Desglose y desagregación por género y categoría profesional de salarios en PBL

#167

¿Por qué se exige que en PBL los costes salariales estén desglosados y desagregados por género y categoría profesional?

Este es un aspecto novedoso que nos ha traído la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, estableciendo una exigencia que no existía anteriormente.

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Considero que se desconoce –al menos, en la Ley no se expresa– las razones de por qué el Legislador requiere que el valor del presupuesto base de licitación (PBL) sea estimado teniendo en cuenta el «coste salarial», a partir del convenio laboral de referencia, de los trabajadores involucrados en la ejecución material del contrato y que su coste forme parte del precio del contrato.

Claro, porque el precio de los bienes y de los servicios es el agregado del coste de producción, del que forman parte los salarios de la «mano de obra directa», los costes o gastos generales de producción, los costes de la estructura y el beneficio industrial. Sin embargo, hay que tener en cuenta dos cosas importantes:

• Los costes salariales están formados por la suma de lo que el empresario paga al trabajador, según la estructura salarial del contrato laboral firmado, y la cotización a la Seguridad Social que dicho empresario también tiene que pagar por el trabajador contratado.
• Que no solo los salarios de los trabajadores considerados personal directo, los que participen en la ejecución del contrato, forman parte del precio del contrato a través del coste de producción, sino que también se incluye en el coste de producción, pero esta vez a través de una base de reparto, el coste salarial de los trabajadores que se encuentran, por ejemplo, en la estructura o servicios centralizados de la organización.

A partir de aquí, y hechas las anteriores consideraciones, voy a exponer mi visión, o cómo comprendo, por qué la vigente ley exige el desglose de los costes y la desagregación de los salarios por género y categoría profesional de los trabajadores de los contratistas.

Para ello, más que el desarrollo de una teoría lo que haré se podría llamar una conjetura, ya que está más cerca de ésta que de aquélla. En realidad, voy a formular un juicio que está basado en observaciones y que me conducen a exponer qué razones están detrás de la LCSP para exigir que en el presupuesto base de licitación se haga una desagregación de los salarios (costes salariales con referencia al convenio laboral aplicable) por género y categoría profesional de los trabajadores considerados personal directo o mano de obra directa.

Dichas observaciones no solo las he realizado basándome en lo que se dice en el preámbulo de la vigente LCSP, sino que también lo he hecho considerando leyes cuyo objeto es de tipo social y laboral.

Los argumentos para el desglose de los costes en el presupuesto base de licitación en: directos, indirectos y otros eventuales gastos que sean imputables al objeto del futuro contrato, viene exigido porque así piensa el Legislador que será estimado adecuadamente, o de manera apropiada, el valor del PBL, siendo consecuente con el «precio de mercado» de los bienes y servicios que se adquieren.

Ya he expresado en anteriores entradas de este blog qué es coste de un contrato público y, más recientemente, en el video de abajo, qué es o qué se debe entender por «precio de mercado» en la contratación pública.

Las observaciones

¿Dónde podemos encontrar el origen para que en la LCSP se exija el desglose en el presupuesto, y con desagregación de género y categoría profesional, de los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia?

Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en ámbito de la contratación pública establece que:

• A través de los órganos de contratación (artículo 33 de la ley) y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, aquéllos pueden establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público.
• Además, en los contratos de la Administración General del Estado (artículo 34 de la ley) a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el mercado laboral, obligatoriamente deben incluir en los pliegos condiciones la ejecución de medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo. Y, asimismo, los órganos de contratación pueden establecer la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices de dicha igualdad entre sexos.

¿Serán estos unos buenos motivos para discernir, durante la fase de preparación del contrato, la efectiva igualdad entre hombres y mujeres en el sector de la industria y de los servicios para establecer esas condiciones especiales –a través de los pliegos, claro– que promuevan la igualdad y dejando constancia de su desglose y desagragación de los salarios en presupuesto base de licitación?

Por otro lado, en el Estatuto de los Trabajadores se establece que:

• En la negociación colectiva o en el contrato individual, se determinará la estructura del salario de los trabajadores.
• El salario mínimo interprofesional es un límite mínimo retributivo.
  
  Pero, en la práctica, el salario mínimo puede ser superado por la estructura salarial de la negociación colectiva y ésta, a su vez, por la que haya sido negociada en el contrato individual entre empresario y trabajador. De aquí el hecho de que nos encontremos con categorías profesionales en las que la estructura salarial de esos trabajadores está muy separada de la que señale su convenio de referencia.
• Además se consagra la igualdad de remuneración por razón de sexo. Por ello, los empresarios están obligados a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Ahora, la pregunta que me hago es si los órganos de contratación, para dar cumplimiento a lo exigido por el artículo 100.2 de la LCSP, podrían tener acceso a los registros salariales de las empresas en la fase de consultas al mercado o, en su caso, podrían solicitar esa información a las empresas, ya que, en principio, solo los trabajadores, a través de sus representantes sindicales, tienen acceso a dicha información del registro salarial de la empresa.

Desde luego, entiendo que aquí operaría la debida confidencialidad y tratamiento de la información que se exige por el artículo 133 de la LCSP.

Pienso que, razonablemente, podríamos aceptar que la voluntad del Legislador, al establecer determinados preceptos en la LCSP, se expresa a través de las enmiendas que hicieron al texto del Proyecto de la Ley y que fueron aprobadas por las Cortes.

Específicamente, la enmienda nº 88 modificaba el apartado 2 del artículo 100 que estaba en el Proyecto, quedando su texto definitivamente aprobado como lo podemos leer actualmente en la Ley.

La justificación de dicha enmienda se basa en que un correcto cálculo del presupuesto base de licitación y su desglose (en costes directos e indirectos, es decir los costes de producción), de los que se debe dejar constancia en los pliegos de los contratos, permite asegurar que los licitadores formularán precios con los que podrán recuperar sus costes salariales sin tener que presionar a la baja los mismos con infracción de los convenios sectoriales. Esta modificación, así se dice en la justificación, es una expresión de la contratación pública socialmente responsable y garantía de ofertas sostenibles con freno a la temeridad y a la determinación de un precio de mercado que contemple los derechos salariales de las personas que ejecutan el trabajo.

Desde luego, la justificación es muy escueta, pero de ella se perciben las claras preocupaciones e intenciones del Legislador, cuales son la cobertura por el PBL de los costes de producción, entre los que se incluyen los costes salariales de las personas que ejecutarán el trabajo de la prestación –es decir la mano de obra directa–, debiendo ser estimado su valor en una cuantía suficiente de tal manera que los licitadores, por intentar a toda costa resultar adjudicatarios, quiebren la estructura salarial de sus trabajadores contraviniendo la legislación laborar, particularmente los convenios colectivos.

Llama la atención que en la justificación no se haga mención del porqué de la necesidad de la desagregación por género y categoría profesional de los costes salariales, pero, quizá, el Legislador no haya querido ser redundante, ya que estas cuestiones se desprenden –de manera evidente– por el cumplimento de las leyes sociales y laborales en las que se consagra la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

Finalmente el Preámbulo de la LCSP nos informa de que en ella se han introducido normas más estrictas en beneficio de los trabajadores de las empresas contratistas, endureciendo las disposiciones en materia de ofertas «anormalmente bajas» –alineado con lo justificado de la enmienda–, de manera que los órganos de contratación, entre otros motivos, rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia social (la Ley de igualdad es tipo social) o laboral (Estatuto de los Trabajadores y convenios colectivos).

Preparación de los contratos

En cuanto a la preparación de los contratos, la LCSP regula las consultas preliminares del mercado con la finalidad de que aquellos sean preparados correctamente para informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento. Estos últimos, los requisitos, es un ámbito que la ley lo deja abierto a cualquier materia que sea pertinente, como son aspectos admisibilidad de los costes en los contratos públicos y, también, los de tipo social y laboral de los que estamos hablando ahora. De tal manera que algunos podrían incluso convertirse en condiciones especiales de ejecución de los contratos.

Dicho lo anterior, ahora se puede entender que en el artículo 100.2 de la LCSP se exija que en el presupuesto base de licitación se exprese de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia de los que trabajadores cuyo coste salarial forme parte de la ejecución del contrato y, por tanto, sean un componente del precio.

Aunque debo recordar lo dicho al principio, y es que el coste salarial está formado por las retribuciones que percibe el trabajador –y no solo éstas– y las cotizaciones sociales que paga el empresario a la Seguridad Social.

Por el momento no contamos con instrucciones sobre cómo documentar y justificar los desgloses y desagregación que exige la ley. Sin embargo, para poder preparar adecuadamente estos aspectos de la contratación, tengo desarrollada una aplicación WEB que permite hacer una estimación del valor del PBL consecuente con los precios de mercado –es decir, comprende el coste de producción y un beneficio razonable del contratista– y realizar el desglose y desagregación de los costes salariales por género y categoría profesional, pudiendo dejar todo debidamente documentado en el expediente de contratación.

Presupuesto Base de Licitación - video blog

#165

Video blog sobre Presupuesto Base de Licitación. Presentación de mi canal en YouTube

Inicio una nueva andadura en este blog, que mantengo desde hace casi diez años, dándole un formato de video-blog («vlog», también se puede encontrar por esa denominación). Para ello, he creado un canal en YouTube en el que iré poniendo los videos que estarán disponibles al libre acceso del público.

En este video inaugural hago una presentación del canal en YouTube de «Presupuesto Base de Licitación (PBL), y de mi propósito no es otro que el de hablar de los «costes» en la contratación pública y, particularmente, su aplicación en el presupuesto de los contratos públicos.

Hago la advertencia de que no es el objetivo hacer un curso, es decir una actividad educativa en la que se explica una materia, sino que mi intención es la de exponer una visión –mi visión– de un concepto al que la Ley de Contratos del Sector Público le ha dado una gran importancia –no en vano se emplea la palabra (en singular o en plural) en un centenar de ocasiones–, el «coste».

El término concepto «coste» no ha sido debidamente definido por ley, ni desarrollada su aplicación en la contratación pública por sus reglamentos ni cómo debe ser empleado por quienes se encuentran en órganos promotores y gestores de los contratos públicos.

En esta nueva etapa del blog (o «vlog»), además de exponer la vertiente teórica en la que se soporta «mi visión» de los costes en la contratación pública, quiero dar a conocer –aunque quizá no sea del todo nueva porque la vengo desarrollando desde la entrada en vigor de la LCSP/2017– una metodología que se puede aplicar para realizar la estimación razonable del valor del «presupuesto base de licitación», hacer su desglose de los elementos del coste que lo componen y documentar adecuadamente el trabajo realizado.

Ahora, y esto sí que es una novedad, esa metodología está implantada en una aplicación WEB que he ideado y desarrollado específicamente para estos efectos, es decir la estimación del valor del PBL de los contratos de servicios y de suministros, el desglose de sus costes, la desagregación por género de los trabajadores que aplican directamente en la ejecución del contrato y la forma de documentar este proceso adecuadamente para su incorporación al expediente de contratación.

Hacer la estimación adecuada del valor del «presupuesto base de licitación», en un importe que sea razonable, representa una preocupación de primera magnitud para los órganos de contratación, pues hacerlo en demasía puede resultar muy antieconómico y contrario a los principios de la contratación pública y por el contrario si el valor del presupuesto es escaso puede suponer no obtener el interés de los contratistas para concurrir a la licitación proyectada.

Además, el «presupuesto base de licitación» se ha convertido en un quebradero de cabeza en la gestión de la contratación debido a los requisitos que exige el artículo 100.2 de la LCSP, y que son:

• Adecuación del valor estimado para el PBL a los precios de mercado.
• Desglose de costes directos e indirectos y de otros gastos calculados para su determinación.
• Desagregación por género y categoría profesional de los costes salariales.

Para dar una respuesta fácil, y razonablemente satisfactoria, a los problemas y requisitos señalados, he creado y desarrollado una metodología –que explicaré en los videos a lo largo de las próximas entradas– que permite cumplir con los requisitos exigidos por la LCSP y obtener un valor estimado del PBL, como he dicho, que sea razonable, es decir sin que sea abundante ni escaso.

Sin embargo, puede que alguien se sorprenda (quizá muchos) por el hecho de que el valor del PBL obtenido con esta metodología rebase significativamente al valor por el que se adjudicó en el pasado idéntica prestación.

La razón de la diferencia está en considero el coste completo de las prestaciones, que comprenden los costes directos, el coste indirecto de producción y el coste indirecto de la estructura, además de un coste financiero en términos de coste de oportunidad, más un beneficio industrial equivalente al resultado económico antes de impuestos que obtienen las empresas del sector. Sin embargo, puede que el contratista adjudicatario, cuando presentó su oferta económica, con valor que presentó fuera consciente, o no, del hecho de no solo no poder conseguir un beneficio industrial, sino tampoco poder recuperar la totalidad del coste de producción de las prestaciones que se obliga a ejecutar.

Y la realidad es que tal diferencia no debida a una disfunción de la forma en la que vamos a calcular y estimar el valor del PBL con mi metodología, que comprende el coste completo y el beneficio industrial del contratista, sino que el error está en considerar que propuestas comerciales agresivas de los licitadores son económicamente eficientes en la contratación, aunque no incurran en consideración de desproporción según los criterios establecidos en el contrato.

¡Aaaaay, cuántos contratos han dejado de ejecutarse por devenir imposible su producción para el adjudicatario! Sin mencionar el recurso a los modificados que es una práctica realmente antieconómica en tanto que pueden ser entendidos como un instrumento para aumentar de forma encubierta el presupuesto base de licitación con el objetivo de compensar el mayor coste de producción soportado por los adjudicatarios y no cubierto por la presión del escaso límite de gasto comprometido y la baja económica de su oferta.

Por otro lado, no voy a inmiscuirme en discusiones doctrinales ni voy a entrar a valorar el acierto de los dictámenes emitidos por los órganos competentes para la resolución de recursos en materia de contratación pública, es decir, sobre si la ley obliga o no a desglosar los costes de producción de las prestaciones a contratar y a hacer el desglose y desagregación de los salarios de los trabajadores que intervengan en la ejecución del contrato, por género y por categoría laborar, porque, en realidad, sobre eso ya he opinado anteriormente en las entradas de este blog. Simplemente, de lo que se trata de ayudar a quien responsablemente quiera cumplir con los requerimientos explicitados en de la ley, con independencia de que se exima de tal obligación por concretos pronunciamientos doctrinales, pero que en ningún caso en ellos se ha prohibido la realización del desglose de los costes y las desagregación por género de los salarios para obtener precios que se aproximen a los del mercado porque comprenden el valor de los factores que se aplican en la producción y no presionan a la baja los salarios de los trabajadores.

La metodología que he desarrollado y la aplicación WEB en la que está implementada pretende proporcionar al usuario:

• Un procedimiento comprensible y sencillo para estimar el valor del PBL (excluido IVA) que es consecuente con los precios de mercado de las empresas del sector que producen y ofrecen los bienes y servicios que serán objeto de contratación, porque está basado en datos contables de dichas empresas que posibilitan calcular su coste de producción y el beneficio industrial. Así, ya no podrán alegar los contratistas que el límite máximo de gasto comprometido en el contrato no sirve para cubrir ni siquiera los costes de producción en los que incurren.
• Un procedimiento en el que no solo se identifica la tipología de costes los que son asignables/imputables a un contrato público, sino que, además, utiliza un procedimiento de cálculo adecuado de los mismos, sin especulación acerca de si hay una o varias formas de llevar a cabo la integración de los costes de producción.
• Cumplir con los objetivos de la contratación pública, como son los de la estabilidad presupuestaria y control del gasto, y con el principio de integridad para hacer una eficiente utilización de los fondos destinados a la adquisición de bienes y servicios, valorando y justificando, apropiadamente y a priori, las necesidades a satisfacer, lo que redunda en la promoción de la libre competencia y la posibilidad de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa.
• Incorporar, en cada contratación, la vigilancia sobre el cumplimiento de los contratistas de aspectos sociales a los que están obligados, como es el de pagar a sus trabajadores unos salarios reales dignos que, como mínimo, sean las cantidades establecidas en los convenios laborales de referencia, sin que el valor establecido del límite máximo de gasto que se compromete en el contrato presione a la baja los salarios de los trabajadores de los licitadores que aspiran a la adjudicación.

Sin embargo, para alcanzar los citados objetivos debemos explicar algunos conceptos teóricos –lo que haremos en las próximas entradas y videos– sobre los que se sustenta el andamiaje de esta metodología y que se adelanta a la sugerencia que realiza la OIReSCon en su informe anual de supervisión de 2021, en el que recomienda el desarrollo reglamentario de la LCSP que se encuentra pendiente (arts. 100.2 y 101), y «en el que se incluya la definición de la estructura de costes económicos que resulte adecuada a cada tipología de contrato para ser utilizada por los órganos de contratación en el momento de elaborar los pliegos».

Aquí ya vamos por delante y os animo a suscribiros al canal de YouTube para estar al día de las novedades.

Presupuesto base de licitación. Aplicación WEB

Entrada revisada y actualizada el 02/09/2025

#164

Es mucha la controversia que hay acerca del «presupuesto base de licitación» (PBL), que es un elemento que ha traído la Ley 9/2017 (LCAP) a la contratación con una configuración «nueva» de requisitos de obligado cumplimiento y que viene causando numerosas suspensiones en los procedimientos de compras de las entidades públicas, debido a que los agentes económicos que recurren los pliegos consideran que no se ha justificado debidamente en ellos el PBL y que el límite máximo de gasto comprometido en el contrato –que debe ser consecuente con aquél– resulta insuficiente para llevar a cabo la ejecución de la prestación, porque su valor no alcanza para atender los costes de producción.

Así es que los impugnadores de los pliegos sostienen que el valor estimado del PBL no se ajusta a lo previsto en el Art. 100.2 LCSP, al no haberse tenido en cuenta los «precios de mercado», considerando éstos que ningún productor responsable que quiera hacer viable su negocio puede ofrecer en el mercado bienes y servicios por un valor que no cubra, al menos, el coste de producción y que le permita, además, obtener un beneficio empresarial al que razonablemente aspira, ya que, de lo contrario, está abocado a la desaparición.

En numerosas ocasiones he insistido, a través de los artículos que he publicado, tanto en este blog como en otros medios y, también, en mis colaboraciones en libros, que la LCSP carece –fatalmente– de unas definiciones esenciales sobre conceptos tales como: qué es «coste» y qué se entiende por «precio de mercado» en la contratación pública, pues son estos unos elementos que tienen una gran trascendencia porque afectan a la toma de decisiones de los órganos de contratación en cuanto a la gestión de las adquisiciones de bienes y de servicios.

Sin embargo, la ausencia de tales definiciones –y de una metodología apropiada– provoca una situación caótica en los departamentos de las entidades públicas que gestionan la contratación, ya que se enfrentan –en la fase preparatoria de los contratos– al desconocimiento sobre cómo deben calcular el coste de producción y el beneficio razonable al que aspiran los agentes económicos, de tal suerte que el valor estimado del PBL responda realmente a un valor «natural», es decir al que normalmente pueden ofrecer los productores sus bienes y servicios para seguir manteniéndose activos en el Sector en el que operan. A dicho valor lo podemos llamar de «mercado», pero que no hay que confundirlo con el «precio de mercado» que se define en la Teoría Económica, en Mercados de competencia perfecta (el de la compra pública no es un mercado en el que hay competencia perfecta).

El Órgano competente para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación en la Administración General del Estado (TACRC) lo tiene claro, y así se ha manifestado en diversos pronunciamientos, tales como en las Resoluciones 827/2018, de 24 de septiembre, y 569/2019, de 23 de mayo, en las que señala que «a partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP gozan de especial importancia los convenios colectivos sectoriales de aplicación, para garantizar la cobertura de los costes laborales», particularmente en los derivados de la ejecución de contratos de servicios; en las Resoluciones 861/2018, de 1 de octubre y 506/2019, de 9 de mayo, afirma que «la literalidad de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP es clara, cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos». Pero, a ver, resulta que este es un ejercicio que implica, por parte, de los órganos gestores de la contratación, invertir tiempo y esfuerzo en la preparación de los contratos y, de otra, estar dotados de un recursos humano con competencias y conocimiento en materia contable y de gestión costes.

En mi opinión, como el TACRC es consciente de las dificultades que acabo de indicar, porque son muy patentes, comienza a realizar matizaciones a lo señalado en aquellos dictámenes, encontrándonos con que, por ejemplo, en su Resolución nº 739/2019, de 4 de julio, hace una «precisión» sobre el «auténtico sentido» que –según el TACRC– debe darse al mandato contenido en el artículo 100.2 de la LCSP, lo que a viene desmontar –convenientemente– esa obligación que parecía estar tan clara.

Pues bien, no encuentro otra explicación, más que por el hecho de aliviar la carga a la que se ven sometidos los órganos de contratación para cumplir las exigencias establecidas en el artículo 100.2 de la LCSP, que al TACRC no se le ha ocurrido otra cosa que interpretar, consolidándolo en su doctrina, que dicho artículo tiene una «particularidad» que es «la imprecisa redacción de su último inciso», pues aunque –razona– parece referirse a todos los contratos, según dice textualmente el TACRC: «la realidad es que se refiere a unos muy concretos y determinados» (sic).

Así es que, según el TACRC –pero sin explicar el porqué es así el sentido exacto y propio del precepto–, el significado de ese mandato de la ley debe reducirse a los contratos singulares en los que concurra el requisito concreto que establece ese inciso del artículo 100.2, ya que «no es que sean importantes los costes laborales de los trabajadores empleados para su ejecución en la cuantía del precio total del contrato, sino que solo se aplica en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato» (sic).

Y, concluye el TACRC, que lo anterior solo ocurre en determinados contratos de servicios en los que el coste económico principal son costes laborales, es decir los salarios del personal empleado en la ejecución del contrato y que forman parte del precio del contrato, y en los que, además, las prestaciones son directas a favor del órgano de contratación que es quien recibe la prestación, como es el caso, por ejemplo, de los servicios de seguridad y vigilancia, limpieza y otros semejantes. ¿Pero dónde dice esto la LCSP? ¿Es que el TACRC –ahora– se ha puesto a legislar?

Pero, hay más. En cuanto al valor de la estimación del PBL con referencia a los «precios de mercado», su interpretación es que se trata de «una materia regida por el principio de discrecionalidad técnica» (sic), y que, por lo tanto, tales valoraciones técnicas son válidas «en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación». Así es que, según el TACRC, cabe «presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones», ya que conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado. Es decir –y simplificando–, lo que viene a decir el TACRC es que son «precios de mercado», a los efectos establecidos en la LCSP, los obtenidos en las pujas de las licitaciones pasadas, con independencia de su lejanía o cercanía en el tiempo. Ahora bien, la pregunta es inmediata: ¿Qué sucede en épocas, como la actual, en las que hay una escalada vertiginosa de los precios de las materias primas, de la energía, del transporte y de los salarios? ¿Es sostenible esta interpretación del TACRC?

Dicho lo anterior, habiendo dejado patente cuál es el paradigma del TACRC y su propósito –que para mí está muy claro y que no es otro que el de aliviar de cargas la preparación de los expedientes–, es evidente que al órgano de contratación no se le prohíbe realizar una estimación del valor del PBL –de cualquier tipo de contrato, incluidos los suministros– que esté basada en el coste de producción. Ni siquiera se le impide a que realice el desglose de los costes ni que utilice una metodología apropiada para calcularlos ni tiene vetado que haga una investigación sobre los salarios de las personas que ejecutarán el contrato. Por lo que puede, en la fase preparatoria del contrato, documentar adecuadamente toda la investigación que haya realizado (consultas del mercado), la metodología utilizada en el cálculo de los costes y, conforme a las prácticas en el sector de los potenciales licitadores, la desagregación por género y categoría profesional de los costes salariales, es decir de los costes reales en términos absolutos (salarios medios percibidos por los trabajadores del sector) o relativos (valor del precio/hora en capacidad práctica pagado a los trabajadores del sector) y la constacion de que son consecuentes, como mínimo, con el convenio colectivo de referencia que sea de aplicación.

Pues bien, los órganos de contratación, con independencia de que la interpretación del TACRC les exima de hacerlo, sí que tienen la responsabilidad de tomar buenas decisiones de gestión en la preparación de los contratos de tal manera que eviten, o prevengan, eventuales paralizaciones en su futura ejecución, porque el adjudicatario haya ofrecido un precio que luego no puede asumir al no poder cubrir sus costes de producción, lo que le conducirá a una situación de debilidad económica insostenible.

Con el objetivo de ayudar a los órganos de contratación a tomar decisiones adecuadas en la gestión de los procedimientos de contratación, desde «auditoriadecontratos» les proponemos esta solución que está basada en una aplicación WEB que permite realizar una estimación razonable del valor del PBL, ya que está soportada en el coste de producción de servicios y suministros, y que, por tanto, es consecuente con los precios de mercado. Asimismo, también permite realizar la documentación y justificación del valor del PBL estimado, por medio de la obtención de un informe en formato de archivo PDF, el cual podrá acompañar en el expediente de contratación.

La aplicación web estará disponible para la venta hasta el 30 de junio de 2026

Adquiera la aplicación haciendo clic en la imagen o pinchando aquí:

¿Está el TACRC contra «las kellys»?

#163

Es evidente que no. El título de este artículo no es más que una pregunta retórica. El TACRC no tiene ninguna animadversión contra las camareras de piso de los hoteles, pues así se hacen llamar estas trabajadoras –«las kellys»– en su asociación, para lo que utilizan un juego de palabras que significa: «las que limpian». Ni siquiera el Tribunal, al emitir su pronunciamiento –en la Resolución nº 984/2021, de 17 de agosto– , las ha tenido en cuenta ni pensado en ellas de lejos. Sin embargo, las consecuencias de su pompa –debo aclarar que sin ser ese el propósito– acarreará perjuicios, con mucha probabilidad, sobre los derechos laborales de estas mujeres y de los otros empleados del sector hotelero. Me explico:

Uno de los objetivos de la contratación pública es la de permitir «que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes», pudiendo ser leída esta frase al final del apartado I del Preámbulo de la vigente LCSP. Pero es que, seguidamente, en el párrafo segundo del apartado II se expresa que en esta Ley «se introducen normas más estrictas» en beneficio de los trabajadores, por lo que se endurecen las disposiciones sobre las denominadas ofertas «anormalmente bajas». Así, se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental y «social o laboral». Asimismo, en el apartado III del Preámbulo se dice que el sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue –entre otras cuestiones–conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, constituyéndose en verdaderos objetivos.

Por lo anteriormente expuesto, no es de extrañar que el legislador haya expresado de manera clara sus intenciones en la justificación de la enmienda número 88, sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se introdujo en la Norma definitiva el vigente artículo 100.2 de la Ley 9/2017, el cual puede ser leído en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, del 16 de marzo de 2017, comprobando que está alineada con los objetivos expresados en el Preámbulo de la Ley 9/2017.

ENMIENDA NÚM. 88

FIRMANTE:

Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea

De modificación.

Se modifica el apartado 2 del artículo 100 que queda redactado de la siguiente manera:

«2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución, formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.»

JUSTIFICACIÓN

El correcto cálculo del presupuesto base de licitación y su desglose y expresión en el pliego de cláusulas administrativas es el primer paso para asegurar que el mercado provisor formulará precios que contemplen los costos salariales sin presionar a la baja de los mismos con infracción de los convenios sectoriales. La modificación es una expresión de la contratación pública socialmente responsable y garantía de ofertas sostenibles con freno a la temeridad y a la determinación de un precio de mercado que contemple los derechos salariales de las personas que ejecutan el trabajo.

Debo comenzar repitiendo lo dicho en este blog en muchas ocasiones y es el hecho de que la LCSP adolece fatalmente de una indefectible definición de «coste» aplicable a los contratos públicos –¿qué es coste de un contrato público?– y el desarrollo, como mínimo, de cuáles son las condiciones de su admisibilidad y su asignabilidad/imputabilidad, y cuáles son las reglas de cálculo. Entonces, si no existe nada de lo anterior ¿qué debemos aplicar? Parece –aunque no estoy muy seguro de que vaya a ser así– que deberían ser aplicados en la contratación pública los principios y reglas de la Teoría Contable, en particular los de la Contabilidad Analítica o de Costes. Y digo «parece y que no estoy seguro de ello» porque de lo que sí estoy convencido es de la absoluta ignorancia que hay sobre esta materia en los órganos de contratación y en los órganos jurisdiccionales, lo que en lugar de dejarse llevar, con humildad, hacia el aprendizaje, la formación o la búsqueda de asesoramiento especializado en esta disciplina contable, se les aviva y fortalece la «imaginación» para producir abracadabrantes interpretaciones sobre los costes y el precio.

Leyendo la Resolución 984/2021 del TACRC se desvela que en el órgano de contratación (IMSERSO), al que le han recurrido los pliegos, no saben de Contabilidad Analítica o de Costes. El órgano jurisdiccional, que reconoce que no tiene la obligación de calcular los costes, porque tampoco sabría hacerlo, «compra» la mercancía averiada que argumenta aquel, confundiendo conceptos tan elementales de la Contabilidad Analítica como son el «objetivo de costes» (el producto o servicio, para entendernos) y los «elementos de coste» (los consumos o sacrificio de recursos para obtener el producto o servicio) que se asignan directamente o se imputan indirectamente con base en un criterio razonable de reparto al objetivo de costes. Por lo tanto, ya empezamos mal, irremediablemente mal cuando en la resolución se dice: «El desglose de costes unitarios se hace en función de los servicios de alojamiento, manutención, transporte y comercialización. Incluyéndose los costes indirectos en cada lote». ¡Hala, así sin anestesia! ... A ver, que esos son objetivos de coste y no elementos de coste, y que la base de reparto de costes indirectos no puede ser el «lote» sino una medida que refleje la relación causal o de utilidad entre la agrupación de costes indirectos y el objetivo de costes.

En general, los órganos de contratación, y el TACRC, desconocen cuál es la estructura de los costes de producción de las empresas. Y, como no lo investigan utilizando una metodología apropiada, es imposible que puedan estimar el valor del presupuesto base de licitación aproximado a precios de mercado.

En TODAS las prestaciones hay consumos del factor de producción «trabajo» que se corresponde con el elemento de coste «mano de obra directa» (MOD) –a ver, que coste directo del contrato no es el valor del servicio de alojamiento, esto es un objetivo de costes al que se le asignan o imputan elementos de coste–, incluso, por ejemplo, existe consumo del factor trabajo en los que son de distribución de energía (electricidad, por ejemplo), aunque este no sea un bien «material». Es decir, también en los contratos de suministro, aunque el componente principal del coste directo (elemento de coste) sean los materiales, también las empresas del sector de la distribución (comerciales, para que nos entendamos), ya sean grandes o pequeñas, necesitan aplicar el factor humano para desarrollar su actividad y aplican personal DIRECTO al que miden su tiempo y actividad por cada cliente al que atienden (el personal o fuerza de venta, también para entendernos). Y puede que también una parte de su salario sea variable, es decir que lo perciba el trabajador en función de algún objetivo de ventas que tenga marcado y haya conseguido en el periodo de tiempo establecido, número de clientes atendidos o cualquier otra medida o índice de productividad. Así que, estos trabajadores (los vendedores del ejemplo), por tener la consideración de mano de obra directa –coste directo– asignan su actividad valorada (el coste) al objetivo de costes que es el objeto del contrato (la prestación). Y esto mismo sucede en los contratos de obras.

Enfocándonos ahora en los argumentos jurídicos que utiliza el TACRC, aunque debo significar que no soy jurista, sí que considero que aplico el sentido común, me desconciertan y sorprenden sus razonamientos. Leo en el LIBRO PRIMERO de la Ley, que trata sobre la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos –de todos los contratos–, que en su TÍTULO III se describen unas normas generales de obligado cumplimiento en todos los contratos públicos, sin excepción, entre las que se encuentra la estimación del valor del «presupuesto base de licitación». Por tanto, este es un elemento esencial de los contratos porque sirve para la toma de decisiones en la gestión contractual como es la fijación del límite máximo de gasto que se puede comprometer, es decir que es posible que pueda ser igual o inferior al valor estimado del presupuesto base de licitación, pero nunca superior.

Pero es que, además, en el PREÁMBULO de la Ley se destaca el esfuerzo de esta por delimitar los conceptos de «valor estimado», «presupuesto base de licitación» y «precio del contrato» para evitar, de esta forma, «cualquier posible confusión entre ellos». Entonces, me pregunto, ¿a cuento de qué viene mezclar «precio» del contrato y «presupuesto» en unas estrambóticas conclusiones?

Por otro lado, el TACRC ha soslayado las motivaciones del legislador para introducir este mandato en artículo 100.2 de la Ley 9/2017, y que dejó expresadas en la justificación de la enmienda nº 88 al proyecto de Ley, como hemos visto, y que desmonta el axioma del TACRC que pontifica que la redacción de dicho precepto es «imprecisa», lo que le da pie para arrancarse en una alambicada retahíla de sorprendentes razonamientos.

Para demostrar que no existe tal imprecisión –esa que vislumbra el TACRC– en el debatido precepto, analizaremos gramaticalmente las oraciones que lo contienen.

1ª Oración: «los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado».

Esta es una oración compuesta que podemos descomponer en dos oraciones simples:

«Los órganos de contratación cuidarán el presupuesto base de licitación»

Esta es una oración que según el tipo de predicado es predicativa, activa, transitiva y según la actitud del hablante se clasifica en enunciativa, afirmativa. Es decir, el verbo indica la acción que el sujeto (el órgano de contratación) debe realizar o ejecutar con el objeto, que en este caso es el PBL, con el que completa su significado la frase.

De lo que se deduce y entiende es que el presupuesto base de licitación es de TODOS los contratos y es importante.

«El presupuesto base de licitación debe ser adecuado a los precios de mercado»

Se trata de una oración que, según el tipo de predicado, es copulativa; y según la actitud del hablante se clasifica en imperativa. Es decir, se utiliza en el núcleo copulativo (la acción: debe ser) con el verbo copulativo «ser» que enlaza el sujeto (el presupuesto) y el atributo (el calificativo: adecuado), siendo este último el elemento que aporta significado. Y, además, se expresa en la oración un mandato del hablante para que el oyente actúe de una manera determinada.

La conclusión de esta oración compuesta que hemos descompuesto en dos simples es que cuidando la estimación del valor del PBL ajustado a los precios de mercado permite determinar apropiadamente el límite de gasto que se puede comprometer referido en el apartado 1 de este mismo artículo.

En consecuencia, la oración que hemos analizado gramaticalmente tiene un significado que no ofrece ninguna duda interpretativa. La única cuestión que se puede objetar en esta frase es el hecho de que en la Ley no se ha definido qué se entiende por «precio de mercado» en la contratación pública, lo que deriva en un problema que debe resolverse cuanto antes, ya que por precio de mercado no debe entenderse el de una propuesta económica anterior o de oportunidad o acción comercial concreta de un empresario.

2ª Oración: «A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. » Esta es una oración simple, pues solo contiene la acción de un verbo (desglosará), que puede ser resumida de la siguiente manera sin variar su significado: «A tal efecto, el presupuesto se desglosará en costes para su determinación»

Se trata de una oración que según el tipo de predicado es predicativa, pasiva refleja y según la actitud del hablante se clasifica en enunciativa, afirmativa. Es decir, que el hablante afirma algo (cómo se hará el presupuesto) de manera objetiva, por lo que el verbo (desglosar) está en modo indicativo. Además, la oración es predicativa porque la función del núcleo verbal (desglosar) aporta significado a la frase; es pasiva refleja porque está construida con el morfema «se»; no lleva complemento agente porque no se conoce quién ejecutará la acción del verbo (será un órgano de contratación, pero no se sabe cuál de ellos, aunque, en realidad, lo serán todos), pero lleva complementos circunstanciales de modo (en costes) y de finalidad (su determinación). Y una última cuestión trascendental, la oración no incorpora un complemento circunstancial de lugar, es decir en dónde se ejecutará la acción del verbo, no discrimina en qué contratos.

Es por la ausencia en la oración del complemento circunstancial de lugar por lo que es totalmente injustificable la interpretación que hace el TACRC. ¿Por qué forzar la aparición «mágica» de un complemento de lugar en la frase que el Legislador no ha querido introducir?

De la misma manera que la anteriores se puede analizar la 3ª oración: «En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia», en la que se expresa la preocupación del Legislador al introducir la enmienda a la que se ha hecho referencia, volviendo a encontrarnos con el hecho de que esa oración compuesta puede descomponerse en otras dos simples, que tienen un significado indudable, como analizamos en la primera oración y en la segunda. Aquí, en esta frase, tampoco hay complemento circunstancial de lugar.

Sin embargo, debo decir, porque conozco la Contabilidad Analítica, que los salarios forman parte del precio de venta (precio del contrato) porque son elementos de coste (el consumo de factor de producción trabajo) que se asignan directamente al objetivo de costes (la prestación denominada alojamiento, por ejemplo). Por tanto, los costes, en todos los contratos, forman parte del precio del contrato, ya que PRECIO = COSTE + BENEFICIO INDUSTRIAL. Dicho de otra manera, los costes de producción deben ser recuperados con el valor (precio) de la venta o, al menos, este es el objetivo que se marcan las empresas.

¿Alguien puede seguir sosteniendo –ahora– que es imprecisa la redacción del artículo 100.2 de la LCSP? ¿Pero cómo se pueden inventar cosas que no dice la Ley y hacer ese razonamiento tan alambicado para interpretar el precepto de una forma tan irreal? ¿Qué es eso de que implica que los salarios de los trabajadores «no solo sea un coste sino que sea precio»? ¿De dónde sale que, porque no sea la Administración contratante la que obtiene el servicio, ya que su compromiso es subvencionar solo un porcentaje del precio adjudicado, ya no debe estimar el presupuesto base de licitación conforme el artículo 100.2 de la LCSP? ¿Acaso no sirve estimar el valor del PBL para ayudar a tomar la decisión de fijar el límite máximo de gasto que se puede comprometer en este contrato, es decir que sea el equivalente al porcentaje subvencionado? Claro, porque el límite máximo de gasto que se comprometa puede ser igual o inferior al valor estimado del PBL calculado, nunca superior. Y hacer una estimación apropiada, justificada y documentada del valor del PBL proporcionará confianza sobre la adecuación del límite de gasto comprometido aunque sea un porcentaje de aquel.

A ver, que yo entiendo lo que pasa, y que es lo siguiente:

Que todo esto de los costes de la contratación pública es un asunto que no es sencillo y que supera a muchos, pero no por ello imposible de abordar.

Que hace falta formación en una materia contable de la que actualmente carecen quienes deben realizar los pliegos del contrato.

Que hacer este análisis de los costes en los contratos públicos exige aplicar un esfuerzo y tiempo grandes para los que no hay voluntad. En fin, que supera la disponibilidad de recursos necesarios para realizarlo. ¡¡¡Pero en qué lio nos ha metido el legislador ¿no?!!!

En estas circunstancias, el TACRC ha empatizado con los órganos de contratación y ha construido una argumentación que viene bien para agarrarse a ella como a un clavo ardiendo para no tener que hacer el desglose y desagregación de género y categoría profesional, y la vigilancia de que los salarios de los trabajadores directos (ya he dicho que la mano de obra directa, aunque sea pequeño el peso de este elemento de coste, está presente en todos los contratos) son razonables, es decir que, por lo menos, no son inferiores a los que señalen los convenios sectoriales de referencia. En resumen, uno de los objetivos que pone la ley para estimar el valor del presupuesto base de licitación es que con su adecuada valoración se consiga poner freno a la temeridad de las ofertas de los licitadores, ya que se sienten impelidos a reducir sus costes de producción –para conseguir algún beneficio– y lo hacen presionando a la baja su coste de personal. La consecuencia es que, para obtener la adjudicación, pagarán a sus trabajadores, los que intervendrán en la ejecución del contrato, unos salarios reales más bajos que los fijados por el convenio sectorial, debiendo trabajar más tiempo que el legalmente establecido.

Es por ello que, en mi opinion –la que voy a expresar en sentido figurado–, se ha retorcido la interpretación de la norma causándole un dolor extremo para conseguir extraerle el jugo de que solo es de obligada aplicación el desglose de los costes y la desagregación por género y categoría laboral de los salarios conforme a los convenios laborales de referencia cuando se trate del PBL de solo de algunos y muy específicos tipos contratos de servicios. ¡Ah! pero, al menos, no se ha dicho que esté prohibido hacerlo en los demás contratos. Es decir, que quien quiera meterse en el charco tiene vía libre.

Debo también poner de manifiesto la torpeza de quien ha impugnado los pliegos, por no haber aportado un riguroso estudio de los costes de producción de los servicios involucrados en las prestaciones del Programa de Turismo Social del IMSERSO, lo que me hace pensar en si son tan realmente desmañados por no saber cómo desarrollar la contabilidad de costes de sus negocios, ya que –según dice el TACRC en su resolución– la recurrente no aporta alegaciones o elementos probatorios suficientes que avalen sus afirmaciones.

¿Y qué consecuencias va a tener para «las kellys» –bueno, no solo para ellas– el hecho de que se haya levantado la suspensión del procedimiento y no se haya «devuelto a los corrales» –utilizando una expresión taurina– los pliegos recurridos? Pues sospecho que serán muy malas.

Casi seguro que los empresarios acudirán a la licitación presentando sus ofertas. Pero para no incurrir en pérdidas forzarán la máquina haciendo que el factor trabajo (el elemento del coste de la mano de obra directa) sea más productivo. ¿Cómo? Pues obligando a «las kellys» a limpiar más habitaciones en las mismas horas de trabajo (reventando más de lo que ya van) o a echar más horas –fuera de la jornada legal, claro– por el mismo y exiguo sueldo, reventando también para poder llevarse un jornal a su casa. Y hay que esperar que los empresarios no exijan a «las kellys» que si quieren trabajar deban asumir a su costa los productos y materiales de limpieza que deban utilizar.

Y bueno, otro capítulo sería hablar de la alimentación, el transporte ... y otros complementos adicionales de ocio de los que participen en el Programa del IMSERSO. Todos esos servicios se van a ver afectados en su calidad, porque los empresarios van a procurar no incurrir en pérdidas que pongan en riesgo la viabilidad de sus negocios. ¡Ah! y no debemos olvidar que también se acumula a los costes el aumento del valor del consumo del factor de la energía electrica y el anunciado del salario mínimo interprofesional.

Entonces ¿cómo no hacer un desglose apropiado y debidamente documentado de los costes en el PBL? Si, por lo que llevo argumentado, en contra de lo que el TACRC afirma: «no parece que haya sido el deseo del legislador someter a tales exigencias, materialmente impracticables . ¡¡¡Pero, de dónde saca ese NO deseo del legislador!!!, porque ya hemos expuesto cuál es su deseo expresado en el preámbulo de la Ley 9/2017 y en la justificación de la enmmienda al proyecto de dicha ley. ¿Seguro que son impracticables el desglose de los costes y la desagregación por género en supuestos tan singulares y tan alejados del contrato de servicios típico, como el que ahora se considera»? ¡¡Anda ya!!.

Pero es que hay más en esta otra sorprendente aseveración, cuando el TACRC dice que: «la aplicación literal de los artículos 100 y 101 de la LCSP, en el supuesto que se examina, no es procedente, por no estar comprendido en su texto, al limitarse al caso de contratos de servicios concretos y determinados para la entidad contratante –invención pura y dura, ya que hemos dicho que si en la frase no hay complemento de lugar es porque su significado es claro y se entiende que abarca a todos los contratos y no a una singularidad de ellos que habrían sido citados expresamente, en su caso, en un complemento de lugar–, al tiempo que se antoja extremadamente compleja, o, tal vez, imposible». Esto último que he resaltado es de traca final. Pero ¿cómo se pueden sacar estas conclusiones? ¡¡Vamos que me pinchan y no sangro!! ¡¡Flipo con la profundidad del argumento!! ... Bueno, pues si es tan «extremadamente» complejo estimar el valor y documentar apropiadamente el PBL de cualquier contrato, entonces envía a tus empleados públicos a que reciban formación adecuada o solicita un asesoramiento externo especializado por falta de medios; digo yo.

Así que, sin pretenderlo el TACRC, las consecuencias de lo que deja su doctrina, echando balones fuera, serán nefastas.

Para finalizar, como digo siempre, mis teorías quedan sometidas al Método Científico, animando a que cualquiera las critique y demuestre su falsabilidad.

Herramienta para el desglose de costes en el PBL

#159_2

En una de las últimas entradas que publiqué en este blog el pasado año, la #155, al finalizar anunciaba el nuevo enfoque que en adelante pretendo darle. Mi intención era, y es, comunicar logros concretos alcanzados. Pues bien, el primero de los logros acaba de llegar ¡¡¡ya está aquí!!!

Se trata del acuerdo marco de colaboración suscrito con Jaime Pintos Abogados & Consultores para dar valor a los productos y herramientas de trabajo que conjuntamente podamos realizar y comercializar.

Foto de Ciudad creado por pch.vector - www.freepik.es

La primera materia de nuestra colaboración trata sobre el desglose de los costes en el presupuesto base de licitación en los contratos públicos de suministros y de servicios, en la que ambos aportamos conocimiento y talento.

Cualquier información y pedidos sobre la guía-herramienta creada para el desglose de los costes del presupuesto base de licitación en los contratos de suministros y de servicios puede ser solicitada a través de Jaime Pintos Abogados & Consultores en del siguiente enlace: contactar.

La desagregación de los costes en el PBL

#147

He referido, en numerosas ocasiones, que el «presupuesto base de licitación» (PBL), establecido en el artículo 100 de la Ley 9/2017 y cuya inclusión en el pliego de cláusulas administrativas del contrato es obligatoria, corresponde a un valor «estimado» que se determina y se utiliza para tomar decisiones. ¿Qué tipo de decisiones?, pues principalmente la de establecer el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Siendo lo anterior el motivo principal para la determinación del PBL, la ley, además, requiere que al elaborarlo el órgano de contratación tenga en cuenta su adecuada correspondencia con los «precios de mercado», suponiendo –esta es una hipótesis que yo hago porque la ley no dice nada al respecto– que dichos precios son consecuencia de un valor «natural» que comprende y sea reflejo del «coste de producción» y de un «beneficio industrial» razonable del contratista.

Hecha esta breve introducción, paso a comentar el objeto principal de este artículo y que gira entorno a lo que, a mi entender, es una confusión entre los conceptos de «coste» y «precio» en la que se enreda el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en sendas resoluciones de este mismo año, en particular la reciente Resolución nº 1333/2019 del pasado mes de noviembre.

En dicho pronunciamiento el TACRC resuelve acerca si procede o no la desagregación de los costes salariales por género y si esta debe realizarse obligatoriamente en los contratos en los que dichos costes forman parte del precio del contrato, o en caso contrario, debe justificarse la imposibilidad de realizarla y su causa.

No voy a entrar en el fondo de lo que es el objeto de dicha resolución y que he resumido en el párrafo anterior, pero lo que sí me interesa es en entrar a analizar los postulados que el Tribunal establece en el Fundamento de Derecho Octavo en cuanto a la confusión que, en mi opinión, se genera entre lo que es «coste» y «precio» del contrato.

Debo señalar que nadie puede llegar a pensar que, conforme a la reciente Resolución nº 1333/2019 del TRACRC, esta exime de realizar el desglose de los costes en aquellos contratos en los que no sea el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución las que, de manera mayoritaria, formen parte del precio total del contrato. Es decir, la desagregación de los costes es obligatoria en todos los contratos, ya que el apartado 2 del artículo 100, cuando establece que los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado, a continuación, les dice cómo hacerlo, y cómo deben procurar que sea adecuado a los precios de mercado. Para ello establece dos partes (o etapas), por eso el párrafo lo divide con un punto.

1º Que en el presupuesto base de licitación, incluido en el PCAP, se desglosará los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Y esto afecta a todos los contratos, ya sean de obras, suministros y de servicios, o las concesiones. En todos ellos, sin excepción, ya que el coste es un componente del precio (precio = coste de producción + beneficio industrial), sus elementos de coste los componen los costes directos (mano de obra directa y materiales), los gastos generales de fabricación (que también incluyen salarios de la mano de obra indirecta de producción) y los costes de la estructura (que también comprenden salarios del personal directivo y de administración).

Así que lo anterior es obligatorio (en mi opinión) en TODOS los contratos con independencia de la intensidad en la que el elemento de la mano de obra directa (MOD) sea coste o no del contrato, es decir el valor consumido de la MOD que está representado por los salarios de los trabajadores utilizados para su ejecución.

2º Ahora bien, cuando suceda que en el coste de producción sea intensivo en factor mano de obra directa (MOD), lo que ocurre normalmente en los contratos de servicios (y también en los de obras), es entonces cuando, además, en el presupuesto base de licitación se debe indicar de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia, porque la mano de obra directa –y lo que voy a decir a continuación no lo dice el TACRC (no he visto que lo mencione en su Resolución)– está compuesta por diferentes categorías profesionales que tienen sus propios niveles salariales que, también, están recogidos y diferenciados en los convenios colectivos.

Este segundo punto, en mi opinión, es el verdadero motivo por el cual la ley exige el desglose salarial en los contratos en los que sea la MOD el elemento más significativo del coste de producción. De manera que ya sea que el precio del contrato se determine en términos de precios unitarios de unidades de trabajo o unidades de tiempo empleadas, como si se fija a tanto alzado, en cualquier caso, estos valores de precio (también, en ocasiones, denominados como «tarifa» horaria o de la unidad de obra) comprenden no solo el coste del consumo de los elementos de la MOD y de los materiales, sino que, asimismo, en el «valor de la tarifa» (que es el «precio unitario» del contrato) se incorpora la absorción de los costes indirectos de producción y de la estructura y el beneficio industrial.

Por último, solo añadir que en la doctrina del TACRC se mezcla, y diría que se confunden, como equivalentes, los conceptos de «coste» y de «precio». El problema es que la ley no ha definido lo que es «coste» del contrato y, también, por esta ausencia de definición induce a esa confusión. Para aclararlo, sugiero tener en consideración las siguientes definiciones que propongo:

«Precio» del contrato es el valor monetario, o signo que lo represente, de los bienes y servicios que se adquieren, ya sea determinado en unidades (precios unitarios) o a tanto alzado, siendo estos valorados por la agregación del «coste de producción» y el «beneficio industrial» (y el Impuesto sobre el Valor Añadido, que no se nos puede olvidar).

«Coste» del contrato es «la medida, en términos monetarios, de las transacciones internas y de los recursos sacrificados por el contratista para conseguir el objeto del contrato» cuando su imputación sea «admisible», ya que el consumo de factores:

• Es necesario (indispensable) para el objeto del contrato.
• Es razonable, desde el punto de vista económico y técnico.
• Es afectable a la prestación (existe una relación causa/efecto).
• Cumple con la norma de costes aprobada en los pliegos.
• No esté expresamente prohibidos en los pliegos.

Feliz Navidad

DES-control en las licitaciones. El AVE a un coste irrazonable

#142

El pasado 29 de marzo de 2019 la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) emitía una nota de prensa en la que comunicaba haber sancionado a 15 empresas y 14 directivos por repartirse de manera ilícita los concursos públicos convocados por ADIF relacionados con infraestructuras ferroviarias (sistemas de electrificación y electromecánica) para las líneas de tren convencional y alta velocidad. Además, continúa diciendo el comunicado, estos cárteles llevan actuado durante los últimos catorce años en las licitaciones de ADIF para el AVE y del tren convencional.

Al parecer, según ha desvelado la CNMC, la estrategia de estos contratistas que actuaban en concomitancia, pactaron el reparto de la facturación y beneficio de las licitaciones constituyendo diversas Uniones Temporales de Empresas (UTEs) que concurrían a las mismas licitaciones, con el acuerdo de ceder las adjudicatarias de los contratos parte de sus ingresos por la ejecución del contrato y del beneficio a las que no resultaran adjudicatarias, que presentarían ofertas de cobertura o acompañamiento no ganadoras para simular concurrencia competitiva en la licitación.

Asimismo, la CNMC denuncia que las empresas también tenían previstos mecanismos de compensación entre ellas, de tal manera que las no adjudicatarias tenían asegurado un porcentaje de un 6% sobre la cifra de contratación a repartir a partes iguales. Importe que, naturalmente –no hace falta ser muy avispado para deducirlo–, se imputaría por los adjudicatarios como un sobrecoste del contrato.

A fecha de hoy, en la que escribo este post, se desconoce una respuesta oficial de ADIF en la que se explique cómo ha sido posible que se la hayan «colado» los contratistas haciendo un cártel durante todos estos años, pensando que realizaba licitaciones competitivas cuando en realidad no lo eran. Ante tal evidente engaño ¿cuánto dinero no se habrá pagado de más durante todos esto años por obras y servicios y que las multas impuestas por la CNMC no cubrirán esos sobrecostes?.

Es posible que podamos pensar, y llegar a decir de forma cándida como modo de justificación, que aquí los engañados somos todos, que los contratistas son «muy malos» y que forman un férreo oligopolio indestructuble, que todas estas contrataciones son terriblemente complejas, …, etc. Pero lo que es indudable es que en ADIF se maneja una gran cantidad de recursos financieros y humanos que le permite abordar el desarrollo de procedimientos de adjudicación –para estas contrataciones– como los que son recomendados en el considerando 42 de la Directiva 2014/24/UE y aplicar lo que está previsto en el artículo 102.7 de la LCSP/2017.

La Directiva, en las contrataciones complejas, considera necesario que los poderes adjudicadores utilicen procedimientos que requieran negociaciones, como el negociado con publicidad y el diálogo competitivo, porque son útiles en aquellos casos en que los hay muchas incertidumbres para determinar un precio razonable y resulta muy difícil definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Entre estas señala específicamente la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte, como es el ferroviario.

Por otro lado, como venimos defendiendo machaconamente desde este blog, el recurso que permite el artículo 102.7 de la LCSP/2017, que no es nuevo ya que arrancó en la Ley 30/2007 y continuó en el TRLCSP/2001, proporciona al órgano de contratación los elementos de control necesarios sobre los contratistas para prevenir prácticas colusorias, ya que los desincentiva en la imputación al contrato de sobrecostes, que no proporcionan valor al contrato, y el reparto de los ingresos consecuentes entre ellos, ante la certeza de su detección por la «auditoría de contratos» y el ajuste en el precio definitivo del contrato por ser costes inadmisibles.

Es posible que esta información que conocemos por la CNMC sea algo más que un síntoma en la contratación pública, de hecho sospecho que es una auténtica enfermedad (ver el siguiente artículo en elmundo.es).

En consecuencia, no solo en ADIF, sino en todos los órganos de contratación, deberían considerar la modificación de sus procedimientos estableciendo un estricto sistema de control de costes en los contratos que liciten y adjudiquen. Dicho sistema de control se lo proporciona la actual ley dotando al órgano de contratación de la facultad de realizar los controles documentales y sobre el proceso de producción del contratista y de efectuar las comprobaciones pertinentes sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, es decir aplicar la «auditoría de contratos». Esta consiste en la realización de un examen crítico y sistemático de los estados de costes, y de la metodología de cálculo del beneficio, que los contratistas someten al auditor para determinar el precio definitivo de los contratos que deben iniciar su ejecución con un precio provisional –dentro de un límite de precio máximo– y que, debido a su complejidad, son adjudicados mediante procedimientos negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación. La auditoría de contratos contribuye en estas ocasiones a obtener un precio razonable basado en el valor efectivo de los costes admisibles, lo que permite ser eficiente en el gasto, dotar al procedimiento de la debida transparencia y prevenir que los contratistas realicen prácticas malgastadoras o ilícitas y la corrupción.

Última hora (a las 20:00 del 01/04/2019): Ya hay nota de prensa fechada el 1 de abril de 2019. Adif pedirá indemnizaciones a las empresas que se repartieron sus concursos. Incluso se plantea anular los contratos de alguna de las 15 firmas de electrificación sancionadas por la CNMC.

La determinación del precio de los contratos públicos con base en el coste

#138

EL LIBRO

La nueva Ley de Contratos del Sector Público de 8 de noviembre de 2017, Ley 9/2017, utiliza la palabra «coste», en singular o plural, un centenar de veces. En ocasiones se usa el término «coste» de forma impropia, como un sinónimo del «precio» –valor de intercambio de bienes y servicios–, pero, sin embargo, en su mayoría veces se emplea correctamente identificado como el valor económico del consumo de factores que crean utilidad a los bienes y servicios contratados, porque el «precio» que se paga por ellos es la agregación del «coste», que espera recuperar el contratista, y la ganancia (o beneficio) razonable que aspira conseguir.

Dado que la ley trata el «coste» de los contratos de un modo muy genérico, remitiéndose para su determinación –aunque sin mencionarlo explícitamente– a la Teoría Contable, es preciso pisar el terreno de lo concreto y específico para poder abordar las exigencias que en materia del «coste» aquella impone, principalmente en los artículos 100 y 101, referidos al presupuesto base de licitación y valor estimado de los contratos, y en el 102.7 que es el precepto fundamental para determinar el precio de los contratos públicos con base en el coste. Sin olvidar el artículo 148 que define, someramente, los elementos del «coste del ciclo de vida».

Debido a que cualquier representación del consumo de factores económicos no puede formar parte del coste de producción de los bienes y servicios contratados, ni cualquier valoración de dichos elementos es aceptable, con este manual he querido proporcionar las herramientas necesarias para poder determinar los costes que son admisibles de asignación e imputación al objeto de los contratos públicos y el beneficio razonable que deba obtener del contratista, lo que permitirá conseguir un «precio» definitivo que sea justo y equilibrado. A tal fin, en este libro se proponen los procedimientos para negociar y evaluar los costes efectivos y la fórmula de cálculo del beneficio del contratista, las reglas contables –«estándares de costes»– que deberían ser utilizados para determinar el coste de sus prestaciones y la metodología para realizar la «auditoría de contratos», es decir los controles documentales y sobre el proceso de producción de las prestaciones, tanto de los costes estimados en sus ofertas como de los incurridos cuyo reembolso sea reclamado por los contratistas.

Mucho se habla de realizar una contratación pública con visión estratégica para el apoyo de políticas públicas, como por ejemplo en innovación y desarrollo tecnológico, medioambiente, integración social, ahorro y eficiencia energética. Pues afirmamos con rotundidad, que determinar de modo cabal el coste de las prestaciones que se contratan y alcanzar un precio definitivo que sea justo y equitativo, también forma parte de la visión estratégica de la contratación pública.

Esta obra consta de dos partes, la primera dedicada a los aspectos generales que rodean una compra compleja y cómo se llega a la determinación del precio de los contratos con base en el coste. Entre dichas características cabe destacar cómo debería conducir el órgano de contratación la negociación de los elementos del coste y del beneficio del contrato, el ambiente de confianza que se debe establecer con el contratista y cómo desvelar los riesgos financieros de este último para evitar que afecten a la correcta ejecución de la prestación. La segunda parte es puramente procedimental, y en ella se describen cuáles deberían ser las normas de costes aplicables en los contratos públicos y una metodología para desarrollar con eficacia la «auditoria de contratos».

El libro es el producto de dos décadas de trabajo y reflexión del autor sobre su innovador enfoque –al menos en España y en nuestro entorno de la Unión Europea– para la determinación del precio de los contratos con base en el coste de producción de las prestaciones, de una manera eficaz y con transparencia. Sus fuentes de inspiración están basadas en las normas americanas de contratación –Federal Acquisition Regulation (FAR)– y de costes –Cost Accounting Standards (CAS)–, y en el DCAA Contract Audit Manual que es el documento en el que se prescriben las políticas y los procedimientos de la «auditoría de contratos» y establece las guías y las técnicas para la realización de los trabajos de evaluación de los costes sometidos por los contratistas. De este último, en la segunda parte de esta obra, los capítulos dedicados a las auditorías de sistemas y procedimientos, del coste incurrido y del informe de auditoría de contratos, el autor ha realizado una traducción libre y no literal, en el sentido de que no ha tenido en cuenta el significado estricto de las palabras y de las frases del original en lengua inglesa, sino que se ha tomado la libertad de interpretar omitiendo todo aquello que no ha considerado útil y añadiendo lo que era pertinente en el contexto del acervo de las normas semejantes españolas. Y, también, basado en su propia experiencia profesional desarrollada en el Grupo de Evaluación de Costes del Ministerio de Defensa, órgano que ya recogió entre sus métodos, para obtener información de los licitadores, sobre cada segmento o línea de negocio, la denominada «declaración de sistemas y procedimientos», similar al "Disclosure Statement" del Cost Accounting Standard Borad (CASB) norteamericano.

Este manual ha sido publicado por la Editorial Wolters Kluwer -El consultor de los ayuntamientos–, y ya se puede solicitar su pedido en , versión digital y papel.

© Juan Carlos Gómez Guzmán, 2018
© Wolters Kluwer España, S.A.
ISBN versión electrónica: 978-84-7052-782-1

El «coste del ciclo de vida» (CCV). Datos de licitadores y análisis de costes

#133

En la entrada #51 de este blog hacía una introducción al «coste del ciclo de vida» (CCV) presentando los elementos esenciales para su cálculo, que procedían de la Directiva 2014/24/UE y que se han materializado, en su transposición, en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Además, allí se adelantaba alguna cuestión que es importante para calcular el «coste del ciclo de vida» y con él poder determinar un precio del contrato que sea justo y razonable. También, anunciaba la futura comunicación de mi propuesta de ecuación y metodología de cálculo del «coste del ciclo de vida», y que todavía tengo pendiente, pero ya está casi ultimada y queda menos tiempo para darla a conocer.

El «coste del ciclo de vida», en el ámbito de las adquisiciones públicas de obras, bienes y servicios, lo podemos abordar desde dos perspectivas, que son:

Una es a posteriori, es decir una vez concluida la ejecución del contrato puede interesar conocer cuál ha sido el costei del ciclo de vida, utilizando para ello los costes históricos y la metodología establecida ya en la Ley 9/2017, con la finalidad de compararlo con la utilidad de interés general que esa adquisición transmite, incluso el rendimiento económico si de ella se puede derivar algún tipo de ingreso.

La segunda tiene carácter prospectivo y es la que, a mi juicio, tiene auténtico interés en la contratación pública, porque trata sobre la determinación del precio justo y razonable para el contrato (ver entrada #129 que trata sobre el precio general de mercado del artículo 102.3 de la nueva LCSP) y sirve como criterio objetivo para realizar la adjudicación y elegir la oferta, de entre las admitidas que presenten los licitadores, que atienda a la mejor relación coste-eficacia.

Luego los preceptos clave de la nueva LCSP (Ley 9/2017) a los que nos enfrentamos son los contenidos en los artículos 145 (requisitos generales de los criterios de adjudicación); el 146, que establece la condición para utilización de un único criterio de adjudicación que debe ser uno basado en los costes, como es el «coste del ciclo de vida»; y, por último, el 148 que describe cómo calcular el «coste del ciclo de vida».

Pero hay más, en el apartado 3 del artículo 148 se dice algo muy importante –diríase que es capital–, porque la propuesta económica que deban presentar los licitadores estará basada en una previsión (su previsión) y estimación de los costes, del ciclo de vida, que se derivarán de la propuesta de solución técnica que ofertan:

”3. Cuando los órganos de contratación evalúen los costes mediante un planteamiento basado en el cálculo del coste del ciclo de vida, indicarán en los pliegos los datos que deben facilitar los licitadores, así como el método que aquellos utilizarán para determinar los costes de ciclo de vida sobre la base de dichos datos.

Y a esto, precisamente, es a lo que voy a dedicar este artículo. Es decir, a mostrar unas líneas maestras que, en mi opinión, el órgano de contratación debe incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares para obtener de los licitadores unos datos de costes e información que los soportan de manera que le permitan establecer un precio justo y razonable y la metodología que utilizará para elegir, con base en el costes del ciclo de vida, la oferta que presente la mejor relación coste-eficacia. No obstante, la materia dedicada a cómo se calcula el coste del ciclo de vida –es decir, la respuesta al apartado 4 del artículo 148– forma parte de la metodología de cálculo de la «ecuación del ciclo de vida» que yo propongo y que desvelaré en un futuro muy próximo.

Este artículo proporciona unos criterios para determinar qué tipo de documentación debe presentar el contratista/licitador con su oferta de costes acompañada de valoraciones o de datos técnicos subyacentes que soportan apropiadamente su proposición económica. El objetivo al requerir estos datos, con la composición que aprueba el órgano de contratación en el PCAP, es la de poder realizar el análisis adecuado de los costes y, en última instancia, permitirle negociar y adjudicar el contrato, con base en los costes estimados que propone el licitador, a un precio justo y razonable.

También en este post se proporciona alguna referencia sobre el tipo de evaluación y análisis de la oferta que reliza el auditor de contratos, asistiendo al órgano de contratación, dependiendo de la naturaleza de la solicitud de los datos que requiera el PCAP, si se trata de una base de datos certificada del coste de la oferta –auditoría de oferta–; o, si realiza un análisis de costes y precios, cuando la valoración de los costes y precios y de los datos técnicos subyacentes que han sido presentados por el contratista, no se incluyen en una certificación; y, en general, si los datos sometidos a la evaluación del auditor de contratos o, en su caso, la mesa de contratación, son considerados adecuados, inadecuados en parte o completamente inadecuados para negociar el contrato.

Cuando nos enfrentamos a un procedimiento de adjudicación ordinario (abierto o restringido), o uno que requiera negociaciones (negociado con publicidad o diálogo competitivo), en donde el criterio de adjudicación está basado en el «coste del ciclo de vida» (que en una oferta siempre es estimado), para dar cumplimiento al precepto señalado en el artículo 146.3 de la Ley 9/2017, los órganos de contratación deben requerir en los pliegos que el licitador incluya en su oferta una certificación de los «costes» del ciclo de vida propuestos y los «datos subyacentes de los costes» y todos los hechos existentes hasta el momento en el que se deba adjudicar el contrato. Esto debería suceder, debido a la complejidad y la necesidad de desarrollar la auditoría o el análisis de las estimaciones de costes de la oferta, en los procedimientos de adjudicación que exijan negociaciones, hasta alcanza el acuerdo sobre el precio definitivo al concluir dichas negociaciones.

Ofertas basadas en «costes certificados»

Los «costes certificados» y los «datos subyacentes de costes» son datos que se requieren en el PCAP para su examen y porque soportan las valoraciones de los costes presentados en la oferta económica por el contratista en un procedimiento de licitación cuyo criterio de valoración se basa en los costes, como el caso del «coste del ciclo de vida». Dichos datos de soporte se componen de datos contables históricos, datos de costes o precios incluidos en tablas tales como cotizaciones de proveedores, listados de costes no recurrentes, dictámenes de hacer o comprar y otras decisiones de gestión o sobre inversiones proyectadas –por ejemplo, acuerdos contenidos en actas de las reuniones del consejo de administración– que razonablemente se podría esperar que tuvieran un impacto significativo en los costes del empresario que deriva hacia sus estimaciones de coste en las ofertas. Los «costes certificados» y los «datos subyacentes de costes» constan de hechos que pueden verificarse y deben distinguirse de los meros juicios de valor realizados por el contratista para estimar los costes futuros. El contratista debe presentar una base de auditoría –los «costes certificados» y los «datos subyacentes de costes»– en el formato especificado en el PCAP (preferiblemente en un formato del tipo Propuesta Electrónica de Costes (PEC)) para que el auditor de contratos pueda evaluarlos y comprobar que los costes de la oferta son actuales, precisos y completos a la fecha en que se produce el acuerdo final de la negociación sobre el precio del contrato, o a otra fecha diferente acordada entre las partes que sea lo más cercana posible a la fecha de acuerdo sobre el precio.

Los datos que no sean los «costes certificados» y los «datos subyacentes de costes» significan cualquier tipo de datos que se requieren para ser objeto de evaluación y verificación –por ejemplo por la mesa de contratación– y que soportan las valoraciones de los costes de la oferta pero solo a los meros efectos de su análisis (no la solicitud de un examen o auditoría), porque el licitador, por ejemplo, al no disponer de sistemas de gestión y de estimación y de control interno eficaces, no permiten determinar la razonabilidad del precio (o del coste del ciclo de vida en este caso) debido a que no se puede poner toda la confianza en la fiabilidad de los costes presentados en la oferta. Estos datos, por ejemplo, pueden incluir información sobre la cifra de ventas del contratista, listas de catálogos, precio de venta a otros clientes, precios pagados por artículos idénticos o similares por otras Entidades públicas, …, etc.

Al evaluar la oferta económica, para determinar la idoneidad del coste certificado y/o los datos subyacentes de los costes que sirven de base a los propósitos del criterio de adjudicación («coste del ciclo de vida») y su idoneidad para la negociación y la fijación de precios justos y razonables por el órgano de contratación, el auditor de contratos (o en su caso la mesa de contratación cuando realice el análisis sobre costes que no están certificados) deberá emitir una opinión acerca de si el licitador ha cumplido su obligación de presentar una base de auditoría (coste certificado y datos subyacentes del coste) de manera apropiada. El requisito de presentación de datos de coste certificaos y datos subyacentes del coste se cumple cuando todos los datos son precisos y están disponibles para su comprobación. En el PCAP debe describirse el formato de presentación de ofertas con el detalle que constituye una sumisión o identificación de cuántos datos son suficientes. Además, este requisito de envío de datos de coste y datos subyacentes, en los procedimientos negociados y diálogo competitivo, debe continuar hasta el momento de alcanzar el acuerdo sobre el precio al finalizar en las negociaciones.

Cuando intervenga el auditor de contratos, éste debe utilizar el juicio profesional para decidir si todos los datos que se necesitan cumplen con lo requerido por la norma de costes aprobada en el PCAP, están razonablemente disponibles y han sido enviados al auditor en el momento de desarrollar la auditoría de la oferta. De ser así, dichos datos pueden considerarse adecuados.

Si el coste certificado y los datos subyacentes se consideran adecuados y su imputación al objeto del contrato está realizada con arreglo a la norma de costes aprobada, entonces la propuesta económica con base en los costes se considerará "aceptable" para la determinación del «coste del ciclo de vida», en definitiva la negociación del precio del contrato. Si hay deficiencias en los datos del coste certificado y sus datos subyacentes que soportan los costes, o incumple la norma de costes aprobada en el PCAP, el auditor de contratos debe decidir si la oferta, luego de un ajuste adecuado por parte del contratista, puede usarse como base para la determinación del «coste del ciclo de vida», o la negociación del precio; o si el impacto es de tal magnitud que el órgano de contratación debe tener en cuenta que la propuesta del licitador no debe utilizarse como una base para la determinación del «coste del ciclo de vida» hasta que se completen acciones correctivas específicas. Por ello, según las especialidades concretas del procedimiento negociado con publicidad y del diálogo competitivo, se recomienda la utilización de estos procedimientos de adjudicación con negociaciones frente a los procedimientos ordinarios (abierto o restringido) cuando el criterio de adjudicación esté basado en el «coste del ciclo de vida», porque se pueden articular en fases sucesivas (artículos 169.3 y 175.3 de la Ley 9/2017) reduciendo progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de cláusulas administrativas particulares, por ejemplo desechando las ofertas que presentan deficiencias irreparables en la presentación de los costes estimados de la propuesta, o hay denegación de acceso a las fuentes de los datos de costes y precios incluidos en la oferta, o que contravienen gravemente la norma de costes aplicable, indicándose en estos si se va a hacer uso de esta facultad, hasta llegar a la fase final con un número de soluciones y candidatos suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, con base de criterio de adjudicación en el «coste del ciclo de vida».

Ofertas basadas en otros datos que no son costes certificados

En ocasiones, sobre todo cuando se desarrolla un procedimiento de adjudicación abierto o restringido, el órgano de contratación puede que considere como no necesario requerir en el PCAP datos de costes certificados y de los datos subyacentes que los respaldan. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando promueva una competencia de precios adecuada en artículos comerciales, o que los precios máximos han sido establecidos por alguna norma o reglamento gubernamental.

Cuando el criterio de adjudicación está basado en los costes, como es el caso del «coste del ciclo de vida», el órgano de contratación, para determinar que obtendrá la mejor relación calidad-precio, es responsable de obtener datos que sean adecuados para evaluar la razonabilidad y equilibrio del precio. El órgano de contratación debe confiar primero en los datos disponibles sobre precios que se encuentren a mano en la Administración pública y luego en los datos obtenidos de fuentes distintas al oferente. Si el órgano de contratación no puede obtener datos adecuados de fuentes distintas al contratista licitador, entonces debe exigir en el PCAP que la oferta económica se formule en términos de datos de coste certificados y se acompañen los datos subyacentes de soporte, de tal manera que le permita determinar un precio justo y razonable. Pero cuando esto no pueda suceder, como mínimo el órgano de contratación debe exigir datos apropiados a los licitadores sobre los precios a los que se han vendido previamente artículos iguales o similares. Pero no son los únicos como veremos más adelante.

Los datos distintos de los costes certificados abarcan una amplia gama de información. Debe considerarse que son todos aquellos tipos de datos sobre los costes, solicitados a los contratistas y especificados en el PCAP, que proporcionan una información crítica necesaria para que el órgano de contratación determine un precio justo y razonable o le proporcione la veracidad, consistencia y fiabilidad de los costes estimados que propone el licitador. Se requiere que, con estos datos, los órganos de contratación realicen el análisis de precios –ya sea mediante el auditor de contratos o de la mesa de contratación– para determinar la razonabilidad y equidad del precio, aun cuando no se requiera un certificado del coste y de los datos subyacentes que los respaldan.

Modelo de formulario de certificación de costes y datos subyacentes de soporte

Cuando se requiere en el PCAP que los datos los datos de coste y los subyacentes de soporte estén apropiadamente certificados, debería exigirse que el licitador, junto a su oferta económica de costes (emitida en formato de Propuesta Electrónica de Costes (PEC)), expida un Certificado Actual de Datos de Coste y Precios (CADCP), en un modelo o formulario similar al que se inserta a continuación:

CERTIFICACIÓN ACTUAL DE DATOS DE COSTE Y PRECIOS

Esta declaración se emite con el propósito de certificar que, a mi leal saber y entender, los datos de coste y del beneficio que se incluyen en la oferta económica, según se definen en la cláusula _________ del PCAP y requeridos en el mismo, son presentados al órgano de contratación en apoyo y el soporte de ________________________________________ *, porque son precisos, completos y actuales a la fecha ________ **.

Esta certificación comprende a los datos del coste estimado y los subyacentes que respaldan la oferta inicial de este oferente sobre los costes y el beneficio (o su metodología de cálculo) propuestos, para ser negociados y servir de base en la determinación del «coste del ciclo de vida» de la solución técnica propuesta en este procedimiento de licitación, por lo que son parte de la oferta económica.

Firma ____________________________________
Nombre ____________________________________
Título o cargo _______________________________
Fecha de la propuesta***______________________

* Identificación del procedimiento al que se licita.
** Identificación del día, el mes y el año en que concluyeron las negociaciones de precios y se llegó a un acuerdo de precios o, si corresponde, una fecha anterior acordada entre las partes lo más cercana posible a la fecha de acuerdo sobre el precio.
*** Identificación del día, mes y año en que se emite la certificación, que debe ser lo más cercano posible a la fecha en que se concluyeron las negociaciones de precios y se acordó el precio del contrato.

Técnicas de análisis de las ofertas

En general, cuando el criterio de valoración de ofertas se basa en el coste, como es el «coste del ciclo de vida», el objetivo del análisis de la oferta es el de asegurar al órgano de contratación que acordará un precio final justo y razonable. Es decir, que hará una contratación que será consistente con el precio general de mercado y consecuente con los principios generales de la contratación pública establecidos en el artículo 1 de la Ley 9/2017.

El órgano de contratación es responsable de evaluar la razonabilidad de los costes estimados del «ciclo de vida» ofrecidos en la propuesta económica del licitador. Para ello deberá realizar procedimientos de análisis técnico de las ofertas, que pueden ser utilizados en solitario o en combinación de otros procedimientos de análisis, de tal forma que pueda asegurar ese precio razonable. Ahora bien, son las circunstancias y la complejidad de cada adquisición las que deben marcar el nivel de detalle requerido en el análisis.

El análisis de costes se utiliza para evaluar la razonabilidad de las estimaciones de los elementos de coste individuales que han sido certificados por el licitador, mediante la aplicación de la auditoría de contratos. En cambio, el análisis de precios se utiliza cuando los costes no figuran bajo una certificación.

Debido a la necesidad de contar con profesionales especializados y que posean capacidades específicas para realizar los análisis, el órgano de contratación puede requerir la asistencia de expertos que le aseguren el desarrollo de unas técnicas analíticas adecuados, como es el caso de los servicios que presta la auditoría de contratos.

Debe tener en cuenta, el auditor de contratos o la persona que realice el análisis, que las recomendaciones o conclusiones relacionadas con su trabajo sobre la propuesta de un licitador no pueden ser reveladas al contratista sin que exista una autorización expresa del órgano de contratación. Cualquier discrepancia o error de hecho, como duplicaciones, omisiones o equivocaciones materiales de cálculo, que contenga las certificaciones de costes o precios que acompañan y soportan la oferta económica, deben ser puestas en conocimiento del órgano de contratación para que pueda realizar la acción que sea a su juicio más apropiada.

Análisis del precio de elementos comerciales y no comerciales

El análisis de precios es un proceso de evaluación de una oferta económica sin hacer una valoración separada de los elementos de coste y del beneficio, porque debemos entender que cuando se hace referencia al “precio” en él se incluye indivisiblemente el “coste” y el “beneficio” del contratista. Este análisis tiene la utilidad de asegurar al órgano de contratación de que obtiene los datos apropiados, aunque sea sin certificación, de los precios aplicados a los mismos o similares elementos de las ventas realizadas anteriormente por el licitador, de tal manera que con base en esos datos pueda realizar una adecuada evaluación sobre la razonabilidad del precio.

Pueden utilizarse varios métodos, técnicas y procedimientos de análisis, entre los que, a modo de ejemplo y sin ser una lista cerrada, se encuentran los siguientes:

• Comparación del precio propuesto con los precios históricos pagados, por cualquier Entidad pública, por los mismos o similares elementos. Este método puede ser utilizado para la adquisición de elementos comerciales del mismo tipo o que requieran modificaciones menores, de manera que:

  (A) El precio anterior debe ser una base válida para la comparación. Si ha habido un lapso de tiempo significativo entre la última adquisición y la actual, si los términos y condiciones de la adquisición son significativamente diferentes, o si la razonabilidad del precio anterior es incierta, entonces el precio anterior puede no ser una base válida para comparación.

  (B) El precio anterior debe ajustarse para tener en cuenta los términos y condiciones del contrato presente, las cantidades y los factores económicos (como la inflación) y de mercado que difieren sustancialmente. Para artículos similares, el órgano de contratación también debe ajustar el precio anterior para tener en cuenta las diferencias materiales entre el artículo similar y el artículo que se adquiere.

  (C) Se debe obtener asesoramiento técnico experto cuando se analicen artículos similares o artículos comerciales que sean del mismo tipo y funcionalidad o que requieran modificaciones menores, para determinar la magnitud de los cambios requeridos y para ayudar a fijar los precios de esos cambios.

  (D) También la comparación con los precios históricos, y teniendo en cuenta las circunstancias citadas en (A), (B) y (C) anteriores, puede ser una base válida para determinar el umbral a partir del que se considera la propuesta económica que incurre en baja desproporcionada o temeraria.

• Utilización de métodos de estimación paramétrica o de patrones que sirvan para resaltar inconsistencias significativas que justifiquen una investigación de precios adicional.
• Comparación con listas de precios o catálogos que hayan sido publicados en el mercado, como los publicados para los “commodities”, y acuerdos de descuentos o rebajas habituales en los negocios del Sector. Este método puede ser especialmente útil en los procedimientos abiertos o restringidos de adjudicación.
• Comparación de las ofertas con las estimaciones de costes hechas por la propia Entidad pública contratante. Normalmente, con las valoraciones de precios unitarios que se realizan en el presupuesto de obras por los técnicos de la Administración.
• Comparación de los precios de las ofertas con otros precios que se obtienen a través de la investigación de mercado para el mismo o similar elemento.
• El análisis de datos de otras certificaciones de costes y precios que provienen del licitador.

Análisis de los costes

El análisis de costes es la revisión y evaluación de cualquier elemento de coste y del beneficio por separado en la propuesta de un licitador, según sea necesario para determinar un precio justo y razonable o para determinar el realismo del «coste del ciclo de vida», y la aplicación de juicio profesional para determinar cómo la realidad de los costes propuestos son aplicables a la solución técnica propuesta para el contrato, asumiendo que la estimación de los costes se ha hecho, razonablemente, con base en los principios de economía y eficiencia.

El órgano de contratación puede utilizar varias técnicas y procedimientos de análisis de los «costes del ciclo de vida» para garantizar un precio justo y razonable, dadas las circunstancias de la adquisición. Tales técnicas y procedimientos incluyen, pero no limitado, a lo siguiente:

• Auditoría de los datos certificados de costes y los subyacentes de apoyo, para verificar:

  (A) La necesidad y la razonabilidad de los «costes del ciclo de vida» propuestos, incluidas las pérdidas por contingencias;

  (B) La proyección de las tendencias de coste del oferente, sobre la base de los costes actuales e históricos o los datos de fijación de precios que soportan los datos de costes de la oferta;

  (C) La razonabilidad de las estimaciones generadas por modelos paramétricos apropiadamente calibrados y validados, o relaciones de estimación de costes;

  (D) La aplicación de auditoría de costes y precios (auditoría de contratos) y la negociación de tarifas horarias y de materiales, o de tasas de recargo de costes indirectos sobre la mano de obra y los materiales, así como la aprobación de tasas de recargo de costes financieros –«cost of money»– (en términos de coste de oportunidad por la utilización del capital fijo disponible en ejecución del contrato) o de otros factores.

• Evaluar el efecto de las prácticas productivas actuales del oferente sobre los costes futuros. Al llevar a cabo esta evaluación, el órgano contratante se asegurará de que los efectos de procesos productivos pasados que son ineficientes o antieconómicas no se proyecten en el futuro. Al establecer el valor de la producción de equipos complejos, recientemente desarrollados, el órgano de contratación debe disponer de tendencias de la mano de obra directa y los materiales consumidos en la producción y su valor, incluso en períodos de relativa estabilidad de precios.
• Comparación de los costes propuestos por el licitador para elementos de coste individuales con:

  (A) Costes reales incurridos previamente por el mismo oferente;

  (B) Estimaciones de costes previos del oferente o de otros licitadores por artículos iguales o similares;

  (C) Otras estimaciones de costes recibidas en respuesta al anuncio de licitación;

  (D) Estimaciones de costes hechas por el personal técnico de la Entidad pública contratante; y

  (E) Pronósticos de gastos planificados.

• Verificación de que las sumisiones de los costes del licitador cumplen con los requerimientos de los principios y procedimientos de costes del contrato, es decir la Norma de Costes aprobada en el PCAP y los estándares de contabilidad de costes generalmente aceptados.
• Determinar si los datos de costes necesarios han sido presentados por el licitador por escrito en el formato aprobado conforme establece el PCAP.
• Análisis de los resultados de cualquier revisión de programa «hacer o comprar», al evaluar los costes de la subcontratación (ver entradas #71 y #72)

Mucho se habla últimamente sobre “innovación” y “profesionalización” en las compras públicas. Pues bien, yo digo que aplicar el criterio de adjudicación basado en el «coste del ciclo de vida» definitivamente eso es innovar. Y desde Auditoría de Contratos proporcionamos las soluciones y capacidades profesionales que los órganos de contratación puedan necesitar.