Desindexación en la contratación pública. Análisis urgente

#117

Análisis urgente de los efectos que una norma de tipo económico tiene en las normas administrativas de la contratación pública. En este post, por la premura a la que me he referido, únicamente voy a comentar los artículos relativos a los principios comunes de la variación de precios (Arts. 3, 4 y 5 del RD 55/2017), y solo parcialmente. Más adelante, iré haciendo un análisis más sosegado y en profundidad de esta norma que está llamada a tener un peso muy relevante el la contratación pública.

El motivo económico de la Norma, al eliminar la indexación de la Economía al Índice general de Precios de Consumo (IPC), es evitar que se trasladen costes a los bienes y los servicios que no generan valor –en realidad empobrecen– y solo se vinculen sus precios a los determinantes económicos fundamentales de valor que son los costes de producción. Así pues, la variación de precios de los contratos públicos, particularmente los sometidos a revisión periódica y predeterminada, conforme a los requisitos que establece el TRLCSP, queda condicionada a lo establecido en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, y lo previsto en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que la desarrolla.

Y, por ello, la aplicación de este reglamento se produce para establecer los principios aplicables a las revisiones de precios de los contratos cuando existen variaciones constatadas en los costes de los bienes y servicios objeto de la contratación, de tal modo que, en el artículo 3.4 del nuevo reglamento, se establece que “en ausencia de variación en los costes, no se produzca cambio alguno en el valor monetario sujeto a revisión”; y, además, consecuente con 87.3 del vigente TRLCSP (los precios fijados en el contrato podrán ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato), esos “incrementos y disminuciones en los costes susceptibles de revisión darán lugar a revisiones al alza y a la baja, respectivamente” del precio del contrato.

Y me pregunto ¿no se necesitará de algún tipo de comprobación o examen de los costes sometidos por el contratista para ser objeto de la revisión (al alza o a la baja)?. Pero vayamos por partes.

Arranca el artículo 3 con que el régimen de revisión (que debe ser aprobado por el órgano de contratación o la autoridad competente y establecido en los pliegos, con arreglo al artículo 6.3 y artículos 7,8 y 9) deberá tomar como referencia la “estructura de costes de la actividad cuyo valor monetario es objeto de revisión”, es decir la estructura de costes del contrato. Y para establecer y conocer cuál es la “estructura de costes” del contrato no queda más remedio que fijar las normas de costes por las que se regirá el contrato (las reglas contables y las de admisibilidad de los costes) y tampoco queda más remedido que requerir la presentación de las ofertas a los licitadores –referidas a los precios unitarios de la mano de obra directa y de los materiales– con la descomposición de su estimación de los costes en directos e indirectos, separados del beneficio, en lugar de formular una oferta económica a un tanto alzado. Y así podrá ponderarse adecuadamente cada componente de costes (directos e indirectos) en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad.

Hay una pregunta que brota inmediatamente ¿cualquier coste es admisible para ser objeto de revisión?. Al parecer no lo es, porque más adelante, en el artículo 4, se establece el “Principio de eficiencia y buena gestión empresarial” por el que solo que consideran “razonables” los derivados de una “estructura de costes” (no confundir con la estructura de costes del contrato citada en el párrafo anterior) de una empresa “eficiente y bien gestionada” y que “habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato”. ¡¡¡Toma ya!!! ¿cómo se come esto?, …, ¿quién le dice al órgano de contratación que la estructura de costes de una empresa es adecuada?, ¿y en qué momento es adecuada?, ¿y por qué está bien gestionada?, …, ¿quizá porque tiene beneficios?, …, ¿o quizá sea porque tiene un sistema de control interno potente y fiable?.

Y, continúa diciendo (no tiene desperdicio) que “la estructura de costes, que deberá estar justificada en la memoria que acompañe al expediente de contratación o a la norma correspondiente, se determinará atendiendo a las mejores prácticas disponibles en el sector. Para tal fin podrán considerarse indicadores objetivos de eficiencia, como costes unitarios, productividad o calidad del bien o servicio a igualdad de precio”. Vamos a ver, cómo sabe el órgano de contratación que la empresa que reclama la revisión de los costes ha utilizado las mejores prácticas. ¿Acaso le harán la memora justificativa los mismos profesionales independientes que examinan y efectúan los controles documentales y sobre el proceso de producción y sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción referidos en el artículo 87.5 del TRLCSP? ¿qué bases de datos hay que informen sobre las “mejores prácticas en el sector”? ¿se va a fiar el órgano de contratación de lo que le quieran presentar las empresas sin nungún tipo de comprobación?, ¿cuáles son los criterios de eficiencia?, …, ¿quizá sea el coste más bajo (“low cost”) sin tener en cuenta otros elementos de tipo social y medioambiental que también afectan a los costes de la empresa y repercute en el contrato?. ¡¡Ah!!, pero sigue diciendo que “se exigirá el cumplimiento de los requisitos de calidad y obligaciones esenciales estipuladas en las normas de aplicación, pliegos o contratos relativos a la actividad correspondiente, como condición necesaria para la revisión.”

Ahora, lo que me tiene “loco perdido” es el artículo 5 del reglamento. De manera que si esta norma es para hacer la desindexación respecto al IPC, porque no crea valor, va y, sin embargo, los costes de la mano de obra se indexan “al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado”, que normalmente van referenciado, como máximo, al IPC del año (los empleados públicos no paran de perder poder adquisitivo). Y luego decimos, y nos lamentamos, que lo mejor del capital humano nacional emigra al extranjero. Todo muy coherente.

Por último, para terminar este análisis de urgencia, dado que es una norma referida a los costes imputables a los contratos, al menos debería haberse hecho referencia a la Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ver BOE de 23/04/2015), por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción de bienes y servicios, y que es de obligado cumplimiento por las empresas, porque ofrece un marco con el que poder comparar la admisibilidad y asignabilidad de los costes y, consecuentemente, con su revisión al “alza” o a la “baja”. Y lo que se debería haber incluido en el reglamento (se puede subsanar en los pliegos) es la obligación a las empresas adjudicatarias a presentar, y someter a la auditoría, el estado de sus costes incurridos (sí o sí), para compararlos con los presentados en sus ofertas económicas y examinar si los costes admisibles, objeto de revisión, han sido más elevados o más bajos, y así poder hacer el ajuste (al alza o a la baja) que corresponda al precio del contrato.

Ver la continuación del análisis en la entrada #118

Reglamento de desindexación

#76

Observaciones al PROYECTO DE REAL DECRETO DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA

El día 5 de mayo de 2015 finalizó en plazo de presentación de observaciones al proyecto de Real Decreto de desindexación de la economía española que, como Reglamento, desarrolla la Ley 2/2015, del mismo título.

Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, elimina las prácticas que permiten modificar los valores monetarios de las variables económicas en las que interviene el sector público porque, básicamente, era injusta e irrazonable la indexación de dichos valores con referencia a índices generales, como el Índice de Precios de Consumo (IPC). Asimismo, se considera que una economía estable y moderna, como la española, debe estar al margen de los efectos indeseables que las prácticas de indexación sobre un bien o servicio producen, de rebote y automáticamente, en el resto de precios de los bienes y servicios de la economía que no tienen conexión con el indexado.

No obstante, la Ley permite, como excepción, que en aquellos casos en los que la revisión de valores monetarios sea indispensable, se establezcan los requisitos y la metodología para efectuar las revisiones de dichos valores, y es esto, precisamente, de lo que se ocupa el borrador de esta norma reglamentaria.

Por otra parte, en lo que se refiere a las revisiones de los precios y tarifas contenidos en los contratos del sector público, la Ley 2/2015, en su artículo 6, establece que éstas se regirán por su normativa específica, es decir, por la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El proyecto del Real Decreto, cuando se refiere a los contratos del sector público cuyos valores monetarios podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada, no distingue si los contratos han sido celebrados con un precio cierto o con un precio provisional. Y esta matización, en mi opinión, es muy importante porque en los contratos adjudicados en procedimientos abiertos y restringidos, en los que el precio cierto es establecido en el momento de la adjudicación, los sucesos económicos ulteriores pueden justificar la revisión de los valores del contrato con los requisitos y la metodología que designa este proyecto de Reglamento. Sin embargo, cuando se celebren contratos con precios provisionales en los que el precio cierto se establece en un momento posterior al de la adjudicación –normalmente la determinación del precio cierto o definitivo se producirá a la finalización del contrato– cuando el órgano de contratación apruebe los costes admisibles que son recuperables por el contratista, con base en el examen del coste incurrido, y haga la comprobación de la metodología de cálculo del beneficio, entonces, para estos contratos, no tiene ningún sentido realizar cualquier tipo de revisión de valores.

Por tanto, como nos encontramos en una situación de estabilidad de la economía en el que el valor del dinero es constante –ahora no hay un efecto negativo de la inflación– no es necesario, ni siquiera lógico, realizar una revisión de valores cuando el contratista percibirá el reembolso del coste admisible de su prestación a los mismos valores que en el momento de ser incurrido.

En consecuencia, estos contratos celebrados con precios provisionales, en los que el precio cierto se determina por el coste incurrido admisible, el cual tendría que ser auditado por el órgano de contratación, y hecha la comprobación sobre el correcto cálculo del beneficio, en mi opinión deberían quedar expresamente excluidos de la aplicación de estas revisiones para evitar confusiones y dejar expresamente consideradas sus circunstancias específicas.

En concreto, el artículo 87.5 del vigente TRLCSP –y el artículo 102.7 del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que en esta fecha está en fase de información pública, como consecuencia de la transposición de la Directiva 2014/24/UE, disponen ambos, de idéntica manera, que:

“En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.

b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.

c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción

.”

Por todo ello, este Reglamento debería tener en cuenta dichas circunstancias y ser redactado su artículo 6.2 con el siguiente texto:

Artículo 6. Revisiones periódicas y predeterminadas de valores monetarios.

…

2. Asimismo, los precios de los contratos del sector público podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada conforme a lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10. No obstante, no les será de aplicación esta revisión a los contratos que hayan sido celebrados con precios provisionales, regulados en el artículo 87.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuando su precio definitivo sea determinable por los costes admisibles imputados al contrato y que son aprobados por el órgano de contratación con base en los resultados de la correspondiente auditoría de costes incurridos; y la mesa de contratación haya realizado la comprobación del montante del beneficio, calculado de conformidad con la metodología acordada.