Defunción de la asociación para la innovación

#141

¿Estamos ante la defunción de la «asociación para la innovación»?

El pasado 9 de febrero de 2019 se publicó, y entró en vigor, el Real Decreto-ley 3/2019 de medidas urgentes con el objetivo de “dar un empujón” que impulse la investigación científica, la tecnología y la innovación en España, pero que también, a mi modo de ver, en esa misma acción se está “tirando por el precipicio” –despeñando literalmente– al flamante y nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» que introdujo la Ley 9/2017 (LCSP), y que se había previsto expresamente su utilización “para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores”.

No son pocos los profesionales de la contratación pública, a los que he leído en los días pasados, que han puesto el “grito en el cielo” por lo que supone una nueva modificación de la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, en relación con el artículo 118 de esta (recordemos que ya fue modificada por la Disposición final cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado), con lo que yo llamo el “desparrame” de los contratos menores en el ámbito Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Pero pasar de la cuantía de 15.000€ a los 50.000€ actuales el umbral del importe de valor estimado al que los agentes públicos pueden celebrar contratos menores y eximir al órgano de contratación de la justificación de que con el mismo contratista no se han suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de esos 50.000€, pues ya solo se le exigirá ahora con esta modificación la emisión de un informe justificando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos, no me parece que sea esta la cuestión más "alarmante" (aunque no deje de tener su importancia) como explicaré.

Traigo a colación el grito que se emplea como expresión ritual de una sucesión real: “el rey ha muerto, larga vida al rey”, y valerme de esta metáfora para augurar la “defunción” de la «asociación para la innovación». El epitafio podría ser “Murió sin haber dado un solo paso”, y gritar con gran espanto: ¡¡¡larga vida a los Convenios!!!.

Si la Ley 9/2017, cuando explica en su exposición de motivos los diferentes procedimientos de adjudicación, dice que están llamados para luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar la transparencia en los contratos, resulta que los convenios tienen bastante mala “fama” a este respecto. El Tribunal de Cuentas en su moción, aprobada el 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales (ver entrada #20 de este blog), propone la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo de los convenios, pues bajo su apariencia formal se están tramitando auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. O, en otras ocasiones, los convenios constituyen “de facto” auténticas subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto a la normativa correspondiente.

Una de las cuestiones a las que concede el Tribunal de Cuentas especial importancia es a la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración financiadora con criterios rigurosos. Y yo me pregunto ¿esto es posible realizarlo a priori cuando se está encargando una investigación básica y original?

Por otro lado, abunda el Tribunal de Cuentas en la opinión de que si a la hora de la firma del convenio no es posible determinar el importe exacto del gasto, al menos debe establecerse un importe máximo de compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria; y cuando, de otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción del precio, deben existir unos criterios para determinar la aportación financiera de la Administración que eviten que esta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por el agente económico de acuerdo con las actividades previstas (en este caso la investigación, desarrollo o innovación).

Pues bien, esto es lo que a mí me resulta mucho más significativo y me produce bastante más preocupación, ya que ahora se permite realizar proyectos y actuaciones de investigación científica, desarrollo e innovación mediante los convenios (Disposición final primera del RDL 3/2019 que modifica el artículo 34 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) también al conjunto de las Administraciones Públicas –es decir la Administración General del Estado, administraciones autonómicas y entidades locales y los organismos que las componen– y a los consorcios y fundaciones participadas por las administraciones públicas, cuando anteriormente estaba restringida exclusivamente la celabración de estos convenios de colaboración a las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, y los centros e instituciones del Sistema Nacional de Salud (véase la redacción original del artículo 34 de la Ley 14/2011).

No aclara esta modificación de la ley qué sucede cuando la financiación de la actividad investigadora sea financiada exclusivamente por la entidad pública (dentro del ámbito de lo que se entiende por Administraciones Públicas) y queden únicamente en su poder los resultados de la misma. ¿Debemos suponer entonces que estamos en un contrato administrativo?. Solo se dice que en estos convenios se incluirán las aportaciones realizadas por los intervinientes (que bien puede ser un 100% a 0%), así como el régimen de distribución y protección de los derechos y resultados de la investigación, el desarrollo y la innovación (que también puede ser un 100% a 0%). Pero, continúa diciendo, que la transmisión de los derechos sobre estos resultados se deberá realizar con una contraprestación que corresponda a su valor de mercado. ¿Y cuál es ese “valor de mercado”?, con base a qué se determina si no hay referencia de prestaciones análogas (recordemos que estamos hablando de investigación básica, desarrollos o innovaciones que no conocemos si tendrán éxito comercial).

Y volviendo a lo que he mencionado antes que decía en Tribunal de Cuentas en cuanto a la determinación del importe máximo de gasto que pueda comprometerse a la firma del convenio, me pregunto si ¿debería establecerse la comprobación de los costes en los que incurra el colaborador y los del ciclo de vida?

En todo caso, mi opinión es que también en los convenios (con mayor motivo los que aquí estamos tratando) se aborden las cuestiones relacionadas con el precio y este se determine con base en los costes efectivamente incurridos por el colaborador que realice la investigación, el desarrollo o la innovación.

A estos efectos, las entidades públicas, aunque no están obligadas a ello, pueden activar y solicitar una auditoría sobre los costes y los sistemas y procedimientos de gestión de las empresas colaboradoras.

Claro que también me asalta el pensamiento la idea de que se elija el desarrollo de un convenio porque es un procedimiento mucho más "ágil" y que puede requerir menos esfuerzo que una «asociación para la innovación», que es un procedimiento significativamente más complejo, entonces ¿cómo se va a querer hacer una auditoría de los costes de las actividades del proyecto de investigación?

No obstante lo anterior, en los convenios debería considerarse el "cuándo" y el "por qué" debe desarrollarse una auditoría sobre los costes incurridos en las actividades investigadoras y de innovación y sobre la organización y los controles internos de la contabilidad y sistemas operativos de la empresa colaboradora. Es responsabilidad de la entidad pública asegurarse de que el contratista (o colaborador) cumpla con los estándares aplicables que deberían estar reflejados en las cláusulas del convenio, entre ellos las normas contables que deban aplicarse para imputar los costes al objeto del acuerdo.

He aquí una lista de asuntos que deberían recogerse en las cláusulas del convenio y ser verificadas por la auditoría sobre los costes que impute al objeto del convenio la empresa colaboradora.

1. ¿El sistema contable de la empresa colaboradora está de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados y/o aprobados en el convenio?
2. ¿El sistema contable de la empresa segrega los costes directos e indirectos?
3. ¿El sistema contable de la empresa identifica y acumula los costes directos especificamente para la actividad objeto del convenio?
4. ¿La empresa colaboradora calcula y monitorea las tasas de reparto de costes indirectos de la compañía?
5. ¿Están los costes acumulados en agrupaciones específicas bajo control?
6. ¿Existe un sistema adecuado de cronometraje, uno que rastree los costes de mano de obra desde tarjetas de tiempo hasta cargos por un trabajo al objeto del convenio?
7. ¿Se determinan los costes del objeto del convenio con la periodicidad que se estipule en este y se contabilizan adecuadamente en los libros o registros contables?
8. ¿El sistema contable segrega y excluye los costes no permitidos por la norma de costes aprobada en el convenio?
9. ¿Se identifican los costes por rubro y por unidades como se requeire en el convenio?
10. Si hay costes de preproducción y producción, ¿están separados en los registros contables de la empresa?
11. ¿El sistema contable proporciona la información financiera requerida por las cláusulas del convenio relativas a la limitación de costes o la limitación de pagos?
12. ¿Puede el sistema contable soportar solicitudes de pagos progresivos?
13. ¿Puede el sistema contable admitir la fijación de precios para adquisiciones posteriores?
14. ¿Está el sistema contable en pleno funcionamiento?

A continuación, como ejemplo a seguir, incluyo el enlace a la web de la Universidad Stanford en la que se describe ampliamente cómo ellos desarrollan la gestión de los proyectos de investigación. Dicha universidad estadounidense es célebre por la calidad de su enseñanza y está considerada como una de los mejores centros de enseñanza superior del mundo. Ubicada en California, próxima a Silicon Valley, también ha hecho que sea la cuna de las más importantes empresas tecnológicas.

Es revelador y paradigmático el siguiente video que ilustra cómo se ha utilizado indebidamente la figura del Convenio. Solo espero que casos así no se produzcan con la excusa y falsa justificación de que se desarrolla un convenio en lugar de un contrato administrativo para "agilizar" los proyectos de investigación. El video se puede visionar en la web de laSexta.com:

La parte de mayor interés, a los efectos de la exposición hecha en esta entrada del blog, comprende desde el minuto 5:40 al 9:17.: Ir al video en laSexta.com

Costes de investigación, desarrollo y preparación de ofertas

#104

Introducción

A los efectos de la admisibilidad de los costes en contratos públicos y de la auditoría de contratos, los esfuerzos del contratista en investigación y desarrollo independiente (I+D o IR&D) son aquellas actividades técnicas que realiza y que no están subvencionadas o son requeridas expresamente por un contrato –por ejemplo, en una asociación para la innovación dentro de la primera fase del contrato en la que los candidatos buscan satisfacer la idea del poder adjudicador–. Estos proyectos consisten en alguna de las siguientes cuatro áreas:

1. Investigación básica
2. Aplicaciones de la investigación
3. Desarrollo, y
4. Sistemas y formulación conceptual de estudios

Por otro lado, los costes de preparación de ofertas (B&P) derivan de los consumos (principalmente horas de personal) incurridos por las áreas técnicas (ingeniería de producción), financiera y comercial (entre otras) para preparar la propuesta que hará la entidad económica para concurrir a la licitación y la información que la soporta (aspectos económicos y técnicos), siempre que ese esfuerzo no esté específicamente subvencionado o sea requerido para la posterior realización del contrato.

El tratamiento de este tipo de gastos está cubierto en la Norma Undécima de NODECOS, por lo que recomiendo seguir sus reglas en relación con el tratamiento, requisitos de identificación, acumulación y de reparto de estos costes.

Consideraciones generales de auditoría

La norma de costes aplicable del PCAP debe requerir –en particular NODECOS así lo exige– que los contratistas identifiquen y acumulen los cotes de I+D y B&P de forma individual por cada proyecto. Además, debe exigir que estos costes sean contabilizados de la misma manera que los contratos, es decir:

• La unidad básica de identificación y agregación de estos costes deberá ser el proyecto.
• El proyecto incluirá todos los costes, directos e indirectos, a él imputables, a excepción de los costes generales y de administración.

De esta forma, todos los costes incluidos podrán ser tratados como coste directo o indirecto, al igual que sucede en los contratos, según las circunstancias de cada uno. Sin embargo, los gastos generales y de administración (G&A) de la empresa no son imputables a estos proyectos de I+D o B&P.

Estos gastos de los que estamos hablando, pueden ser compensados individualmente –es decir, de forma independiente a los costes del contrato principal–, o través del propio contrato para el que se ha realizado la investigación o preparado la oferta –en este último caso solo al adjudicatario–.

Los agentes económicos deben agrupar estos costes por proyectos individuales y quedar localizados en un área central de la empresa, para ser reclamados individualmente o, en su caso, ser imputados a otras áreas (por ejemplo, en la producción) en función de la relación causal o de utilidad establecida entre estos costes y el área correspondiente. Los que sean localizados en un área elemental se imputarán a los objetivos de costes finales del área, en función del hallazgo de una relación causal o de utilidad, siempre que sea posible, entre estos costes y los objetivos de coste correspondiente. Por último, los costes incurridos por estos conceptos en un período contable, no se imputarán a otro período.

El auditor debe aplicar procedimientos de auditoría para probar en la contabilidad de costes del contratista que se cumplen las reglas establecidas.

La regla general para imputar los costes de IR&D y B&P a los contratos –cuando no se haga una reclamación individual de ellos– será sobre la misma base que los gastos generales y de administración. Cuando los proyectos específicos se benefician claramente de otras áreas o de toda la empresa, estos costes se asignarán a través del G&A de tales centros o central corporativa, según corresponda. Sin embargo, los órganos de contratación, al aprobar el PCAP, pueden establecer el uso de una base de reparto distinta para su imputación, si estiman que a través del G&A no se proporciona al contrato una asignación equitativa de estos costes.

En las negociaciones con los contratistas también se puede llegar a algún acuerdo sobre la manera específica en que deben asignarse estos costes. En estos casos, el auditor de contratos debe determinar si los costes están debidamente clasificados y asignados de conformidad con el acuerdo alcanzado.

Los esfuerzos del I+D que esté subvencionado específicamente no son admisibles. Tampoco es admisible la reclamación individual de reembolso cuando los gastos de I+D sean requeridos por el contrato y vayan a formar parte de su coste. Por ello, los auditores de contrato deben garantizar que los contratistas no incluyen estos gastos en las agrupaciones de coste que recogen los de IR&D cuando sean subvencionados específicamente, aunque vayan a ser necesarios para el contrato; o, en su caso, son incluidos en las agrupaciones apropiadas cuando deban ser compensados en el conjunto del contrato.

Condiciones de aplicación

Cuando los costes de trabajos específicos de I + D o de licitación y preparación de ofertas no sean significativos, podrán ser agrupados con uno o más proyectos de la misma naturaleza.

Los costes de los trabajos desarrollados por un área para otra, u otras, no se considerarán costes de I + D o de preparación de ofertas del área que los realiza, a menos que el trabajo desarrollado forme parte de un proyecto de I+D o de preparación de ofertas de la primera.

En el supuesto de que los trabajos sean realizados por varias áreas, el proyecto de I+D o de preparación de ofertas se localizará en el área central a efectos de su asignación. Esta asignación se realizará bajo los siguientes criterios:

1. En los casos en que los proyectos puedan ser identificados con áreas específicas, sus costes se asignarán a dichas áreas.
2. En el resto de los supuestos, los costes formarán parte de una agrupación de costes residuales de áreas centrales, imputándose de conformidad con lo establecido para ellas.

El auditor de contratos debe prestar mucha atención al riesgo de auditoría que se deriva de estos gastos de I+D y B&P, porque son una vía fácil para introducir sobrecostes.

Un caso muy reciente sobre la reclamación de costes de preparación de ofertas

El denominado “contrato del siglo”, que se trata de la adquisición de 30 nuevos trenes de alta velocidad por RENFE, por valor estimado de 2.642 millones de euros, trae de cabeza a los contratistas, pues la exigencia de la licitación hace que se trate de algo más parecido a una compra innovadora (compra pública de tecnología innovadora – CPTI) que de un simple contrato de suministro.

Por ello, los contratistas interesados en la puja se ven obligados a afrontar cuantiosos gastos para preparar y proponer una oferta adecuada y que satisfaga la “idea” o necesidad del poder adjudicador. Y se trata de una compra innovadora porque, posiblemente, los pliegos incorporen requerimientos de mejoras sobre la realidad existente, de manera que los licitadores deban presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas posibles, incluidas aquellas vinculadas al ciclo de vida y a la sostenibilidad. Además, el licitador, probablemente se vea obligado a probar y demostrar el rendimiento del suministro, o que reúne los requisitos funcionales establecidos por el poder adjudicador; y estos procesos de chequeo no salen gratuitos. También pueden requerir la obtención de algún tipo de licencia, derechos de la propiedad industrial o pago de royalties.

En definitiva, la preparación de las ofertas puede exigir a los licitadores incurrir en cuantiosos costes que es razonable que quieran recuperar, sobre todo porque al promover la concurrencia de agentes económicos ninguno de ellos tiene garantizada de ante mano la adjudicación del contrato.

Los costes de preparación de ofertas, cuando sean admisibles, pueden ser tratados como directos o como indirectos, dependiendo de las circunstancias en que se incurrió en dichos costes. Si éstos surgen como el resultado de un requisito específico del contrato, entonces pueden ser tratados como costes directos, mientras si se trata de actividades habituales, entonces su tratamiento será el de coste indirecto. Sin embargo, al contratista le debe ser exigido que tenga definida una política de costes consistente y práctica sistemática en el tiempo que le permite realizar un reparto equitativo de estos costes a los objetivos finales.