Subcontrataciones. Responsabilidades básicas para la buena administración

#130

La nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre), en materia de subcontrataciones establece en su artículo 215 –entre otras reglas cuyo análisis en profundidad no es objeto en este «post»– que el contratista adjudicatario podrá concertar con otros agentes económicos subcontratistas la realización parcial de la prestación, pero con “sujeción a lo que dispongan los pliegos”, salvo que en ellos se dispongan limitaciones a la subcontratación o la necesidad de autorización expresa del órgano de contratación para la realización de partes de esa prestación principal por un tercero o que deba se ejecutada directamente por aquél.

También la nueva LCSP establece en el segundo párrafo del artículo 215.1 que: “En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia”. Entiendo que esta regla no solo debería se aplicable en los casos que haya limitaciones a la subcontratación, es decir se necesite de la autorización expresa del órgano de contratación para subcontratar, ya sea porque se trate de contratos de carácter secreto o reservado o de aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, sino que esa regla debería considerarse genérica y exigirse en todas las subcontrataciones. Porque esta sería una buena manera de garantizar la correspondencia entre el «precio» del contrato y su «valor razonable» (ver entrada #129) y la buena administración de los contratos públicos.

Con base en los principios de la «libertad de pactos» y de la «buena administración» (artículo 34.1 de la nueva LCSP), sería adecuado que en los PCAP se requiriera a los contratistas para que realicen negociaciones apropiadas de las subcontrataciones y hagan un análisis del precio que deberían incluir en sus ofertas del contrato principal, como soporte del precio negociado de dichas subcontrataciones. Esta información debería ser también facilitada cuando indican los elementos de la oferta referidos en el artículo 215.2.a): "Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización". Asimismo, debería requerirse para que el licitador que tiene previsto hacer la subcontratación proporcione y muestre los datos que le sirvieron de base para establecer unos precios razonables de dichas subcontrataciones. También debería proporcionar, y serle exigido, un análisis sobre la toma de su decisión acerca de «hacer»/«comprar o subcontratar» (ver entradas #71 y #72 de este blog).

No obstante lo anterior, cuando realice adquisiciones (subcontrataciones) en régimen competitivo, el contratista (licitador) principal también debería informar e incluir en su oferta el grado de competitividad obtenida. En situaciones de compra no competitiva debería informar e incluir en su oferta para el contrato principal los costes certificados del subcontratista (o subcontratistas) que soporten el precio de su oferta –los que correspondan a la subcontratación– y su compromiso de que éstos también estarán sometidos a la auditoría de contratos para su contraste de admisibilidad (ver entrada #70 sobre cláusulas «flow down»).

En el PCAP debe consignarse que la responsabilidad principal de la evaluación de las propuestas de los subcontratistas recae en los contratistas (licitadores) principales, pues conforme se establece en el artículo 215.4 de la nueva LCSP “los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal” quien asume la total responsabilidad frente a la Administración, con arreglo a los términos de los PCAP,s del contrato. Y, también, los subcontratistas de nivel superior, si los hubiera, sobre los suyos respectivos de nivel inferior. Sin embargo, dichas evaluaciones también, en caso de necesidad, podrían prever los pliegos la posibilidad de ser avocadas por el órgano de contratación para que sean realizadas por éste, dada su relevancia, a través del auditor de contratos que haya designado.

Asimismo, debería exigirse que los contratistas y subcontratistas de nivel superior realicen los análisis apropiados de los costes y del beneficio para establecer la razonabilidad de los precios propuestos por las respectivas subcontrataciones cuando las ofertas propuestas por los subcontratistas no se hayan obtenido en un entorno no competitivo. En estos casos, es esencial la certificación de los costes de la oferta por el subcontratista y el análisis de precios realizado durante las negociaciones. Todo ello coadyuva a que el órgano de contratación, si dicho análisis y evaluación no es realizado por el contratista principal u otro subcontratista de un nivel superior, deba solicitar el apoyo de auditorías de contrato para analizar y evaluar la propuesta de un subcontratista en cualquier nivel; incluso si hay disponibilidad de datos o análisis realizados por el contratista principal cuando el órgano de contratación cree que este apoyo es necesario para garantizar la razonabilidad del precio total propuesto en la oferta de la licitación principal.

En algunos casos las auditorías de subcontratos se pueden realizar cuando lo solicite el órgano de contratación antes de completar la negociación de la oferta con el contratista principal, aunque éste haya hecho el correspondiente análisis –como se ha dicho anteriormene– de la propuesta del subcontrato, pero siempre que se cumplan todas las siguientes circunstancias:

• Que la oferta del subcontrato ya haya sido aprobada y presentada al contratista principal por la gerencia del subcontratista.
• Que el licitador al contrato principal haya comunicado por escrito al órgano de contratación, antes de la adjudicación del contrato –aunque la obligación ineludible de esta notificación puede llegar a ser después de la adjudicación (artículo 215.2.b) de la nueva LCSP–, la intención de celebrar los subcontratos con ese subcontratista, y
• Que el órgano de contratación solicite la auditoría de la propuesta del subcontratista porque el PCAP del contrato principal prevé que se requiera el respaldo/asistencia de auditoría sobre los subcontratos cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias en la subcontratación:
  (a) Exista una relación comercial entre el contratista principal y el subcontratista que no favorece la independencia y la objetividad;
  (b) El contratista principal tiene a un único proveedor (subcontratista) y los costes del subcontrato representan una parte sustancial del coste del contrato principal;
  (c) Al contratista principal se le ha denegado el acceso a los registros del subcontratista;
  (d) El órgano de contratación determina que, debido a factores tales como el volumen del precio que representa el subcontrato en la oferta del contrato principal, la auditoría de la propuesta del subcontrato es fundamental para realizar una evaluación y un análisis completamente detallados de la oferta del contratista principal;
  (e) El contratista principal ha sido citado por tener deficiencias significativas en el sistema de estimación de precios, especialmente por no realizar análisis de costes adecuados o no realizar análisis de subcontratos antes de la negociación del contrato principal con el órgano de contratación; o
  (f) Se ha conocido que el subcontratista tiene deficiencias importantes en su sistema de presupuestación y estimación de ofertas.

Cuando el órgano de contratación conoce que una división afiliada (o una empresa del grupo) del contratista principal ha sido propuesta llevar a cabo el subcontrato o existe un reparto del esfuerzo mediante transferencia interdivisional de trabajos para el contrato principal y hay otras compañías no afiliadas en la competencia que pueden desempeñar el subcontrato, dichas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el órgano de contratación para solicitar la auditoría de contrato sobre la subcontratación. Debido a la posibilidad de sesgo, el órgano de contratación debe pedir a los licitadores principales que presenten un plan que explique cómo garantizarán que la competencia se lleve a cabo de manera justa y resulte en el mejor valor de la oferta para los intereses de la Entidad contratante en el caso que se prevean subcontrataciones. Sin embargo, no se espera que sea el órgano de contratación quien actúe como adjudicador de los subcontratos en sustitución del licitador principal, pero sí que puede ver la necesidad de la auditoría de los costes de la oferta del subcontrato.

Cuándo debe realizarse una auditoría sobre la oferta del subcontrato

Normalmente en el examen de la oferta del contratista principal se debe obtener información de soporte y evidencia suficiente sobre la razonabilidad de los precios de los subcontratos, porque el contratista principal ha hecho los correspondientes análisis de precios o de los costes de las subcontrataciones, cuando han sido exigidas en el PCAP.

El auditor del contrato principal, que actúa por cuenta del órgano de contratación, evaluará específicamente cada representación del coste directo de las subcontrataciones en la oferta del licitador y los datos de respaldo disponibles para determinar la necesidad de hacer auditorías específicas sobre la subcontratación. Como parte de esta evaluación, se determinará la razonabilidad del precio del subcontrato y, en su caso, cuando sea necesario se hará el análisis de los costes de las ofertas de la subcontratación. En aquellos análisis de costes de la subcontratación que no puedan completarse, se deben emitir en un informe las razones del porqué no se pudo llevar a efecto y si esta circunstancia se produjo porque existen deficiencias del sistema de estimación de ofertas del subcontratista.

Puede que no sea necesario solicitar una auditoría de la oferta del subcontratista cuando sus procedimientos son adecuados y los análisis de costes están completos antes de la negociación del contrato principal. Esta evaluación independiente de los riesgos asociados con los subcontratos y las determinaciones resultantes sobre la necesidad de su auditoría se deben documentar apropiadamente en los papales de trabajo de la auditoría de la oferta del contrato principal.

Deben existir criterios claros para poder determinar la necesidad de una auditoría de la oferta del subcontrato. Aquéllos pueden ser los siguientes:

(1) El análisis de precios o costes hechos por el contratista principal es inadecuado o no se espera que se estén realizados antes de iniciar las negociaciones del contrato principal.

(2) Las políticas y procedimientos del contratista principal para adjudicar subcontratos son inadecuados.

(3) Existe una relación comercial entre el posible contratista principal y el subcontratista que no favorece la independencia y la objetividad, como en el caso de una matriz y la subsidiaria o cuando las funciones principales de compras de las empresas se revierten o cambian con frecuencia.

(4) Los costes del subcontrato propuestos en la oferta del contrato principal representan una parte sustancial del coste directo total del contrato.

(5) Al futuro contratista principal se le negó el acceso a los registros del subcontratista que propone.

Valor de la auditoría de contratos en este procedimiento

Al determinar y documentar la necesidad de una auditoría sobre la subcontratación se debe, en primer lugar, establecer si dicha auditoría ya ha sido debidamente solicitada por el órgano de contratación. Si no se ha solicitado esa auditoría, y es necesaria, el auditor de contratos debe plantear inmediatamente este asunto al órgano de contratación, comunicándole las razones por las cuales debe obtenerse dicha auditoría de la oferta del subcontrato.

El auditor de la oferta del contrato principal debe tener especial cuidado de señalar al órgano de contratación cualquier análisis de precio/coste del subcontrato que, debiendo haber sido hecho por el contratista/licitador del contrato principal, no estará disponible antes de la conclusión del trabajo de campo de auditoría de la oferta, pero está programado para completarse antes del inicio de las negociaciones del contrato principal. También debe informar sobre la adecuación de los procedimientos del contratista principal para llevar a cabo el análisis precio/coste y de las decisiones sobre hacer o comprar (ver entradas #71 y #72 de este blog). Esta información permitirá al órgano de contratación decidir si esperar el análisis de precio/coste del contratista/licitador del contrato principal o solicitar una auditoría sobre la oferta del subcontrato. Independientemente de si se ha solicitado o no una auditoría sobre la oferta de la subcontratación, si el contratista principal no ha completado su análisis, o si el análisis es inadecuado, los costes deben clasificarse como no soportados por el auditor de la oferta del contrato principal.

Cuando el auditor de contratos obtenga la solicitud del órgano de contratación para realizar la auditoría de la oferta del subcontrato, debe ponerse inmediatamente en contacto con el subcontratista para alertarle del inicio de los trabajos de la auditoría y confirmar con él que dichos trabajos de auditoría pueden completare oportunamente. El auditor del contrato principal confirmará inmediatamente la notificación para iniciar la auditoría, ya sea por sí mismo o vaya a ser realizada por el auditor del contratista principal que hubiera designado para examinar el control de los costes del subcontrato.

Si después de la notificación y discusión con el órgano de contratación de que la auditoría de la oferta del subcontrato aun sigue siendo necesaria, pero todavía no ha sido solicitada por el órgano de contratación, el auditor de contratos debe considerar que los costes directos de la oferta del contratista principal deberán ser calificados en su informe con salvedades, pues no estarán soportados.

El auditor que realiza la auditoría del subcontrato debe tener una comprensión clara de las necesidades del solicitante (el órgano de contratación) e identificar las áreas de la oferta del subcontratista que son claves. En la medida necesaria, debe mantener discusiones con el órgano de contratación y el auditor del contrato principal (si no fueran los mismos). Esas discusiones y entrevistas deben quedar documentadas apropiadamente en los papeles de trabajo de la auditoría de la oferta del contrato principal.

Una auditoría de los costes de la oferta del subcontrato no exime al contratista principal de sus responsabilidades, es decir de las obligaciones exigidas en el PCAP respecto a los análisis de precios y de costes que deben realizar con cada oferta de subcontratos. El auditor de la oferta del contrato principal debe incluir un apéndice o anexo en el informe de auditoría que identifique los subcontratos que requieren análisis de precios o coste por el contratista principal y que aún no se han proporcionado al auditor.

Los auditores de contratos no deben realizar auditorías de ofertas de subcontratos cuando el contrato principal sea un contrato de precio fijo adjudicado en un procedimiento abierto o restringido, a no ser que se trate de un contrato de servicios o de concesión de servicios públicos para el que haya sido autorizada la revisión de precios.

También puede interesar la lectura de las siguientes entradas de este blog que están relacionadas:

#70 Subcontrataciones y cláusulas «Flow Down»

#71 Subcontratación. «Hacer» o «comprar». 1ª parte

#72 Subcontratación. «Hacer» o «comprar». 2ª parte

Subcontrataciones y cláusulas «Flow Down»

#70

Introducción

La cláusula «flow down» significa que los términos del contrato general, entre el órgano de contratación y el adjudicatario, deben aplicarse a los que subcontrate el contratista principal. En el pliego del contrato se deben establecer cláusulas que dispongan que el subcontratista queda obligado al contratista principal de la misma manera que éste está obligado con el órgano de la Administración contratante y todas aquéllas otras que ayudan a garantizar que las obligaciones del subcontratista son un espejo de las responsabilidades del adjudicatario del contrato principal, es decir las cláusulas «flow down».

La ejecución exitosa de cualquier contrato público requiere, en numerosas ocasiones, de un sistema de relaciones sucesivas que trabajan de forma conjunta hacia la satisfacción de las necesidades de la Administración. Un subcontratista, encargado de un ámbito específico del proyecto en el que el contratista general es responsable en última instancia, no sólo se debe realizar conforme a los requisitos del contrato principal para ese ámbito, sino también administrar el subcontrato con arreglo a las disposiciones contractuales que rigen el primero.

Qué son cláusulas «flow down»

Las cláusulas «flow down» son aquéllas que incorporan la obligación del contratista principal de extender sus mismos deberes y responsabilidades que le impone el contrato celebrado con el órgano del sector público hacia sus subcontratistas. Son parte de un enfoque sistemático por el que se asegura que serán cumplidas las especificaciones y expectativas de calidad y satisfacción del proyecto que tiene puestas la Administración contratante.

El uso adecuado de estas cláusulas ayudará a garantizar no sólo que un proyecto se ejecuta como se pretende, sino que también el proceso administrativo que hay detrás es eficaz, como por ejemplo, la gestión de la elección de los subcontratistas [1]. Por tratarse de disposiciones importantes en el contrato, hay que darles la atención y la vigilancia que merecen. Sin embargo, pueden también, quizás sorprendentemente, obstaculizarlo. Así es, cláusulas «flow down» mal redactadas, aparentemente inofensivas, pueden llevar a consecuencias imprevistas y costosas cuando el contratista principal redacta una disposición que es vaga o ambigua en el contrato con su subcontratista.

Al quedar los subcontratistas obligados sólo ante el contratista principal que asume, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato, dichos contratistas podrían hacer la extensión de las obligaciones y responsabilidades de las cláusulas «flow down» del contrato principal utilizando un viejo recurso, tal como: "el subcontratista está obligado al contratista principal en la misma medida que el contratista principal está obligado con la Administración." Esta cláusula trataría de imponer a cada subcontratista la misma responsabilidad y obligaciones usando una fórmula general. Aunque no es un modelo que pueda reputarse de irracional, en cuanto al alcance del subcontratista en el trabajo que deba desarrollar, la propia cláusula puede ser demasiado amplia.

Llevado a un razonamiento extremo, pero con cierta lógica, esta cláusula podría interpretarse en el sentido de que si se requiere al contratista principal la construcción de un edificio para la Administración, entonces aquél está requiriendo al subcontratista para la construcción del mismo edificio. Es decir, el subcontratista sería el que ejecutaría la totalidad del proyecto rebasando los límites que impusiera el pliego del contrato principal, por cuanto el TRLCSP, en el artículo 227.1, dispone que “el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación” (parcial y no total), o en ausencia de límite expreso solo puede ejecutar hasta el 60% del importe de adjudicación, como dispone seguidamente la letra e) del apartado 2 de dicho artículo. Por lo tanto, es importante tomar un tiempo para reflexionar e identificar cuáles son las disposiciones particulares del contrato principal que deben aplicarse a la subcontratación. El alcance del trabajo que deba realizar el subcontratista es una manera fácil de adaptar una cláusula «flow down» del contrato principal. Obviamente, un subcontratista de fontanería sólo es responsable de la instalación de cañerías y otras conducciones de aguas residuales, y no de todo el alcance del proyecto de construcción de un edificio. En consecuencia, la disposición podría ser de la siguiente manera: "el subcontratista está obligado al contratista principal en la misma medida que el contratista principal está obligado con la Administración, en relación con el alcance del trabajo encargado tal y como se define en el contrato correspondiente."

También podrían enumerarse, en contrato celebrado entre el contratista principal y los subcontratistas, los términos específicos del contrato principal que deban aplicarse a la subcontratación, tales como, por ejemplo, las estipulaciones sobre las condiciones de pago, calendario de ejecución, el sometimiento a auditoría de contrato de la subcontratación, …, etc. Si el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) del contrato principal incluye, por ejemplo, la obligación de los contratistas de elegir subcontratistas que tengan establecido un sistema de la función de compras similar al que disponen ellos mismos, aquéllos deben elegir a los subcontratistas que tengan implantadas políticas y procedimientos de compras que aseguren el cumplimiento de las cláusulas «flow down» y, además, debe verificar la consistencia de las prácticas de compras del subcontratista con sus procedimientos escritos.

Cláusulas «flow down» relacionadas con las condiciones de pago

En relación con las condiciones de pago a los subcontratistas o suministradores del adjudicatario del contrato, el Legislador ha querido protegerlos de posibles abusos por la posición de dominio que pueden ejercer las empresas contratistas principales de mayor tamaño. Por ello, en el artículo 228 del TRLCSP se imponen estrictas reglas que rigen las obligaciones de pago del contratista principal con sus subcontratistas como unas auténticas cláusulas «flow down» que deberían constar en el pliego del contrato principal y ser trasladadas a los contratos derivados de las subcontrataciones.

a) Facturación del subcontratista y el tiempo de cobro. El contratista principal, en caso de conformidad, tiene la obligación de aprobar la factura que le haya presentado el subcontratista, en tiempo y forma, en un máximo de 30 días, o de manifestar su disconformidad a la misma en ese mismo periodo de tiempo. No hay excepciones para eludir la obligación de dar la conformidad a las facturas o, en su caso, de formular discrepancias. Pero si el contratista principal manifiesta la conformidad, el plazo fijado para abonar el precio de las facturaciones hechas por el subcontratista no puede ser más desfavorable que el previsto para las relaciones entre la Administración y el contratista. Es decir, el periodo de pago al subcontratista debe producirse durante los treinta días siguientes al de la fecha en que haya efectuado la preceptiva aprobación de la factura.

Sin embargo, a priori, no hay establecida una correlación entre la conformidad del contratista a las facturas de sus suministradores y subcontratistas con la aprobación de las certificaciones o de los documentos que acrediten la recepción por parte de la Administración de las mediciones de obra, bienes o servicios en las que se incluya la parte subcontratada. Por esta razón, entre otras que puedan ser razonables, es por lo que la Ley (artículo 228.5 del Texto refundido) permite al contratista pactar con aquéllos unos plazos de pago superiores a los mencionados anteriormente [2], pero siempre que no se establezcan condiciones abusivas y los pagos estén instrumentados en un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran en su integridad de cuenta del contratista. Asimismo, y adicionalmente, el suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval, cuyos gastos correrán a cargo del contratista, lógicamente.

b) Intereses de demora y otros gastos de gestión de cobro. En contra del contratista principal deben correr los intereses de demora por el retraso en su obligación de pago y debe asumir los costes de la gestión de cobro del subcontratista por tal motivo. A los efectos del cómputo de los intereses de demora, se tomará como su fecha de su inicio la de aprobación por el contratista principal de la factura que fuera emitida en tiempo y forma por el subcontratista o el suministrador.

Reitero que no está vinculada, ni condicionada, la aprobación del contratista de la factura emitida por el subcontratista a que haya una previa aprobación por la Administración de las certificaciones de obra o recepción de bienes y servicios de la parte del contrato que ha sido subcontratada.

No es de recibo que si el contratista tiene la facultad de suspender la ejecución del contrato, previo aviso con un mes de antelación, cuando la Administración se demora en más de cuatro meses en el pago, o si cuando el retraso supera los seis meses tenga derecho a resolver el contrato y resarcirse de los perjuicios que se le originen, cuando esto mismos hechos suceden entre el contratista respecto de sus subcontratistas, estos últimos no tengan tal posibilidad. Por dicho motivo, y para paliar esta desventaja del subcontratista, la Administración debe actuar socorriéndole utilizando la facultad que pone a su disposición el artículo 228 bis del TRLCSP, introducido por el apartado tres del artículo 47 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización («B.O.E.» 28 septiembre), para comprobar el cumplimiento estricto de los plazos de pago que los contratistas adjudicatarios deben observar con todos sus subcontratistas o suministradores que participan en el contrato. Y para que la Administración contratante pueda tomar cartas en el asunto, debe exigir a los contratistas adjudicatarios, a través del anuncio de licitación y del PCAP), la relación de subcontratistas o suministradores y sus pactos específicos en materia de acuerdos de pago, siendo éstas estipulaciones del PCAP consideradas como condiciones esenciales del contrato y cuyo incumplimiento acarrea la imposición de penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos.

Auditoría de contratos en las cláusulas «flow down»

El valor que aporta la auditoría de contratos en las subcontrataciones y, en particular, respecto de las cláusulas «flow down» descritas es doble.

En primer lugar, porque el contratista principal que ha incurrido en unos costes del contrato que no había previsto ni presupuestado, cuando realizó su oferta económica al contrato, ahora se encuentra con un desbordamiento de sus gastos financieros (por el descuento de efectos comerciales y los de avales) y los de gestión corriente (constitución de efectos, avales e intereses de demora devengados por los subcontratistas y suministradores) que va querer repercutirlos en el precio del contrato y, consecuentemente, resarcirse de ellos. La Administración no puede, ni debe, absorber dichos gastos, ni consentir que el contratista se los repercuta. Por tanto, en el PCAP se deben declarar dichos costes expresamente prohibidos del contrato y la auditoría de costes incurridos correspondiente debe incluir en su alcance la verificación de dichos costes y que el contratista los tiene identificados y registrados en su sistema contable de manera independiente y separada del resto de gastos de la misma naturaleza. 

Y, en segundo lugar, la auditoría de contratos se puede constituir en la herramienta efectiva y eficaz de comprobación, por las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes, del estricto cumplimiento de los pagos y de las condiciones que se establecen para ellos, y que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5 del TRLCSP, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos.

Conclusión

En muchos aspectos, el éxito de un proyecto comienza y finaliza con los términos de la subcontratación. Los contratistas principales deben evitar la fácil tentación de una cláusula «flow down» excesivamente amplia en contra de una redacción más precisa que proporciona claridad a las expectativas de rendimiento del subcontratista. Los subcontratistas deben asumir la responsabilidad de los subcontratos que obtienen, incluyendo la comprensión de los contratos principales, la identificación de todas las disposiciones «flow down» y pedir las aclaraciones toda vez que sea necesario. Un poco de tiempo y esfuerzo en comprender y asumir estas cláusulas contribuye a asegurar el éxito de los proyectos. Una adecuada atención a los detalles ayuda a preservar los beneficios, reducir los costes, mantener y construir relaciones y reputación, y evitar litigios.

Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes pueden encargar al auditor de contratos que entre los objetivos de sus auditorías incluya el examen de las cláusulas «flow down», en particular las relativas con el estricto cumplimiento de las condiciones de pago a subcontratistas y suministradores y con la exclusión de los costes prohibidos que no pueden imputarse al contrato.

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^[1] Según establece el TRLCSP, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización. El adjudicatario está obligado a justificar suficientemente la aptitud del subcontratista, por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, aunque queda eximido de tal justificación si el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación.

^[2]En la práctica, excepto cuando exista disposición expresa en contrario en el PCAP y que no sea manifiestamente abusiva para los acreedores (contratistas),  el plazo de pago máximo desde que se culmina la prestación (total o parcial) es de 60 días, porque la Administración tiene la obligación de aprobar las certificaciones de obra o hacer las recepciones de conformidad en el plazo de los 30 días siguientes al de la entrega efectiva de los bienes o se ha culminado la prestación del servicio; y luego tiene otros treinta días en los que debe tramitar el expediente de pago para su abono efectivo al contratista acreedor.

Auditoría de los subcontratos

#45

En esta entrada se comentan las políticas de auditoría para la realización de la auditoría de costes incurridos auxiliar en las subcontrataciones

Definiciones

Para el propósito de esta entrada, el término «subcontrato» significa una subcontratación, orden de compra u otra forma de acuerdo por el cual el contratista principal adquiere materiales o servicios de un tercero y que están sujetos a auditoría de costes incurridos, por ser el precio del contrato principal determinable en función del coste. Los contratos cuyo precio es determinable se basan en los costes reales incurridos directos de la mano de obra, materiales, subcontrataciones y recargos de costes indirectos. Por tanto, las subcontrataciones de bienes y servicios del contratista principal que componen su prestación quedan sometidos al examen de su coste.

Los términos «contratista principal» y «subcontratista» tal como se utiliza en esta entrada se refieren también a un subcontratista de nivel superior y el siguiente subcontratista de nivel inferior, respectivamente. Es decir, el subcontratista principal, si lo permite el PCAP, puede subcontratar a su vez con otro subcontratista. El subcontratista puede ser un tercero independiente u otra empresa del grupo.

Como «auditor principal» se entiende el auditor de contratos que designa el órgano de contratación para realizar la auditoría de costes incurridos sobre el contrato que ha adjudicado.

Se entiende por «auditoría auxiliar» la que realiza un auditor designado por el contratista principal, o el auditor de contratos de éste que ha sido designado por el órgano de contratación, sobre el subcontratista.

Obligaciones básicas

La posibilidad del contratista principal de concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o el PCAP dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario, se recoge en el artículo 227 de la vigente LCSP. En todo caso, el adjudicatario deberá comunicar anticipadamente y por escrito la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando la aptitud de éste y su disposición a someterse a la auditoría de costes incurridos en idénticas obligaciones que el contratista principal. En el PCAP y en el anuncio de licitación debe imponerse a los licitadores las obligaciones anteriormente señaladas, de tal manera que, entre otras circunstancias, no podrán celebrar subcontratos con empresarios que no se sometan a la auditoría de costes incurridos. En cualquier caso, el subcontratista queda obligado sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad frente a la Administración de la realización de la correspondiente auditoría de costes incurridos. El contratista principal es, por tanto, el principal responsable de la subcontratación, tanto en sus aspectos técnicos como la supervisión financiera, garantizando que las propuestas de tasas de costes indirectos y las bases de auditoría se presentan en el momento oportuno, y se realiza el pago a los subcontratistas por la labor realizada en los términos del subcontrato. Para cumplir con esta obligación, el contratista principal debe contar con controles internos adecuados para identificar y notificar al órgano de contratación los subcontratos que son auditables, y para asegurar que los costes de la subcontratación son admisibles, asignables y razonables.

En virtud de lo dicho en el párrafo anterior, el contratista principal tiene la obligación de comunicar por escrito las adjudicaciones de subcontratos, tanto a compañías independientes como a otras del propio grupo empresarial e incluirlas como una parte del coste incurrido anual en su base de auditoría. Asimismo, los subcontratos intra-grupo quedan sometidas a examen de costes incurridos.

El contratista principal debe tener dispuesto un sistema de control interno sobre los subcontratistas u otras empresas del grupo de tal forma que:

(1) permita al auditor de contratos acceder a los libros y registros del subcontratista para realizar la auditoría anual de costes incurridos.

(2) pueda exigir que las facturaciones de los materiales y/o servicios subcontratados incluyan únicamente los costes admisibles y el beneficio razonable, conforme establezca el PCAP.

(3) exija su sumisión a la auditoría de costes incurridos.

Si el contratista principal no tiene un adecuado sistema de control sobre sus subcontratistas u órdenes de compras con empresas del grupo, y no tiene previsto establecer los controles adecuados, queda inhabilitado para poder ceder parte de la prestación a terceros. Es decir, esta sería una condición de solvencia técnica del contratista que tendría que acreditar antes de acceder al procedimiento de adjudicación, por lo que debe incluirse en el PCAP.

La política del auditor de contratos debe consistir en examinar los subcontratos auditables y órdenes de compra entre compañías del grupo emitidas por el contratista en virtud de los contratos adjudicados que  sean auditables y realizar auditorías auxiliares de costes incurridos cuando dichas auditorías tienen un beneficio potencial para la Administración contratante, de tal manera que asegure la cobertura de una auditoría adecuada y efectiva de las operaciones del contratista y de sus representaciones de costes.

Pero, ¿bajo qué circunstancias es deseable que el subcontratista sea auditado por el auditor de contratos principal designado por el órgano de contratación?. Ejemplo de dichas circunstancias son:

(1) cuando el valor de la subcontratación es significativo en relación con el de la prestación principal.

(2) cuando se considere necesario para el tratamiento coherente de la auditoría al contratista principal, o

(3) cuando el contratista principal y el subcontratista tiene un interés económico sustancial entre ellos, circunstancia que sucede siempre entre las órdenes de compra entre compañías del grupo.

Una auditoría auxiliar puede ser solicitada por el órgano de contratación o iniciada de oficio por el auditor del contrato principal. Para iniciar de oficio la auditoría auxiliar, el auditor de contratos debe determinar el beneficio potencial para la Administración por el hecho de examinar los registros de un subcontratista, teniendo en cuenta la experiencia de anteriores auditorías y los resultados de los subcontratistas, así como los costes de la realización de la auditoría auxiliar.

El interés de la Administración y de las buenas prácticas de auditoría requieren que las auditorías auxiliares de costes incurridos se realicen mientas se está ejecutando físicamente el contrato.

El auditor debe coordinar la planificación de la auditoría auxiliar con la que se realiza al contratista principal, con el fin de evitar duplicidades y esfuerzos innecesarios.

Los resultados de las auditorías auxiliares de las subcontrataciones se incorporan al Balance de Costes Admisibles (BCA), que es un documento de resumen de resultados de auditoría en el que se acumulan todos los costes admisibles y tasas de reparto de costes indirectos, como un coste directo del contrato, con el recargo de costes indirectos correspondiente.

La auditoría auxiliar sólo se realiza después que el contratista principal haya comunicado por escrito haber concertado el subcontrato.

Preparación de la base de auditoría del subcontratista

En ocasiones, los subcontratistas también actúan como adjudicatarios y como contratista principal en otros contratos en los que el precio es determinable con base en el coste incurrido. Por lo tanto, en dichas ocasiones, el subcontratista ya está acostumbrado y obligado a proporcionar una base de auditoría y la correspondiente propuesta de tasas de recargo de costes indirectos. Sin embargo, el subcontratista valora su producción en las facturas comerciales directamente al contratista principal. En los casos en que se realice la auditoría de costes incurridos, el auditor solicitará al subcontratista la base de auditoría que soporte los costes de la facturación presentada al contratista principal. El auditor debe determinar que el subcontratista cuenta con un sistema de imputación de costes adecuado de tal manera que garantice la facturación correcta de los costes admisibles y el consiguiente soporte que justifique la valoración de su actividad cargada al contratista principal. El alcance de la auditoría y la extensión de las pruebas sobre el sistema de imputación de costes y de facturación del subcontratista estarán basados en el riesgo y el juicio profesional del auditor.

El subcontratista debe preparar su base de auditoría de costes incurridos con el mismo detalle y manera que se requiere del contratista principal.

Derecho para auditar al subcontratista

Cuando se realiza una auditoría al contratista principal y se determina, bien porque lo exige el PCAP o porque se produce alguna de las circunstancias mencionadas anteriormente, la necesidad de auditar los costes de la subcontratación, el contratista principal debe ser advertido de estos planes de auditoría auxiliar para evitar duplicidades, en lo posible. En aquellos casos de subcontrataciones calificadas como de riesgo bajo, en donde el contratista principal es quién realiza la auditoría con sus medios designando su auditor, el auditor de contratos principal revisará los documentos de trabajo de auditoría realizada por el auditor designado por contratista principal para determinar si el ámbito y el alcance de la auditoría auxiliar fue suficiente para establecer la validez de las declaraciones de costes del subcontratista, estando debidamente eliminados en la valoración de la subcontratación los costes no permitidos o no asignables. Si el auditor de contratos considera la auditoría deficiente o no concluyente y cree que hay una necesidad de una evaluación de los costes de la subcontratación, entonces debe discutir este asunto tanto con el contratista como el con el órgano de contratación para determinar si es factible que el adjudicatario corrija las deficiencias o si debe extender la auditoría al subcontratista.

Con independencia de si es el contratista principal o el auditor de contratos quien hace la auditoría de costes incurridos al subcontratista, toda la responsabilidad recae sobre el contratista principal, quién debe asegurarse de que el subcontratista proporciona la adecuada base de auditoría de costes incurridos, no interponga restricciones que limiten el alcance y haga los ajustes oportunos de los costes no admisibles en su facturación.

Auditoría de costes de la subcontratación

Tras la notificación de la adjudicación de un subcontrato, el auditor principal notificará al contratista adjudicatario que le requerirá las auditorías anuales de costes incurridos que abarquen la vida del subcontrato. Como ya se ha dicho, es el contratista principal el que tiene la responsabilidad de realizar la auditoría auxiliar y el auditor de contratos debe ser consciente de la necesidad de asegurar que la auditoría auxiliar concurrente está debidamente coordinada y se concluye a tiempo de la auditoría principal. Por ello, debe estar al tanto de la planificación de la auditoría auxiliar y vigilar el tiempo de su ejecución, manteniendo el control que sea necesario.

Los requerimientos para la realización de las auditorías auxiliares se harán con posterioridad a la notificación de adjudicación del subcontrato. La comunicación del contratista principal notificando la subcontratación irá acompañada de una copia del subcontrato que incluye el valor de la subcontratación y el  período correspondiente de ejecución, así como todos los datos necesarios de identificación y contacto del subcontratista y los que establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP). Asimismo, la notificación debe especificar la exigencia de sometimiento a auditoría de costes incurridos de la subcontratación mediante la presentación de la oportuna base de auditoría al finalizar el subcontrato. A continuación, el auditor principal comunicará al auditor designado por el contratista los términos específicos para realizar la auditoría del subcontrato, en cuanto a costes no permitidos o límites de tasas de costes indirectos, o cualquier otra restricción que señale el contrato adjudicado y que deben ser considerados en la auditoría del subcontrato. El auditor del subcontrato debe acometer con prontitud la realización de la auditoría auxiliar y comunicar cualquier problema que encuentre en el subcontratista, como impedimentos de acceso a sus registros, para elevarlo rápidamente al contratista principal y al órgano de contratación.

El auditor del subcontrato debe presentar los costes admisibles finales totales acumulados y las tasas de recargo de costes indirectos al auditor principal del contratista después de la finalización de la subcontratación. A estos efectos, emitirá un informe al que acompañará un balance de costes admisibles (BCA).

El auditor del contrato principal y auxiliar de la subcontratación deben coordinar los esfuerzos en la planificación de sus respectivas auditorías. El auditor del subcontrato debe discutir su planificación de auditoría con el auditor principal para asegurar la cobertura en áreas específicas. En función de la importancia relativa del subcontrato y las fortalezas del sistema de control interno del contratista principal sobre la subcontratación, el alcance de la auditoría auxiliar puede variar desde una auditoría cuyo alcance es completo a otra que abarque solo la verificación de las tasas de costes indirectos y la adecuación de los sistemas de contabilidad y facturación del subcontratista, por ejemplo.

El auditor del subcontrato se encargará de solicitar la asistencia técnica que precise al contratista principal. En el caso que éste no la proporcione, la pedirá al órgano de contratación a través del auditor principal.

El auditor del subcontrato tiene la obligación de notificar al auditor principal sobre cualquier partida de costes que deba ser cuestionada o desaprobada, o cualquier asunto financiero, como un potencial riesgo de quiebra, que afecte negativamente a la ejecución del subcontrato.

Con frecuencia, los costes cuestionados de la base de auditoría del subcontrato, el subcontratista intenta recuperarlos a través de la liquidación de su facturación final. Por ello, el auditor del subcontrato debe verificar estas facturas para que no incluyan ningún ajuste de costes eliminados y que se presentan al contratista principal.

Cuando el subcontratista no da su acuerdo y conformidad a los costes cuestionados, el auditor del subcontrato debe notificarlo al auditor principal. Al recibir la notificación de la desaprobación de costes de la subcontratación, el auditor principal discutirá el asunto inmediatamente con el adjudicatario. El propósito de esta conversación es para alertar al contratista principal sobre la necesidad de llegar a un acuerdo con su subcontratista en relación con el rechazo de los costes cuestionados, o el resarcimiento de los mismos, si es que ya se pagaron. En el contrato principal también se hará el correspondiente ajuste del coste directo de la subcontratación y en las correspondientes bases y tasas de recargo de costes indirectos afectados. Cuando el precio del contrato principal sea determinable en función del coste incurrido, el auditor principal notificará al órgano de contratación, mediante escrito, de la necesidad de rechazar los costes de la subcontratación en las certificaciones parciales en curso.

Dado que la Administración no tiene ninguna relación contractual con los subcontratistas, no está vinculada por los acuerdos que puedan haber alcanzado el contratista principal y su subcontratista en relación con los costes inadmisibles determinados por el auditor principal. Por lo tanto, el auditor principal puede desaprobar esas cantidades que pudieran ser incluidas, como coste directo, en las bases de auditoría del contratista principal y que hubiera pagado a su subcontratista en virtud de tales acuerdos.

Consideraciones especiales auditando al subcontratista

Cuando se contempla que el subcontrato deba se auditado por el auditor principal, es decir por el auditor de contratos designado por el órgano de contratación para realizar la auditoría de costes incurridos al adjudicatario, éste normalmente habrá acordado con su subcontratista el libre acceso a sus registros contables, sus sistemas de gestión y de control interno del auditor de contratos, de modo que éste será capaz de cumplir con sus obligaciones para la resolución de la auditoría sin limitaciones al alcance. Sin embargo, en algunas ocasiones puede que esto no sea así. Entonces, para evitarlo, deben seguirse los siguientes pasos:

a. Antes de iniciar una auditoría del subcontrato, el auditor principal debe determinar si el subcontratista pondrá restricciones o reservas sobre la intervención de sus sistemas de gestión y contables. Si existe reserva significativa, se debe someter esta cuestión al contratita principal y, en su caso, al órgano de contratación para que se resuelva la restricción.

b. En la mayoría de los casos, el contratista principal debe ser capaz de eliminar las objeciones del subcontratista y las actitudes que limitan el alcance de la auditoría. Esto es absolutamente necesario para evitar las desaprobaciones de costes de subcontratación facturados por el contratista principal. Si los esfuerzos del contratista principal no tienen éxito y la limitación al alcance se mantiene, entonces el auditor debe notificar al órgano de contratación los costes de subcontratación que van a ser desaprobados en su informe.