directivas promulgadas en febrero de 2014. Al menos, de una vez por todas podrá tomar verdadera carta de naturaleza, en nuestro ordenamiento jurídico, ese nuevo procedimiento de adjudicación, que es la «asociación para la innovación», con la transcendencia que de él se espera que alcance para desarrollar las contrataciones de los proyectos innovadores y poder hacer efectivas las políticas públicas del programa europeo "Horizonte 2020", porque ahora permanecían en el "limbo" o se aplican mediante procedimientos «abiertos» o «restringidos» que demuestran su ineficiencia para estas adquisiciones.

Por otra parte, aunque como digo, las normas que definitivamente se promulguen en las próximas semanas –es de esperar que sea antes que finalice este año para iniciar su vigencia el primer día de 2017– resultan claramente insatisfactorias para muchos y, pronto, su puesta en práctica desvelará que hay problemas que siguen enquistados en la contratación pública –como es el caso de la corrupción– no atajados por estas nuevas leyes, entonces se retomará con “entusiasmo” –en un futuro no muy lejano– el tradicional “aquelarre” de los cambios en la Ley, hechos sobre la marcha mediante diposiciones adicionales insertadas en cualquier otro tipo de iniciativa legislativa, lo que provocará, en tres o cuatro años, que tengamos un nuevo texto refundido de la contratación pública.

Como he mencionado anteriormente –y porque no quiero escabullirme–, a mi entender, las nuevas leyes son manifiestamente mejorables. Al menos, lo son, en dos aspectos que no han sido abordados por la generalidad de los autores que se han manifestado hasta la fecha –no parece que estos temas sean de su especial preocupación–, y que ahora solo me voy a limitar a citarlos, ya que de su justificación me he ocupado y abordado ampliamente a lo largo de este blog, en varios de mis artículos. Me estoy refieriendo a lo que constituye mi "caballo de batalla":

• el modo de acreditar la solvencia económico y financiera de los licitadores, y
• la obligación –que no la opción– de aplicar los preceptos del artículo 102.7 (de la que será nueva ley) a todas las contrataciones negociadas, haciéndolo también extensivo a los modificados de los contratos, y la determinación del precio por el coste incurrido reembolsable, verificado por la «auditoría de contratos».

Al cumplir los órganos de contratación con dicha obligación, es decir realizar los controles documentales y sobre el proceso de producción, y sobre los elementos técnicos y contables del coste de ejecución de la prestación –es decir, desarrollar la «auditoría de contratos»–, aún no siendo la misión principal de ésta, también contribuiría a prevenir y evitar la corrupción. Porque mi diagnóstico es que el «precio» es quien actúa de "huésped" en el que se aloja el "virus" del fraude y la "ponzoña" de la corrupción. Controlando y actuando de forma preventiva sobre el «precio», desarrollando la «auditoría de contratos» –que actúa como si fuera una "vacuna"–, se aseguran compras prudentes y trasparentes.

Preparándome para saludar y dar la bienvenida a las nuevas leyes sobre contratación pública, aprovecho la ocasión para desearos una feliz Navidad y un venturoso 2017.

Feliz Navidad

Depreciación

Entrada revisada y actualizada en mayo de 2020

#97

Este post contiene la guía relativa a la admisibilidad de los costes de la amortización por depreciación, técnica y económica, de los activos involucrados en la ejecución de los contratos públicos. Además de las normas relativas a la depreciación que contiene el Plan General de Contabilidad (PGC 2007), éstas deben ser completadas, si procede, con las reglas particulares del contrato sobre el coste que le es asignable por la amortización de los activos^[1].

Cláusulas del contrato sobre amortización y depreciación

Aplicación de normas contractuales y de costes

Las cláusulas (PCAP) del contrato, en relación a los costes de la amortización y depreciación de los activos, deben hacer referencia, de manera general, a las normas de registro y valoración contenidas en la segunda parte del PGC 2007 vigente –o del correspondiente a las PYME y los sectoriales–, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, y a las específicas contenidas en la Norma de costes aprobada para el contrato.

Criterio general de admisibilidad

La amortización normal es considerada admisible como coste del contrato, si es razonable y asignable (afectable) a dicho contrato.

La amortización también se utiliza para propósitos financieros (contables) e impositivos. Y aunque pueda ser diferente en un mismo periodo el importe de la deducción fiscal respecto del importe contabilizado como gasto, en aquélla aparecerán diferencias temporales que también se reflejarán en las cuentas correspondientes de la contabilidad:

• En los contratos no cubiertos por una norma de costes, el coste de la amortización es razonable si el contratista sigue políticas y procedimientos que son: (a) consistentes con el mismo centro de costes que los asigna a otros proyectos ajenos al contrato, y (b) se refleja en los libros del contratista y en sus estados financieros.
• Debido a las circunstancias especiales que afectan a los contratos públicos, puede que el contratista mantenga algunas políticas y procedimientos que provoquen unos cargos injustos al contrato. Si se hallan estas desigualdades, que son inaceptables, estos costes deben ser advertidos al contratista para ser corregidos y, en su caso, ajustados por ser inadmisibles.
• Si es contratista está sometido por el contrato a una norma de costes y no utiliza unas políticas y procedimientos consistentes de amortización a los efectos contables e impositivos, solo es admisible el reembolso de la amortización calculada con base en la vida útil esperada del activo. Es decir, si el contratista ha adquirido un activo mediante un arrendamiento financiero, aunque fiscalmente pueda deducirse el importe de las cuotas del «leasing», a los efectos de los costes del contrato solo son admisibles las cuotas de amortización calculadas con respecto a la vida útil del activo.
• En todo caso, si los importes de la amortización registrados en libros y estados financieros no son razonables, dichos costes deben ser cuestionados.

Regulación de la depreciación

El Plan General de Contabilidad vigente (PGC 2007), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su norma de registro y valoración “2ª inmovilizado material” se establece:

“2.1. Amortización
Las amortizaciones habrán de establecerse de manera sistemática y racional en función de la vida útil de los bienes y de su valor residual, atendiendo a la depreciación que normalmente sufran por su funcionamiento, uso y disfrute, sin perjuicio de considerar también la obsolescencia técnica o comercial que pudiera afectarlos.
Se amortizará de forma independiente cada parte de un elemento del inmovilizado material que tenga un coste significativo en relación con el coste total del elemento y una vida útil distinta del resto del elemento.
Los cambios que, en su caso, pudieran originarse en el valor residual, la vida útil y el método de amortización de un activo, se contabilizarán como cambios en las estimaciones contables, salvo que se tratara de un error.
Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente proceda reconocer correcciones valorativas por deterioro, se ajustarán las amortizaciones de los ejercicios siguientes del inmovilizado deteriorado, teniendo en cuenta el nuevo valor contable. Igual proceder corresponderá en caso de reversión de las correcciones valorativas por deterioro.
2.2 Deterioro del valor
Se producirá una pérdida por deterioro del valor de un elemento del inmovilizado material cuando su valor contable supere a su importe recuperable, entendido éste como el mayor importe entre su valor razonable menos los costes de venta y su valor en uso.
A estos efectos, al menos al cierre del ejercicio, la empresa evaluará si existen indicios de que algún inmovilizado material o, en su caso, alguna unidad generadora de efectivo puedan estar deteriorados, en cuyo caso, deberá estimar sus importes recuperables efectuando las correcciones valorativas que procedan. Se entiende por unidad generadora de efectivo el grupo identificable más pequeño de activos que genera flujos de efectivo que son, en buena medida, independientes de los derivados de otros activos o grupos de activos.
Los cálculos del deterioro de los elementos del inmovilizado material se efectuarán elemento a elemento de forma individualizada. Si no fuera posible estimar el importe recuperable de cada bien individual, la empresa determinará el importe recuperable de la unidad generadora de efectivo a la que pertenezca cada elemento del inmovilizado.
En caso de que la empresa deba reconocer una pérdida por deterioro de una unidad generadora de efectivo a la que se hubiese asignado todo o parte de un fondo de comercio, reducirá en primer lugar el valor contable del fondo de comercio correspondiente a dicha unidad. Si el deterioro superase el importe de éste, en segundo lugar, reducirá en proporción a su valor contable el del resto de activos de la unidad generadora de efectivo, hasta el límite del mayor valor entre los siguientes: su valor razonable menos los costes de venta, su valor en uso y cero.
Las correcciones valorativas por deterioro de los elementos del inmovilizado material, así como su reversión cuando las circunstancias que las motivaron hubieran dejado de existir, se reconocerán como un gasto o un ingreso, respectivamente, en la cuenta de pérdidas y ganancias. La reversión del deterioro tendrá como límite el valor contable del inmovilizado que estaría reconocido en la fecha de reversión si no se hubiese registrado el deterioro del valor.”

La amortización sistemática y racional es coste admisible de los contratos, cuando los elementos de inmovilizado son empleados en las actividades de la ejecución del contrato. Sin embargo, los deterioros –correcciones– de valor que se apliquen a los elementos de inmovilizado material no son imputables a los contratos públicos y deben ser expresamente prohibidos en el PCAP.

Tampoco es imputable a los contratos públicos las pérdidas procedentes de la baja de inmovilizado material, ya sea por su enajenación o disposición por otra vía, y deben ser expresamente prohibidos en el PCAP.

En cuanto a las normas particulares sobre el inmovilizado material que se establecen en dicha norma de registro y valoración del PGC 2007 hay que significar que los terrenos, por tener normalmente una vida ilimitada, no se amortizan. Sin embargo, si en su valor inicial se han incluido costes de rehabilitación, el coste de su amortización es admisible a los contratos públicos cuando esa porción de terreno se utiliza para las actividades de la ejecución del contrato.

Técnicas de auditoría sobre los costes de la depreciación

Revisión de los registros de las amortizaciones

En la auditoría de contratos la determinación apropiada de los costes de amortización depende en gran medida de la eficacia y la coherencia de las políticas y procedimientos de depreciación seguidas por el contratista y de la suficiencia y exactitud de los registros de amortización relacionados. Debido a que existe una interrelación entre la cantidad de amortización con cargo a cualquier período fiscal, o ejercicio económico, en comparación con períodos anteriores y/o futuros, la exactitud de los registros de los activos es esencial.

Revisión de las políticas y procedimientos del contratista

El auditor de contratos debe revisar las políticas y procedimientos del contratista en relación con la depreciación de los activos y realizar pruebas selectivas para determinar si dichas políticas y procedimientos han sido seguidas con consistencia para calcular el importe de la amortización y han sido contabilizados en el periodo auditado.

Revisión del coste de los activos

El PGC 2007, al tratar los criterios de valoración, dice que éste es el proceso por el que se asigna un valor monetario a cada uno de los elementos integrantes de las cuentas anuales. A tal efecto realiza una serie de definiciones y establece unos criterios valorativos a tener en cuenta.

A los efectos del coste admisible para los contratos, el criterio valorativo a tener en cuenta a los efectos de la admisibilidad del coste de amortización a los contratos públicos, es el del «coste histórico o coste», siendo definido de la siguiente manera:

“El coste histórico o coste de un activo es su precio de adquisición o coste de producción.
El precio de adquisición es el importe en efectivo y otras partidas equivalentes pagadas o pendientes de pago más, en su caso y cuando proceda, el valor razonable de las demás contraprestaciones comprometidas derivadas de la adquisición, debiendo estar todas ellas directamente relacionadas con ésta y ser necesarias para la puesta del activo en condiciones operativas.
El coste de producción incluye el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, el de los factores de producción directamente imputables al activo, y la fracción que razonablemente corresponda de los costes de producción indirectamente relacionados con el activo, en la medida en que se refieran al periodo de producción, construcción o fabricación, se basen en el nivel de utilización de la capacidad normal de trabajo de los medios de producción y sean necesarios para la puesta del activo en condiciones operativas.”

No es admisible, a los efectos de los costes imputables a los contratos públicos, otra valoración de los activos que sea distinta a la del criterio del «coste histórico o coste de producción», y así debe expresarse en el PCAP.

El valor contable o en libros, que puede encontrar el auditor de contratos al revisar el coste de los activos, es el importe neto por el que el activo se encuentra registrado en el balance una vez deducida su amortización acumulada y, en su caso, cualquier corrección valorativa que se haya efectuado. Sin embargo, cuando haya habido alguna de éstas, el valor del activo debe ser ajustado, pues solo el valor neto referido al coste histórico, o de producción, con las amortizaciones correspondientes al deterioro por el uso o el paso del tiempo, es el admisible, como coste del contrato, y el que se tiene en cuenta a la hora de determinar el coste financiero recogido en la Norma octava de NODECOS.

Revisión de los estados financieros del contratista

Los estados financieros del contratista deben reflejar la suma de la amortización registrada en los libros. Los estados financieros a los que me refiero son los que componen las cuentas anuales establecidas en el PGC 2007.

Consideraciones especiales sobre la amortización

El hecho de que en los estados financieros del contratista se encuentre incluida la amortización y que ésta sea aceptada a los efectos fiscales, no significa que necesariamente la amortización «fiscal» sea aceptable para ser cargada a los contratos públicos en su totalidad.

Imputación de la amortización

La amortización debe ser normalmente cargada a los contratos como un coste indirecto. Sin embargo, cuando el activo ha sido adquirido por alguna forma de arrendamiento, la amortización del activo puede ser asignada como un coste directo.

La amortización se debe determinar y registrar para cada departamento, centro de coste, o segmento de la organización, de tal forma que el coste se identifica, lo más estrechamente posible, con el lugar donde se encuentra el activo para fabricar el producto o realizar la actividad.

La imputación de la amortización sobra la base de toda la planta o empresa puede no ser equitativa y justa, porque puede haber áreas o instalaciones que no participan en la ejecución del contrato.

Los costes asociados a la depreciación del periodo –normalmente un año natural– se imputan a los objetivos de coste a los que se asocie de conformidad con los siguientes criterios:

• Los costes por depreciación sólo pueden ser asignados directamente a los objetivos de costes si la afectación se realiza en función de la medición del consumo del activo, y siempre que los costes de la depreciación de activos semejantes, utilizados para propósitos similares, sean cargados de la misma forma.
• Cuando los activos formen parte de una unidad orgánica cuyos costes son asignados a otros objetivos de costes con base a la medición de los servicios prestados por la unidad, los costes por la depreciación de tales activos formarán parte de los costes de la unidad.
• Los costes de la depreciación que no sean asignados de acuerdo con los dos puntos anteriores, se acumularán en agrupaciones de costes indirectos.

La determinación de la depreciación de un activo implica tener en cuenta dos factores. Por un lado la estimación de la vida útil y, por otro, la estimación de los consumos en cada periodo. Además, la cuantificación de esos factores exige tomar en consideración elementos de tipo técnico y económico, entre los que se encuentran, por ejemplo, la cantidad de los bienes a producir, el mantenimiento de la maquinaria, la obsolescencia técnica y económica, así como los tiempos de paradas e incidencias técnicas de la producción.

La depreciación comienza cuando el activo y todos aquellos elementos que dependen de su uso efectivo están dispuestos para ser utilizados. No obstante, cuando se identifica el uso parcial de un activo –generalmente por una sobrecapacidad productiva que no se cubre– la depreciación deberá calcularse sobre la parte del activo que está siendo realmente utilizada.

La política de cálculo de la depreciación de un activo o grupo de activos se aplicará de manera uniforme a lo largo de los periodos contables.

No obstante, el órgano de contratación y el contratista pueden negociar una estimación específica de la vida útil de determinados elementos del activo, cuando se adquieran o se utilizan por requerimientos del contrato, quedando este acuerdo contenido en el PCAP; y siempre que se prevea su empleo en otros contratos o actividades comerciales. En caso de no cumplirse este supuesto, el valor total íntegro del bien, menos el valor residual, se amortizará con cargo al contrato que promovió su necesidad.

La estimación del valor residual deberá establecerse para todos los activos (este tema será objeto de una entrada específica del blog).

En los modificados de contratos, prórrogas o contratos complementarios, la depreciación admisible en ellos no debe ser superior a la cantidad que se habría admitido al contratista del principal.

Métodos de depreciación

A efectos de la admisibilidad de los costes del contrato, se podrán utilizar los métodos de depreciación que se usan con propósitos financieros y fiscales –lineal o de cuota fija; tanto fijo sobre base decreciente; números dígitos, etc–, a menos que estos métodos no reflejen, de forma razonable, la depreciación efectiva de los activos y su relación con los servicios que prestan a los diferentes objetivos de costes.

Transferencias internas de depreciación

Los activos de una división, subsidiaria o filial de la que el adjudicatario contratista, el auditor de contratos debe estar atento a las transferencias internas de costes de amortización y comprobar que en las divisiones o filiales se siguen las mismas políticas de depreciación que en la matriz y que se utilizan de la misma manera para todos sus negocios.

Depreciación en instalaciones con capacidad ociosa

El auditor debe determinar si alguno de los costes de amortización, con cargo a los contratos públicos, ha sido generado por instalaciones ociosas, o con capacidad ociosa, ya que no son admisibles al contrato los costes de la inactividad.

Valor residual y amortización acelerada

El valor residual de un activo es una cantidad que se espera recibir en efectivo por la venta del activo al final de su vida útil, en el momento actual o por otra forma de disposición, una vez deducidos los costes de la venta. No hay ninguna base fija para determinar el valor residual. Si un activo se utiliza a lo largo de toda su vida útil, el valor residual será mínimo, nada más que su valor como chatarra.

Sin embargo, en ocasiones se utilizan métodos de amortización acelerada, es decir que su depreciación completa se produce con anterioridad al tiempo de su vida útil. Por lo tanto, el auditor de contratos debe evaluar:

• Si se sigue una política de retirar los activos cuando todavía están en buenas condiciones operativas, lo que conduce a que el valor residual que queda en esa fecha puede representar una parte significativa de la base del coste original, y por lo tanto se deberá evaluar la razonabilidad del método de amortización utilizado.
• Cuando un contratista utiliza un método de depreciación que proporciona valores residuales aceptables sobre una estimación de vidas útiles realistas, la amortización no debe dar lugar a cargar costes inaceptables a los contratos públicos, ni en los primeros años ni a lo largo de todo el periodo de vida útil.
• El cálculo de la amortización debe realizarse de forma sistemática y lógica sobre la base de una vida útil realista. La amortización acelerada es un incentivo fiscal, pero no contable. Aunque es frecuente duplicar la amortización contable a los efectos del incentivo fiscal, este procedimiento no es aceptable para cargar ese coste a los contratos públicos. Por lo tanto, el auditor de contratos debe revisar en la contabilidad del contratista el registro de cantidades en cuentas de «impuesto diferido» y su contrapartida de «pasivos por diferencias temporarias», identificar los activos afectados y cuestionar, en su caso, los cargos indebidos de la amortización acelerada.

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¹ Las normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de los costes en contratos del Ministerio de Defensa (NODECOS), su Norma Séptima, solo se refiere a los «costes asociados a la depreciación del inmovilizado material». ¿Y el inmovilizado inmaterial o intangible? ¿qué pasa con la depreciación de estos activos fijos inmateriales?.

Lo que sucede es que la fuente de NODECOS son las Cost Accounting Standards (CAS) americanas, y casi que se copiaron, tal cuales son, estas últimas. Concretamente, la CAS nº 409 «depreciation of tangible capital assets» se refiere –exclusivamente– a la amortización del activo fijo material.

Sin embargo, en la Norma Octava de NODECOS –su equivalente en las CAS es la número 414– se establecen los el criterio para cuantificar e imputar los costes financieros (FCCoM), calculados en términos de costes de oportunidad, por las inversiones en activos fijos intangibles o inmateriales. De manera que, a través del coste financiero FCCoM, es posible la imputación del consumo aplicado del inmovilizado intangible en el objeto del contrato, y no el de su depreciación.

A la vista de lo anterior, parece que, conforme a NODECOS, solo se imputan a los objetivos de coste (el contrato) los costes financieros FCCoM de las inversiones en intangibles, y no los que correspondieran a su depreciación.

Sin embargo, en los demás contratos, es decir los que no son celebrados por los órganos de contratación del Ministerio de Defensa y no les es de aplicación NODECOS, serán los órganos de contratación quienes pueden establecer en el PCAP los citerios de cálculo de costes para el contrato que celebren, ya que, de conformidad con el artículo 34 de la LCSP/2017, sobre la libertad de pactos, el órgano de contratación podrán incluir cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Se podía haber prevenido y evitado

#63

A penas ha transcurrido poco más de un mes y vuelvo a escribir sobre otro caso de corrupción (véase entrada del día [22/09/2014]).

La noticia vuelve a ser lamentable y escandalosa ([elconfidencial.com]). Y el caso es que con la aplicación de la auditoría de contratos, se podía haber prevenido y evitado la corrupción en las adjudicaciones. 

Como ya he dicho en otras entradas de este blog, no es la misión principal de la auditoría de contratos detectar la corrupción, pero el auditor del contrato tiene la obligación de planificar la auditoría con procedimientos apropiados para detectar irregularidades, fraude u otras conductas deshonestas. Y siendo descubiertas, tiene el deber de denunciarlas.

La sociedad española está pagando un alto precio por la corrupción, que no se lo puede permitir por más tiempo. En términos puramente cuantitativos, sin entrar en el coste moral, de difícil cuantificación, el sentido común basado en una lógica pragmática, induce para alcanzar la conclusión de que los 6.000.000 € estimados en comisiones ilegales que se han pagado por los adjudicatarios en el periodo 2009 a 2014, por menos de 20 contratos, hubieran cubierto con creces el coste de los servicios de las respectivas auditorías de contrato y, así, prevenido y evitado la corrupción y garantizado la igualdad de trato y no discriminación de los licitadores.

Por tanto, debería regularse con urgencia la obligación inexcusable de someter a la auditoría de contratos a todos aquellos que rebasen el importe de 10.000.000 € de presupuesto, y se recomiende con fuerza su aplicación a los intermedios del rango de 1.000.000 € y los 10 millones. Las cláusulas de auditoría de contratos, el sometimiento a una norma de costes y la obligación de presentar las ofertas con descomposición de los costes,  proporcionarían igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores y evitaría comportamientos deshonestos de las personas que tramitan y adjudican los contratos.

Además, las comisiones ilegales, como resulta evidente, no son costes admisibles al contrato. Entonces, los contratistas no estarían incentivados a pagarlas, porque no son costes que puedan recuperar, ni como directos ni indirectos, en ningún caso. Cualquier coste prohibido de esta naturaleza que fuera detectado en la auditoría, sería inmediatamente cuestionado y denunciado.

Para que la auditoría de contratos resulte completamente eficaz, el auditor debe mantener una completa independencia respecto del contratista y del poder adjudicador y mantenerse protegido de cualquier influencia o presión externa. Aunque los servicios de la auditoría de contratos los presta el auditor por cuenta y para el poder adjudicador, porque su dictamen en el informe de la auditoría de costes incurridos se utiliza para motivar la resolución de aprobación de los costes del contrato que determinarán su precio, su dependencia orgánica y funcional debe pertenecer a una institución externa, como pudiera ser una “agencia pública de auditoría de contratos” (véase entrada [25/06/2013]) que radique, por ejemplo, en las Agencias de la transparencia o en órganos de control externo (Tribunal de Cuentas o Cámara de Cuentas autonómica). Además, la publicidad de los informes de auditoría y la posibilidad de tener acceso a los papeles de trabajo de la auditoría por personas legitimadas para ello, daría completa transparencia y certeza de aplicación de las mejores prácticas en la gestión de las compras públicas.

El Gobierno debería considerar que, teniendo de plazo hasta el 18 de abril de 2016 para hacer la transposición de la DIRECTIVA 2014/24/UE, de 26 de febrero, cuando la aborde debería regular en ella la auditoría de contratos y establecer la obligación de su sometimiento aquéllos contratos que se determinen en la nueva ley. Sin embargo, en mi opinión, no se debe esperar al año 2016, sino que debiera quedar resuelta esta regulación en la presente Legislatura.

A vueltas con la corrupción

#59

De resultar ciertos, y condenables, los hechos que se denuncian en la noticia que publica «elmundo.es» (pincha aquí para leer la noticia) el 18 de septiembre de 2014, se explica, junto con otros muchos casos que salpican la actualidad, el porqué todavía no se han puesto en marcha procedimientos eficaces que mejoren realmente la gestión pública, entendiendo ésta como la forma en que un gobierno cumple sus obligaciones de manera transparente y con la aplicación de buenas prácticas en sus actividades.

A pesar que en muchos foros y debates televisivos se diga con insistencia que no se puede generalizar a toda la clase política, lo cierto es que de ésta no se percibe la adopción de medidas realmente eficaces para atajar el abuso de la autoridad y de la confianza para el beneficio privado o la financiación ilegal de los partidos políticos.

A nadie le cabe duda que el endurecimiento de las leyes contra la corrupción y de las penas contra esos delitos es importante, pero todavía más decisivo es abordar procedimientos en la gestión pública que eviten, o prevengan, el estímulo de esa corrupción. Hay numerosos casos de corrupción que alcanzan a ser conocidos por los ciudadanos solo cuando han llegado a los Tribunales después de la denuncia de personas que, en ocasiones, se han sentido despechadas y sacan a la luz todos los «trapos sucios» comprometedores con un: «y ahora te vas a enterar».

En fin, algo muy «ibérico», muy «nuestro y mezquino»: las venganzas y las traiciones.

Si bien la corrupción no podrá erradicarse completamente con las mejoras en las prácticas de la gestión pública y la transparencia - sería muy ingenuo pensar lo contrario - al mismo tiempo parece evidente que la actual situación y estado de las cosas sigue creando incentivos y posibilidades de corrupción.

¡¡¡Que no se cortan un pelo vamos, que no!!!.

Porque por un lado los políticos se ponen muy dignos y estupendos delante de un micrófono o mirando a una cámara cuando dicen aquello de «tolerancia cero contra la corrupción» y «los corruptos tienen que devolver todo lo robado, aún a costa de su propio patrimonio», para luego decir, a renglón seguido, que sólo actuarán, a nivel político contra el sospechoso, cuando al presunto corrupto se le haya abierto un «juicio oral» (ver el siguiente video). ¿Y esto qué significa?, pues que sólo se exigirán responsabilidades políticas al encartado a partir del momento en que se haya concluido el sumario y se abra el proceso penal en que se practican directamente las pruebas y alegaciones ante el tribunal  sentenciador que le ha de juzgar. Mientras tanto el «imputado de corrupción» sigue sin ser reprobado a nivel político y campando a sus anchas. 

¡¡¡Esto no es precisamente lo que están exigiendo los ciudadanos ni lo que los políticos les venden!!!.

En un entorno en el que se combate la corrupción se espera que la gestión económica de las administraciones públicas se haga con transparencia, manteniendo unas relaciones imparciales con los agentes económicos, evitando conflictos de intereses y que los funcionarios públicos sean eficientes.

A lo largo de este blog hago hincapié en estos elementos para las contrataciones de las administraciones públicas y que se consiguen a través de la aplicación de auditoría de contratos. Un indicio claro de querer cambiar el estado de las cosas sería mediante la introducción de las cláusulas pertinentes de auditoría del contrato para los próximos que se celebren, porque no hace falta esperar a su incorporación  expresa en el Derecho positivo, sino que ya, con base en la vigente legislación (artículo 87.5 LCSP), los poderes adjudicadores están habilitados para poder hacerla.

Para terminar, quiero significar el alto coste que tiene la corrupción, porque socava la confianza en las Instituciones y en el gobierno, su autoridad moral. Además, en el ámbito económico tiene costes muy impotrantes, porque provoca una mala asignación de recursos y agrava las desigualdades; incide desfavorablenente en el crecimiento económico, porque actúa como un «impuesto» - ilegal, eso sí - sobre las empresas, eleva sus costes y reduce los incentivos para invertir; y porque la corrupción también tiende a reorientar el gasto público en detrimento de las inversiones socialmente útiles (como la sanidad, la educación, buenas carreteras y comunicaciones) hacia proyectos innecesarios o una infraestructuras y servicios de calidad inferior.

Nota: Los enlaces a la noticia y al video son solo dos casos ilustrativos que he tomado de la actualidad, los más recientes y próximos al momento de escribir este post. No quiera verse en ellos ningún tipo de sesgo o intención malévola, sino lo que son, es decir simples ejemplos que aclaran la explicación. 

Regeneración de la contratación

#57

Ya he dicho en otros post de este blog que no es la misión principal de la auditoría de contratos el descubrimiento de fraude. Sin embargo, el auditor de contratos debe planificar los trabajos de auditoría de tal manera que pueda obtener la certeza de que no ha habido prácticas ilícitas que afecten a los costes del contrato.

La denuncia de anomalías, como las que están saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del Gobierno, por ejemplo a través del reciente Acuerdo del Consejo de Ministros, del día 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el se podría haber impelido a los órganos de contratación al sometimiento de sus adjudicaciones a la correspondiente auditoría de contratos, ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente Ley de Contratos del Sector Público. 

Tras casos tan sonados, que no voy a reproducir aquí porque están en la mente de todos, es evidente que los responsables de las contrataciones públicas no pueden mirar para otro lado, ni tampoco el Gobierno de la Nación o los de las Comunidades Autónomas. Ya no basta con decir que se pedirá la devolución del dinero desviado en las contrataciones (por no hablar de las subvenciones, que también tiene su «miga»). Por ello, se deben implantar procedimientos que prevengan actuaciones ilegales, o sobre-costes de los contratos aparentemente abusivos e injustificados, que demuestren la efectiva regeneración de la contratación en obras, suministros y servicios para las Administraciones Públicas.

Recordamos, otra vez, lo establecido en el artículo 87.5 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público para, en su virtud, estimular a los órganos de contratación que en aquellos contratos adjudicados  tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, o se trate de contratos administrativos de colaboración entre el sector público y el sector privado, o que dada la complejidad de las prestaciones, el largo periodo en que deba ejecutarse el objeto del contrato o el elevado importe de las prestaciones, se negocien realmente los precios sobre elementos contables del coste de producción y que éste sea verificado y examinado por una auditoría de costes incurridos. Dicha auditoría debería ser realizada por una Agencia Pública creada al efecto o por una Firma de auditoría/consultoría privada especializada en auditoría de contratos que, en todo caso, estaría exclusivamente al servicio de la Administración Pública contratante. De esta manera, el resultado de su trabajo, es decir el informe de auditoría, serviría de base para la aprobación de los costes del contrato por el poder adjudicador y, además, proporcionaría al proceso de la contratación de la transparencia necesaria sobre el precio final del contrato y la garantía de pagar por él una contraprestación razonable y equilibrada en relación al valor real aportado y el riesgo asumido por el contratista.

Para estos contratos se recuerda, porque así ya lo establece la Ley,  que el órgano de contratación debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. Asimismo, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato,  y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.

Esta actuación del órgano de contratación, en todo caso, es completamente independiente de las actividades de control financiero que ejercen a posteriori las Intervenciones, o las de control del Tribunal de Cuentas u otros órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas.

Finalmente, por eso me pregunto: ¿a qué está esperando el Gobierno para regenerar la contratación pública con eficacia? ¿y los órganos administrativos, qué pueden hacer al respecto?, porque, realmente, a éstos no les debe hacer falta que les impulse el Gobierno para aplicar la Ley en toda su extensión. ¿Y la transparencia?, ¿acaso no se conseguiría un paradigma de transparencia si se publicaran los informes de las auditorías de contrato que complementarían las demás medidas ya incluidas en la Ley de Transparencia promulgada el pasado 2013?.

El precio de los contratos y la auditoría de costes y precios

#6

Entrada revisada y actualizada en julio de 2015

El vigente^[1] texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 26 establece la obligación de que todos los contratos que se celebren en el ámbito de aplicación de la Ley, incluyan necesariamente mención del precio cierto, o el modo de determinarlo.

De la regulación contenida en el TRLCSP, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), se puede llegar a la conclusión de que el concepto de precio cierto no se identifica en la contratación administrativa con el de precio fijo, pues aquél se encuentra sujeto a determinadas circunstancias, que son elementos básicos en la contratación administrativa.

Para una mejor comprensión de las diferencias entre precio cierto y precio fijo, resulta de interés lo expresado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 52/09, de 26 de febrero, que después de citar un fragmento del Dictamen del Consejo de Estado de 4 de marzo de 1993 (Número de expediente: 1409/1992), concluye que “el precio cierto admite un precio sujeto a variaciones, aunque determinable en todo caso”.

Asimismo, la TRLCSP (Art. 87) establece que en los contratos de su ámbito, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto –aunque admitido, como ha dictaminado la JCCA, que puede ser sujeto a variaciones determinables– y que los órganos de contratación cuidarán que el precio sea el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación. Entonces, ¡qué mejor manera, sino, es la de determinar el precio del contrato con base en los costes de producción del bien o servicio más un beneficio razonable!

También se prevé en la vigente Ley de Contratos del Sector Público que el precio del contrato pueda formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, es decir precios unitarios de la mano de obra y de los materiales que se apliquen en la ejecución del contrato que, multiplicados por el volumen de unidades, determinará el precio del contrato, por ejemplo.

Parece evidente, que si el precio cierto del contrato se determina sobre la base de los costes realmente incurridos, dejan de tener sentido la revisión de precios^[2] y la aplicación de sus complejas fórmulas. ¿Una ventaja, no?

Por otra parte, también podrían establecerse incentivos en el ahorro de costes de producción del bien o servicio –variación de precios en función de la eficiencia del contratista–, de tal manera que este ahorro sirva también para retribuir el esfuerzo del contratista –como una prima de adicional de beneficio– en el cumplimiento de un objetivo de reducción de costes sin merma de la calidad.

Pero cuando excepcionalmente –aunque en la práctica no es tan excepcional– se celebren contratos con precios provisionales tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo –también en las futuras asociaciones para la innovación–, y en donde se pone de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación final del precio, ya sea por la complejidad de las prestaciones o por la necesidad de utilizar una técnica nueva, o en los casos en que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas anteriores y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, son bajo estas circunstancias, precisamente, cuando tiene todo su sentido, justificación y crea valor: La auditoría de costes y precios de contratos.

En los contratos celebrados con precios provisionales (dónde también cabe la posibilidad de realizar una auditoría o revisión de la oferta para establecer el precio máximo del presupuesto) el precio final se determina dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en los que realmente incurra el contratista y del beneficio conforme a la metodología de cálculo acordada. Entonces es cuando hay que comprobar que los estados de costes, de las ofertas y los de la ejecución del contrato, que presenta el contratista, representan la imagen fiel del coste de la oferta y del incurrido en el contrato, y que dichos costes sean admisibles, es decir: afectables (o imputables), y razonables económicamente y técnicamente.

También la LCSP, pero ya desde la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, prevé la posibilidad, sin mencionarlo expresamente, de someter a una auditoría los estados de costes presentados por los contratistas cuando dice que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.

b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.

c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

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¹ El anteproyecto de la nueva Ley de 2015, en su artículo 36, se expresa de idéntica manera.
² Artículos 89 al 94 de la vigente Ley y sus correspondientes en la nueva que se apruebe en 2015.