DES-control en las licitaciones. El AVE a un coste irrazonable

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El pasado 29 de marzo de 2019 la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) emitía una nota de prensa en la que comunicaba haber sancionado a 15 empresas y 14 directivos por repartirse de manera ilícita los concursos públicos convocados por ADIF relacionados con infraestructuras ferroviarias (sistemas de electrificación y electromecánica) para las líneas de tren convencional y alta velocidad. Además, continúa diciendo el comunicado, estos cárteles llevan actuado durante los últimos catorce años en las licitaciones de ADIF para el AVE y del tren convencional.

Al parecer, según ha desvelado la CNMC, la estrategia de estos contratistas que actuaban en concomitancia, pactaron el reparto de la facturación y beneficio de las licitaciones constituyendo diversas Uniones Temporales de Empresas (UTEs) que concurrían a las mismas licitaciones, con el acuerdo de ceder las adjudicatarias de los contratos parte de sus ingresos por la ejecución del contrato y del beneficio a las que no resultaran adjudicatarias, que presentarían ofertas de cobertura o acompañamiento no ganadoras para simular concurrencia competitiva en la licitación.

Asimismo, la CNMC denuncia que las empresas también tenían previstos mecanismos de compensación entre ellas, de tal manera que las no adjudicatarias tenían asegurado un porcentaje de un 6% sobre la cifra de contratación a repartir a partes iguales. Importe que, naturalmente –no hace falta ser muy avispado para deducirlo–, se imputaría por los adjudicatarios como un sobrecoste del contrato.

A fecha de hoy, en la que escribo este post, se desconoce una respuesta oficial de ADIF en la que se explique cómo ha sido posible que se la hayan «colado» los contratistas haciendo un cártel durante todos estos años, pensando que realizaba licitaciones competitivas cuando en realidad no lo eran. Ante tal evidente engaño ¿cuánto dinero no se habrá pagado de más durante todos esto años por obras y servicios y que las multas impuestas por la CNMC no cubrirán esos sobrecostes?.

Es posible que podamos pensar, y llegar a decir de forma cándida como modo de justificación, que aquí los engañados somos todos, que los contratistas son «muy malos» y que forman un férreo oligopolio indestructuble, que todas estas contrataciones son terriblemente complejas, …, etc. Pero lo que es indudable es que en ADIF se maneja una gran cantidad de recursos financieros y humanos que le permite abordar el desarrollo de procedimientos de adjudicación –para estas contrataciones– como los que son recomendados en el considerando 42 de la Directiva 2014/24/UE y aplicar lo que está previsto en el artículo 102.7 de la LCSP/2017.

La Directiva, en las contrataciones complejas, considera necesario que los poderes adjudicadores utilicen procedimientos que requieran negociaciones, como el negociado con publicidad y el diálogo competitivo, porque son útiles en aquellos casos en que los hay muchas incertidumbres para determinar un precio razonable y resulta muy difícil definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Entre estas señala específicamente la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte, como es el ferroviario.

Por otro lado, como venimos defendiendo machaconamente desde este blog, el recurso que permite el artículo 102.7 de la LCSP/2017, que no es nuevo ya que arrancó en la Ley 30/2007 y continuó en el TRLCSP/2001, proporciona al órgano de contratación los elementos de control necesarios sobre los contratistas para prevenir prácticas colusorias, ya que los desincentiva en la imputación al contrato de sobrecostes, que no proporcionan valor al contrato, y el reparto de los ingresos consecuentes entre ellos, ante la certeza de su detección por la «auditoría de contratos» y el ajuste en el precio definitivo del contrato por ser costes inadmisibles.

Es posible que esta información que conocemos por la CNMC sea algo más que un síntoma en la contratación pública, de hecho sospecho que es una auténtica enfermedad (ver el siguiente artículo en elmundo.es).

En consecuencia, no solo en ADIF, sino en todos los órganos de contratación, deberían considerar la modificación de sus procedimientos estableciendo un estricto sistema de control de costes en los contratos que liciten y adjudiquen. Dicho sistema de control se lo proporciona la actual ley dotando al órgano de contratación de la facultad de realizar los controles documentales y sobre el proceso de producción del contratista y de efectuar las comprobaciones pertinentes sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, es decir aplicar la «auditoría de contratos». Esta consiste en la realización de un examen crítico y sistemático de los estados de costes, y de la metodología de cálculo del beneficio, que los contratistas someten al auditor para determinar el precio definitivo de los contratos que deben iniciar su ejecución con un precio provisional –dentro de un límite de precio máximo– y que, debido a su complejidad, son adjudicados mediante procedimientos negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación. La auditoría de contratos contribuye en estas ocasiones a obtener un precio razonable basado en el valor efectivo de los costes admisibles, lo que permite ser eficiente en el gasto, dotar al procedimiento de la debida transparencia y prevenir que los contratistas realicen prácticas malgastadoras o ilícitas y la corrupción.

Última hora (a las 20:00 del 01/04/2019): Ya hay nota de prensa fechada el 1 de abril de 2019. Adif pedirá indemnizaciones a las empresas que se repartieron sus concursos. Incluso se plantea anular los contratos de alguna de las 15 firmas de electrificación sancionadas por la CNMC.