Compra pública de innovación. La guía práctica más completa para la contratación de CPI

#144

“La compra pública de innovación (CPI) es una novedosa medida de fomento mediante la que se pretende que las Administraciones Públicas demanden y adquieran productos y servicios que no existen en el mercado, o que existiendo, mejoren a los existentes, para cubrir sus necesidades — presentes o futuras— mediante las soluciones tecnológicas e innovadoras que mejor se ajusten a dichas necesidades en términos de eficiencia y sostenibilidad”^[1]. Para hacer efectiva la contratación de la «compra pública de innovación» por las entidades públicas, a lo largo de los últimos años se han publicado diversas guías y materiales de ayuda, dirigidos a los órganos de contratación, con la finalidad de proporcionarles unos procedimientos metodológicos para su adecuada adquisición.

El propósito de este post es el de presentar la guía más completa –de cuantas se han publicado hasta la fecha– para desarrollar los complejos procesos que envuelven la CPI. Esta no es otra que la obra colectiva, dirigida y coordinada por J.A. Carrillo Donaire, cuyo título es: La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico, en la que he tenido el honor y el privilegio de participar, y que se puede adquirir en la librería del INAP.

Esta obra ha sido presentada en Sevilla, el día 26 de junio de 2019, en el entorno de una mesa redonda: “La innovación en el sector público. Retos de la compra pública”, organizada por SdP Estudio Legal y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Occidental, en la sede de Caja Rural del Sur

Situados en la foto, de izquierda a derecha, posan algunos de los autores del libro: Francisco Montes, Juan Antonio Carrillo, Laura Babío, Manuel Mesa y Juan Carlos Gómez. Están ausentes en la foto Carmen Millán y Jesús Tarancón.

Existen otros recursos publicados en materia de contratación de CPI, entre los que cabe destacar las guías que relaciono a continuación. No obstante, soy consciente de que no están todas las existentes. Por ello, pido disculpas por las omisiones.

• La Guía sobre compra pública innovadora –necesitada de una actualización en sus referencias normativas– y que está disponible en el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Enlace al documento
• Guía en Compra de Innovación de la Comisión Europea. Enlace al documento
• Guía de Contratación Pública de Innovación, del Ayuntamiento de Madrid. Enlace al documento
• El Capítulo 19: Asociación para la Innovación, del manual “La nueva contratación pública en el ámbito local”, publicado por la editorial Wolters Kluwer.
• Guía Práctica del Proceso de Compra Pública de Innovación para Organismos Públicos de la Comunidad Valenciana”, de la Agencia Valenciana de la Innovación. Enlace al documento

Es habitual, en muchas de las guías y manuales de compra de innovación, considerar a los contratos de compra pública precomercial (CPP), es decir los servicios de investigación y desarrollo, que estos están exceptuados del ámbito de aplicación de la LCSP en virtud de su artículo 8. Sin embargo, tal razonamiento no es del todo cierto.

El error se produce, a mi modo de ver, en que, todavía, se equipara la compra precomercial (servicios de investigación y desarrollo) con la utilización para su adquisición del antiguo (ya desaparecido) contrato de «colaboración entre el sector público y el privado», y que en estos servicios, aunque fueran remunerados íntegramente por el órgano de contratación, se venía suponiendo que siempre este iba a compartir con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.

Por ello, con cierta “normalidad”, se ha venido afirmando que el procedimiento de compra pública precomercial (CPP) “adopta la forma de contrato privado” y queda excluida del ámbito de aplicación de la vigente LCSP, en virtud de lo establecido en su artículo 8. Dicha afirmación no es estrictamente cierta o exacta. ¡¡¡Ojo con la excepción del precepto!!!, porque, en sentido contrario, cuando la adquisición de investigación y desarrollo básica y original cumple las siguientes tres condiciones acumulativamente:

1. no corresponde a los códigos CPV relativos a seguridad y defensa –es decir, los únicos que no cita expresamente el artículo 8–,
2. cuando los beneficios de la I+D quedan exclusivamente en poder de la entidad pública contratante para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, y
3. dicho servicio es remunerado íntegramente por el poder adjudicador,

entonces el contrato es típicamente administrativo. Y auguro que lo que va a suceder en la mayoría de los casos en los que se adquieran servicios de I+D (o CPP), es que estos se va a desarrollar mediante contratos administrativos.

En segundo lugar, se continúa obviando (u olvidando) el procedimiento previsto para estas adquisiciones de CPI que se encuentra en el artículo 102.7 de la LCSP. En la mayoría de esas guías se ignora que cuando se utilice para su adjudicación un procedimiento negociado de «asociación para la innovación», «diálogo competitivo» o un «negociado con publicidad», debido a la complejidad de las prestaciones de la CPP o CPTI y la dificultad que existe para estimar sus costes y el precio del contrato, estos se pueden iniciar con un precio provisional, dentro de un límite de precio máximo (que sería el presupuesto base de licitación que sirve para determinar el límite máximo de gasto, conforme lo dispuesto en el artículo 100 LCSP). Y que, finalmente, el precio definitivo del contrato se puede determinar con arreglo al coste realmente incurrido por los contratistas, de tal forma que los costes reclamandos por ellos para su reembolso pueden ser comprobados por el órgano de contratación. Para poder aprobar los costes admisibles del contrato, el órgano de contratación debe establecer en el PCAP el procedimiento para establecer el precio definitivo –con base en dichos costes–, las reglas contables que los adjudicatarios deben aplicar para determinar el coste de las prestaciones, y la obligación al sometimiento de las comprobaciones documentales contables y sobre el proceso de producción que realicen. Asimismo, el órgano de contratación debe aprobar en estos pliegos la metodología de cálculo del beneficio que corresponda al contratista. De tal manera que, por ejemplo en la asociación para la innovación, en cada uno de los hitos (o fases) en los se divida, solo se paga el coste admisible en el que haya incurrido el «socio» y, con base en dichos costes y en los aspectos técnicos de la solución que se esté desarrollando, la Administración puede decidir si continua con las siguientes etapas de la investigación y desarrollo o no. Me da la sensación de que el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP, si bien no es obligatoria su aplicación (es opcional para el órgano de contratación), es muy evidente que produce mucha «pereza» con solo de leerlo, así que se decide soslayarlo.

También, es un objetivo de este segundo comentario introducir el concepto de elementos de mercado en el sistema de formación de los precios públicos en la compra de innovación, como puede ser el coste de producción, ya que, debido a su complejidad, por la ausencia de soluciones de referencia existentes en el mercado y de sus costes de producción, tiene como finalidad evitar (en la determinación del precio) cualquier posible arbitrariedad por parte de las administraciones públicas y prevenir argucias de las empresas, para manipular los precios, basadas en prácticas colusorias o en una posible posición de dominio, debido a la asimetría de conocimiento de la información económica relativa a los citados costes de producción. Además, con base en lo anterior, debe convenirse en que el precio de los contratos públicos debería consistir (en general) en la cantidad de riqueza necesaria que compense los costes de producción más un beneficio adecuado que retribuya el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista, cuando este cumpla con el exigible «Principio de eficiencia y buena gestión empresarial», el cual debe ser entendido –conforme se define el artículo 4.1 del RD 55/2017– como el que contribuye a conseguir "la estructura de costes que una empresa eficiente y bien gestionada habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato".

Por tanto, el «precio general de mercado» al que se refiere el artículo 102.3 de la LCSP, en la compra pública de innovación comprenderá todos los costes admisibles de producción más una cuota de beneficio, de tal forma que este sea el valor «natural» de las prestaciones, es decir el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se están incorporando el valor de los costes de todos los factores de producción admisibles –también los sociales y medioambientales exigibles– y, además, es remunerador de su esfuerzo. Esto permitiría una importante mejora de la eficiencia de cualquier compra pública (no solo la de innovación), ya que no se trata de lograr un ahorro a toda costa de las compras mediante una “subasta” que haga derribar los precios ofrecidos por los licitadores, sino de lograr los mejores resultados con los recursos disponibles.

Estas cuestiones trascendentales que he comentado se recogen en la completa guía que acado de comentar: "La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico", y que la direfencian de las demás.

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¹ Juan Antonio Carrillo Donaire (Coordinador). “La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico”. Colección: Estudios y Documentos del Instituto Nacional de Administraciones Públicas (INAP), pág. 11 (marzo 2019). ISBN: 978-84-7351-671-6

Defunción de la asociación para la innovación

#141

¿Estamos ante la defunción de la «asociación para la innovación»?

El pasado 9 de febrero de 2019 se publicó, y entró en vigor, el Real Decreto-ley 3/2019 de medidas urgentes con el objetivo de “dar un empujón” que impulse la investigación científica, la tecnología y la innovación en España, pero que también, a mi modo de ver, en esa misma acción se está “tirando por el precipicio” –despeñando literalmente– al flamante y nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» que introdujo la Ley 9/2017 (LCSP), y que se había previsto expresamente su utilización “para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores”.

No son pocos los profesionales de la contratación pública, a los que he leído en los días pasados, que han puesto el “grito en el cielo” por lo que supone una nueva modificación de la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, en relación con el artículo 118 de esta (recordemos que ya fue modificada por la Disposición final cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado), con lo que yo llamo el “desparrame” de los contratos menores en el ámbito Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Pero pasar de la cuantía de 15.000€ a los 50.000€ actuales el umbral del importe de valor estimado al que los agentes públicos pueden celebrar contratos menores y eximir al órgano de contratación de la justificación de que con el mismo contratista no se han suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de esos 50.000€, pues ya solo se le exigirá ahora con esta modificación la emisión de un informe justificando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos, no me parece que sea esta la cuestión más "alarmante" (aunque no deje de tener su importancia) como explicaré.

Traigo a colación el grito que se emplea como expresión ritual de una sucesión real: “el rey ha muerto, larga vida al rey”, y valerme de esta metáfora para augurar la “defunción” de la «asociación para la innovación». El epitafio podría ser “Murió sin haber dado un solo paso”, y gritar con gran espanto: ¡¡¡larga vida a los Convenios!!!.

Si la Ley 9/2017, cuando explica en su exposición de motivos los diferentes procedimientos de adjudicación, dice que están llamados para luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar la transparencia en los contratos, resulta que los convenios tienen bastante mala “fama” a este respecto. El Tribunal de Cuentas en su moción, aprobada el 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales (ver entrada #20 de este blog), propone la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo de los convenios, pues bajo su apariencia formal se están tramitando auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. O, en otras ocasiones, los convenios constituyen “de facto” auténticas subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto a la normativa correspondiente.

Una de las cuestiones a las que concede el Tribunal de Cuentas especial importancia es a la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración financiadora con criterios rigurosos. Y yo me pregunto ¿esto es posible realizarlo a priori cuando se está encargando una investigación básica y original?

Por otro lado, abunda el Tribunal de Cuentas en la opinión de que si a la hora de la firma del convenio no es posible determinar el importe exacto del gasto, al menos debe establecerse un importe máximo de compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria; y cuando, de otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción del precio, deben existir unos criterios para determinar la aportación financiera de la Administración que eviten que esta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por el agente económico de acuerdo con las actividades previstas (en este caso la investigación, desarrollo o innovación).

Pues bien, esto es lo que a mí me resulta mucho más significativo y me produce bastante más preocupación, ya que ahora se permite realizar proyectos y actuaciones de investigación científica, desarrollo e innovación mediante los convenios (Disposición final primera del RDL 3/2019 que modifica el artículo 34 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) también al conjunto de las Administraciones Públicas –es decir la Administración General del Estado, administraciones autonómicas y entidades locales y los organismos que las componen– y a los consorcios y fundaciones participadas por las administraciones públicas, cuando anteriormente estaba restringida exclusivamente la celabración de estos convenios de colaboración a las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, y los centros e instituciones del Sistema Nacional de Salud (véase la redacción original del artículo 34 de la Ley 14/2011).

No aclara esta modificación de la ley qué sucede cuando la financiación de la actividad investigadora sea financiada exclusivamente por la entidad pública (dentro del ámbito de lo que se entiende por Administraciones Públicas) y queden únicamente en su poder los resultados de la misma. ¿Debemos suponer entonces que estamos en un contrato administrativo?. Solo se dice que en estos convenios se incluirán las aportaciones realizadas por los intervinientes (que bien puede ser un 100% a 0%), así como el régimen de distribución y protección de los derechos y resultados de la investigación, el desarrollo y la innovación (que también puede ser un 100% a 0%). Pero, continúa diciendo, que la transmisión de los derechos sobre estos resultados se deberá realizar con una contraprestación que corresponda a su valor de mercado. ¿Y cuál es ese “valor de mercado”?, con base a qué se determina si no hay referencia de prestaciones análogas (recordemos que estamos hablando de investigación básica, desarrollos o innovaciones que no conocemos si tendrán éxito comercial).

Y volviendo a lo que he mencionado antes que decía en Tribunal de Cuentas en cuanto a la determinación del importe máximo de gasto que pueda comprometerse a la firma del convenio, me pregunto si ¿debería establecerse la comprobación de los costes en los que incurra el colaborador y los del ciclo de vida?

En todo caso, mi opinión es que también en los convenios (con mayor motivo los que aquí estamos tratando) se aborden las cuestiones relacionadas con el precio y este se determine con base en los costes efectivamente incurridos por el colaborador que realice la investigación, el desarrollo o la innovación.

A estos efectos, las entidades públicas, aunque no están obligadas a ello, pueden activar y solicitar una auditoría sobre los costes y los sistemas y procedimientos de gestión de las empresas colaboradoras.

Claro que también me asalta el pensamiento la idea de que se elija el desarrollo de un convenio porque es un procedimiento mucho más "ágil" y que puede requerir menos esfuerzo que una «asociación para la innovación», que es un procedimiento significativamente más complejo, entonces ¿cómo se va a querer hacer una auditoría de los costes de las actividades del proyecto de investigación?

No obstante lo anterior, en los convenios debería considerarse el "cuándo" y el "por qué" debe desarrollarse una auditoría sobre los costes incurridos en las actividades investigadoras y de innovación y sobre la organización y los controles internos de la contabilidad y sistemas operativos de la empresa colaboradora. Es responsabilidad de la entidad pública asegurarse de que el contratista (o colaborador) cumpla con los estándares aplicables que deberían estar reflejados en las cláusulas del convenio, entre ellos las normas contables que deban aplicarse para imputar los costes al objeto del acuerdo.

He aquí una lista de asuntos que deberían recogerse en las cláusulas del convenio y ser verificadas por la auditoría sobre los costes que impute al objeto del convenio la empresa colaboradora.

1. ¿El sistema contable de la empresa colaboradora está de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados y/o aprobados en el convenio?
2. ¿El sistema contable de la empresa segrega los costes directos e indirectos?
3. ¿El sistema contable de la empresa identifica y acumula los costes directos especificamente para la actividad objeto del convenio?
4. ¿La empresa colaboradora calcula y monitorea las tasas de reparto de costes indirectos de la compañía?
5. ¿Están los costes acumulados en agrupaciones específicas bajo control?
6. ¿Existe un sistema adecuado de cronometraje, uno que rastree los costes de mano de obra desde tarjetas de tiempo hasta cargos por un trabajo al objeto del convenio?
7. ¿Se determinan los costes del objeto del convenio con la periodicidad que se estipule en este y se contabilizan adecuadamente en los libros o registros contables?
8. ¿El sistema contable segrega y excluye los costes no permitidos por la norma de costes aprobada en el convenio?
9. ¿Se identifican los costes por rubro y por unidades como se requeire en el convenio?
10. Si hay costes de preproducción y producción, ¿están separados en los registros contables de la empresa?
11. ¿El sistema contable proporciona la información financiera requerida por las cláusulas del convenio relativas a la limitación de costes o la limitación de pagos?
12. ¿Puede el sistema contable soportar solicitudes de pagos progresivos?
13. ¿Puede el sistema contable admitir la fijación de precios para adquisiciones posteriores?
14. ¿Está el sistema contable en pleno funcionamiento?

A continuación, como ejemplo a seguir, incluyo el enlace a la web de la Universidad Stanford en la que se describe ampliamente cómo ellos desarrollan la gestión de los proyectos de investigación. Dicha universidad estadounidense es célebre por la calidad de su enseñanza y está considerada como una de los mejores centros de enseñanza superior del mundo. Ubicada en California, próxima a Silicon Valley, también ha hecho que sea la cuna de las más importantes empresas tecnológicas.

Es revelador y paradigmático el siguiente video que ilustra cómo se ha utilizado indebidamente la figura del Convenio. Solo espero que casos así no se produzcan con la excusa y falsa justificación de que se desarrolla un convenio en lugar de un contrato administrativo para "agilizar" los proyectos de investigación. El video se puede visionar en la web de laSexta.com:

La parte de mayor interés, a los efectos de la exposición hecha en esta entrada del blog, comprende desde el minuto 5:40 al 9:17.: Ir al video en laSexta.com

Innovación en las compras públicas

#89

Las adquisiciones de bienes y servicios novedosos e innovadores, por parte de cualquier entidad del Sector Público, o el desarrollo de proyectos y construcción de grandes infraestructuras o concesiones de obras, la prestación de servicios públicos mediante contratos de concesión, y cuando, en general, la complejidad de las prestaciones y la necesidad de utilizar técnicas nuevas, la dificultad para promover concurrencia en la licitación y la inexistencia de referencias válidas de costes de prestaciones similares en el mercado hacen imposible determinar el precio en el momento de la adjudicación, haciendo ineficaces los procedimientos de adjudicación abiertos y/o restringidos –porque, por ejemplo, no puedan filtrarse adecuadamente a los licitadores (véase blog de Lucas Pita)–, es entonces cuando el procedimiento negociado, el diálogo competitivo y la futura «asociación para la innovación» surgen necesarios.

De la misma manera que en relación con la «contratación electrónica» el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público no incluye una regulación completa –“olvido lamentable que quizás paguemos caro” (sic) (véase el artículo de Francisco Blanco López: La contratación pública electrónica)–, tampoco se desarrolla, como hubiera sido deseable, la facultad que tienen puesta a su disposición los órganos de contratación para determinar apropiadamente –con prudencia y transparencia– los precios de determinados contratos. A los que habría que añadir, en mi opinión, todos los sobrecostes inherentes a los «modificados de contratos», sin hacer ninguna excepción.

A éstos que me refiero son los que el artículo 87.5 de la vigente Ley tiene previsto –como también lo hace el Proyecto de la futura Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 102.7– cuando se haga necesaria la celebración del contrato con un precio provisional –sin rebasar un límite de precio máximo– y, que para determinar el precio efectivo de éste, deba hacerse con base en los costes que haya incurrido realmente el contratista y la fórmula establecida de cálculo del beneficio. Para ello, el poder adjudicador debe instituir en el contrato las reglas contables que el adjudicatario debe utilizar para imputar los costes admisibles y, además, tiene la prerrogativa de realizar los controles documentales y sobre el proceso de fabricación, pudiendo examinar los elementos técnicos y contables del coste de producción. Es decir, desarrollar una auditoría de contrato y, con base en ella, aprobar los costes admisibles reclamados y que serán reembolsados al contratista y el beneficio calculado conforme a la metodología aprobada, con la finalidad determinar el precio definitivo.

Hasta ahora, esta actuación en la compra pública es potestativa del órgano de contratación. En mi opinión, no debería ser una opción sino una obligación. Es por ello, que la regulación de los aspectos relacionados con las letras a), b) y c), del citado artículo 87.5, de la vigente Ley –al igual que en el 102.7 del Proyecto de la nueva Ley–, deberían ser desarrollados. Y añado, también, que esta “lamentable” omisión provoque que quizá lo sigamos pagando en términos de transparencia y corrupción.

Siendo una obligación para este tipo de adquisiciones públicas, en las que el desarrollo de un procedimiento abierto no es operativo y es ineficaz, se ganaría en eficiencia y transparencia en el procedimiento, se evitarían los sobrecostes en los contratos y los graves riesgos de fraude y corrupción.

Confiemos en el nuevo año, que nos traerá, entre otras cosas, un nuevo procedimiento de adjudicación –la «asociación para la innovación»– con el que fomentar la colaboración entre el sector público y el privado acometiendo inversiones públicas en investigación y desarrollo –tan necesarias para el progreso de nuestra economía nacional–; y, también, el despegue de la compra innovadora y de las adquisiciones de eficiencia en el tratamiento de residuos urbanos y la gestión del agua, materias éstas últimas de gran interés en la Unión Europea.

Compra pública innovadora

#68

Introducción

Bajo la denominación de «compra pública innovadora» se cobijan procedimientos de contratación para adquirir bienes y servicios que no existen en el momento de la compra pero que pueden desarrollarse en un período de tiempo razonable, es decir se trata de tecnología nueva hecha a la medida y con los requisitos establecidos por el comprador (compra pública de tecnología innovadora – CPTI) con base en el conocimiento y la tecnología ya existente, pero que la mejora y supera; y, servicios de investigación y desarrollo puro, es decir la exploración del conocimiento básico y original (compra pública precomercial – CPP) cuyo resultado es un bien intangible - los derechos de propiedad intelectual - que son compartidos entre la entidad pública contratante y la entidad designada para hacer la investigación básica.

La «compra pública innovadora» no es algo nuevo. De hecho, es muy habitual en el Sector de la Defensa desde hace ya muchos años . En los países de nuestro entorno, me refiero al ámbito de la OTAN, se vienen adquiriendo por los respectivos gobiernos una gran variedad de bienes y servicios que encajan completamente en la definición de «compra innovadora». Particularmente, el Ministerio de Defensa español viene haciendo compra innovadora a través contrataciones tales como, por ejemplo, el suministro de fabricación, convenios de colaboración o contratos de investigación y desarrollo específicos (véase la adqusición de submarinos de la clase S-80 para la Armada española).

La «auditoría de contratos» pertenece a una disciplina, o es una materia, del tipo financiero, pero ello no debería ser un motivo para que sea vista con recelo en el ámbito administrativo y, sin más, sea desechada. En realidad, la «auditoría de contratos» pisa el terreno de lo práctico ofreciendo soluciones concretas para las incertidumbres que se generan en la «compra innovadora» y contribuye a que éstas sean transparentes y eficientes. Pero esto no implica que se deban descuidar otros aspectos tan importantes como es la publicidad y la promoción de la mayor concurrencia que sea posible.

Además, a mi modo de ver, no hay impedimento para que la «auditoría de contratos» pueda extenderse a cualquier otro procedimiento de contratación, abierto o dinámico, de «compra innovadora» o cualquier otro que sea el objeto del contrato, u otro tipo de contratos administrativos como el de colaboración entre el sector público y el sector privado. Es más, lo considero aconsejable.

Finalidades, modalidades y procedimientos de contratación en la «compra innovadora»

Respecto de la modalidad de «compra pública de tecnología innovadora (CPTI)» ésta admite como procedimiento de contratación el negociado y el diálogo competitivo, ambos señalados en el artículo 87.5 del TRLCSP, porque normalmente va a suceder que la “ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto”; y en estos contratos, el precio debe determinarse por el coste real de producción y el beneficio según la fórmula de cálculo acordada, dentro de límite del presupuesto fijado como cuantía máxima del contrato, debiendo detallarse en el pliego de cláusulas administrativas, además de la fórmula de cálculo del beneficio, las reglas contables para determinar el coste incurrido y “los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción”, es decir el sometimiento del contratista a la «auditoría de contratos» (véase entrada [02/11/2014] sobre elementos esenciales de las cláusulas de auditoría de contratos) .

Por lo que se refiere a la investigación de soluciones a futuras necesidades, de la modalidad «compra pública precomercial», como estos procedimientos de contratación no están sujetos al régimen general del TRLCSP, en particular los contratos de investigación y desarrollo del artículo 4.1.r), porque normalmente se instrumentan por medio arreglos jurídicos ad hoc - por ejemplo, los convenios de colaboración regulados en el artículo 6 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - está más que justificado el sometimiento a la «auditoría de contratos» para prevenir las deficiencias, cuando no son irregularidades, denunciadas por Tribunal de Cuentas en su moción del 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales (véase en este enlace al BOE).

En general, los procedimientos de adjudicación que mejor se adaptan a la «compra innovadora» son los negociados y el diálogo competitivo, celebrados con precios provisionales, dentro del límite máximo del presupuesto del contrato, y cuyo precio final se determinará por el coste reembolsable admisible reclamado por el contratista y el beneficio calculado conforme a la metodología negociada y aprobada por el órgano de contratación.

Salvo excepciones, por las propias características del objeto del contrato, la «compra innovadora» se realiza en mercados no competitivos, porque normalmente se tratan de productos, o servicios, completamente nuevos, que son diferenciados y no pueden producirse en serie con grandes lanzamientos de unidades, en prácticamente la totalidad de los casos hechos a la medida de las especificaciones del comprador, y en los que el propio mercado presenta no pocas barreras de entrada a otros competidores, ya sea porque éstos no poseen el conocimiento y la tecnología adecuada o, por ejemplo, tienen la necesidad de importantes inversiones en activo fijo y capital humano muy difíciles de obtener. Por estas razones, principalmente y no exhaustivas, hay que ser realista, y la posibilidad de promover concurrencia en la «compra innovadora» está muy limitada, por no calificar directamente de imposible.

Se podría decir que el mercado de la «compra innovadora» se comporta como un oligopolio (casi un monopolio), desde el lado de la oferta, y como un monopsonio (un único comprador) desde la demanda, máxime cuando se está recomendando su agregación. Precisamente, esta aglutinación de la demanda en un solo comprador (una entidad contratante centralizadora) desanimará la aparición de nuevas empresas que busquen una oportunidad de negocio en un nicho de mercado como el que puede generar la proximidad a una entidad más pequeña potencialmente contratante.

La ausencia de un mercado realmente competitivo, es decir con muchos oferentes y demandantes, sin limitación de acceso a la información y sin barreras de entrada y de salida del mercado, produce ineficiencias en la industria. Y en la medida en que no se les impida trasladar todos sus costes al contrato (incluidas indeseables prácticas malgastadoras o derrochadoras, descuidadas y fraudulentas) la administración contratante soportará un consiguiente aumento del precio del bien o el servicio adquirido que será irrazonable.

Además, la «compra innovadora» incorpora una notable asimetría de información acerca de los aspectos técnicos y económicos entre contratistas y entidades contratantes, de ahí la preocupación por establecer un diálogo previo a la licitación, de manera que la entidad compradora pueda definir lo más estrictamente posible el objeto del contrato y su precio.

Por estas razones que he apuntado, el procedimiento abierto para la adjudicación de la «compra innovadora» se hace bastante difícil de llevar a cabo de una manera eficaz. A lo sumo, si el objeto del contrato se trata de una obra, en este caso, en el Sector de la Construcción, sí que se pueden encontrar en nuestro país un número suficiente de empresas que tienen un tamaño similar y con las que se puede promover concurrencia. Sin embargo, las complejas características de este tipo de adquisiciones que hacen que el producto final sea diferenciado, exigen la utilización de procedimientos de adjudicación más eficientes, como el negociado y el diálogo competitivo, en los que, previamente, se invitan a los contratistas para que presenten sus ofertas e iniciar con ellos las negociaciones para establecer un precio de adjudicación provisional sin sobrepasar un límite máximo del presupuesto del contrato.

Las diferentes etapas de un diálogo competitivo también deben contener una en la que se negocien los aspectos de la admisibilidad (razonabilidad y afectabilidad) del coste, relativo a las diferentes soluciones técnicas, mejoras y variantes que proponen los licitadores, y la metodología para el cálculo del beneficio, que debe tener en cuenta el valor aportado y el riesgo asumido (operativo y financiero) del contratista. Por esta razón se hace necesaria la aplicación de la «auditoría de contratos» desde el preciso instante en que se inicia el procedimiento de adjudicación, evaluando la consistencia y el adecuado funcionamiento de los sistemas contables, de gestión y de control interno de los contratistas convocados al diálogo competitivo o al procedimiento negociado sin publicidad, para luego hacer la revisión de las ofertas económicas de aquellos que sean expresamente invitados a licitar.

El acuerdo de la Mesa de Contratación de cierre del diálogo competitivo, o del procedimiento negociado, no solo debe limitarse en tomar consideración por las diferentes propuestas de soluciones técnicas, sino que, también, debe prestar atención a los aspectos relacionados con el coste admisible, la adherencia de las empresas a la norma de costes aprobada en el pliego y el apropiado funcionamiento de sus sistemas contables, de gestión y de control interno

Por todo lo anterior, todas estas modalidades de contrataciones de «compra innovadora», con independencia del procedimiento de su adjudicación, deben ser consideradas como contratos de «costes reembolsables»

¿Qué es un contrato de costes reembolsables?

Los contratos de «costes reembolsables» contrastan con los contratos de precio fijo, por ejemplo los adjudicados en procedimientos abiertos, en que en éstos al contratista se le paga un monto independientemente de los gastos en que haya incurrido para su ejecución.

En virtud de un contrato de «costes reembolsables», el contratista se compromete a prestar su mejor esfuerzo para completar el contrato requerido. Estos contratos incluyen el pago de los costes incurridos admisibles, en la medida prescrita en el contrato. También incluyen una estimación del coste total para comprometer fondos y establecer un límite máximo que el contratista no puede exceder (excepto en su propio riesgo). Aunque podría establecerse la eventual aprobación por el órgano de contratación de costes que excedieran el límite máximo del presupuesto, esto sucedería solo cuando se hicieran realidad causas excepcionales. Debe quedar claro, sin embargo, que esta aprobación de costes no tiene nada que ver, ni es equiparable, con los procedimientos de revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas.

En todo caso, los costes los que el contratista tiene derecho a ser reembolsado deben configurarse de forma muy clara en el contrato y, siempre, los «costes reembolsables» y el beneficio reclamados por el contratista para su compensación, deben quedar sometidos a la comprobación del cumplimiento de las reglas contables y de su soporte documental (auditoría de costes incurridos) y la verificación de la metodología del cálculo del beneficio. Es decir, se requiere la «auditoría de contratos» para garantizar que sólo los costes admisibles sean pagados y cerciorarse que el contratista está ejerciendo el control de los costes de manera adecuada y eficaz. A estos efectos, únicamente son reembolsables los costes admisibles.

El coste total del contrato debe ser la suma de los costes directos e indirectos admisibles, razonables y debidamente efectuados y/o asignados, en el cumplimiento de las normas del contrato. Estos costes deben ser determinados de conformidad con las prácticas de contabilidad de costes generalmente aceptadas o las aprobadas en el contrato y ser aplicadas consistentemente en el tiempo.

Tipos de contratos de costes reembolsables

• Sistema de coste y costas.

En los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato es apropiado para las modalidades de contratación de compra pública precomercial (CPP) y las futuras asociaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades, y abarque todos los costes del «ciclo de vida».

  

• Precio determinable por el coste incurrido.

Contratos en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación final. En general, este tipo de contratos son apropiados para las modalidades de compra pública de tecnología innovadora (CPTI), que se comprendan amparadas por el artículo 87.5 del TRLCSP.

 

• Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos.

El contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros son compartidos entre las partes, sobre la base del incentivo acordado (a menudo un porcentaje de los ahorros). Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir hasta el límite del presupuesto del contrato.

Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el desempeño eficaz de su prestación, como en el caso de CPTI consistente en la adquisición de un bien o un servicio que todavía no existe pero puede desarrollarse en un periodo razonable de tiempo. Es decir, se requiere la compra de una tecnología nueva o mejorada que proporcione el mayor rendimiento calidad/precio, de manera que el producto sirva de referencia y contribuya a su introducción en los mercados internacionales.

Sin embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio (incentivo) del contratista no a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo también es negociado en el contrato.

• Costes compartidos

El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles o por la totalidad de los costes, no percibiendo beneficio alguno el contratista, si bien puede vincularse a algún tipo de financiación estructurada. Este tipo de contrato, a diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es investigación y desarrollo básico y ésta se va a beneficiar de la venta o alquiler de los derechos de propiedad intelectual o industrial que se deriven de dicha actividad. En pliego de contrato puede determinar cómo se hará el reparto de los ingresos en función de los costes soportados por cada agente, en caso que las soluciones conseguidas lleguen a explotarse comercialmente. En caso de ser financiado por el poder adjudicador, es importante determinar el valor que aporta dicha financiación en términos de coste de oportunidad. También será apropiada su aplicación en las futuras asociaciones para la innovación, pues se considera lógico que en estos casos los beneficios y riesgos de la investigación básica se reparta entre la entidad contratante y el adjudicatario.

Contribución de la «auditoría de contratos» al fomento de la «compra innovadora»

Es equivocado pensar que el sometimiento de los contratistas a la «auditoría de contratos», aplicada en la «compra innovadora», restringe la competencia. Al contrario, el establecimiento de unas reglas contables, y su conocimiento, tanto en la forma que deben presentar sus ofertas, con descomposición de costes, y la presentación de los que sean reclamados para su cobro, sometidos a las reglas de admisibilidad y razonabilidad, garantizan la transparencia y la igualdad de trato y no discriminación de los contratistas. Además, el conocimiento por el auditor de contratos de los sistemas de gestión y del control interno del contratista y la comprobación de que funcionan correctamente, son garantía de su mayor eficiencia en la ejecución del contrato y le permite alcanzar la certidumbre de que sus procesos productivos y contables están libres de prácticas malgastadoras, derrochadoras o de fraude.

Por tanto, las empresas (grandes o pequeñas) que adapten sus sistemas de gestión y de control interno, de manera que se pueda confiar más en ellos, serán las más eficientes. Por tanto, se debe promover que las empresas que participen en procedimientos de compra pública de innovación deban garantizar:

• La suficiencia y fiabilidad de su contabilidad y de la consistencia de los sistemas de gestión y de los controles internos que tiene implantados para cumplir con las normas y regulaciones aplicables y las condiciones del contrato, y
• La responsabilidad de establecer y mantener los controles internos adecuados sobre su gestión, que eviten prácticas descuidadas, derrochadoras o malgastadores, y el fraude.

El control interno es un proceso efectuado por la gerencia de la empresa, y cualquier otro personal de ella, diseñado para proporcionar la convicción razonable con respecto al logro de objetivos tales como:

(a) la fiabilidad de los informes financieros,

(b) la eficiencia y la eficacia de las operaciones productivas, y

(c) el cumplimiento con las leyes aplicables y regulaciones establecidas en el pliego del contrato.

Consultas preliminares al mercado y etapas del diálogo o negociación del contrato

Las modalidades de la «auditoría de contratos», tales como las «auditorías de sistemas y procedimientos» (véase entrada [07/06/2013]) o las «revisiones de precios ofertados» (véase entrada [22/01/2014]), le permite a la administración contratante disponer de unos conocimientos económicos, en muchos casos difíciles de reunir internamente por un comprador público, que soslayan la asimetría de información que poseen los contratistas y los poderes adjudicadores. En particular, estas auditorías o revisiones, en función de los requerimientos de comprobación solicitados por el órgano de contratación, son de especial utilidad en la «gestión de propuestas no solicitadas», es decir aquellas propuestas que realiza directamente una entidad, normalmente un centro de investigación, a la entidad contratante para mostrarle la solución a una necesidad futura de un determinado producto o servicio que el proponente está en disposición de ofrecerer, pero que todavía está poco desarrollada o en fase conceptual y, por tanto, muy difíciles de gestionar por la entidad compradora.

¿Qué son las auditorías de ofertas?

Bajo la denominación genérica de «auditoría de ofertas» se incluyen requerimientos de evaluación solicitados por los órganos de contratación, como son:

(1) Los procedimientos para realizar el análisis de precios, que comprenden la cobertura de requerimientos específicos sobre los costes del contrato principal y el apoyo a los contratistas principales en relación con la auditoría y análisis de ofertas de los subcontratistas.

(2) La evaluación de la idoneidad de los costes o datos sobre los precios presentados por el contratista.
(3) La evaluación de los procedimientos generales del contratista relacionados con las estimaciones de costes y su presupuestación para la oferta económica del contrato.

(4) La evaluación de las estimaciones de costes del contratista relativas a la mano de obra directa, los materiales directos, otros costes directos y los costes indirectos.

(5) La evaluación y análisis de consideraciones especiales en cuanto a la valoración y el impacto en los costes producido por los efectos de la inflación y, en especial, la razonabilidad de las previsiones económicas y de evolución de los costes propuestos en el tiempo, cuando los contratos tienen un periodo largo de ejecución (más de un año).

(6) La evaluación y análisis del método de cálculo propuesto para la determinación del beneficio propuesto para el contrato.

(7) La comprobación de las estimaciones de coste basadas en relaciones que no implican variables de coste, es decir las estimaciones paramétricas de costes.

(8) La evaluación de las tasas de recargo de costes indirectos y las tarifas de costes directos, principalmente la mano de obra directa, propuestas.

El auditor de contrato, que debería participar como vocal, con voz pero sin voto, de la Mesa de Contratación e integrado en un equipo de asesoramiento del Órgano de Contratación, durante la preparación y la negociación del contrato con el contratista, proporciona:

• Asesoramiento sobre las cláusulas de «auditoría de contratos» que deban contener los pliegos.

• Ayuda, vigilancia, y auditoría de la oferta presentada por el contratista.

• Enfoca hacia un tema particular la prueba, evaluación y análisis de costes de la oferta del contratista.

• Analiza el método de cálculo del beneficio propuesto por el contratista en su oferta.

• Asesora sobre la capacidad económica y financiera del contratista y alerta sobre situaciones de debilidad o dificultades financieras durante la ejecución del contrato y que pueden comprometer su término a satisfacción de la Administración.

En general, un Órgano de Contratación requiere los servicios de asesoramiento en sus adquisiciones para ayudarle a tomar las mejores decisiones en los aspectos significativos de las compras. El equipo de asesoramiento empezará su trabajo cuando se estén desarrollando las especificaciones y requerimientos de la CPTI o CPI. Dicho equipo, normalmente continúa su trabajo a lo largo del desarrollo de la propuesta, negociación, ejecución y liquidación del contrato. Los principales objetivos de estos equipos de asesoramiento son los de conseguir los mejores requerimientos técnicos, las mejores propuestas económicas, el menor tiempo de ejecución del contrato y, por último, comprobar el cumplimiento de los requisitos del contrato.

El auditor de contratos debe participar en estos equipos proporcionando información en tiempo real sobre aspectos tales como:

• Proyecciones de los datos de coste que soportan la oferta,

• Técnicas de estimación de ofertas (coste y beneficio del contratista), y

• El impacto de las estimaciones erróneas más importantes y las deficiencias en el sistema de contabilidad sobre los procesos de preparación de las ofertas y las acciones que se necesitan para corregir tales deficiencias.

Criterios de adjudicación de «compra innovadora»

Debido a las circunstancias de la «compra innovadora» que la caracterizan como una contratación de alto nivel de riesgo, ya sea por la complejidad de las prestaciones, su novedad y su elevado importe en euros, o sea porque en ocasiones su resultado es incierto, …, etc, además de los criterios de adjudicación por razones técnicas y la valoración de la bondad de las soluciones ofrecidas, también deben utilizarse criterios de adjudicación que tengan en cuenta la adecuada capacidad financiera del contratista.

En la actualidad, la capacidad económica y financiera del contratista se acredita exclusivamente mediante las modalidades recogidas en el artículo 75 del TRLCSP (véase entrada [01/12/2014]). Sin embargo,  y por tratarse las adquisiciones de compra innovadora de contratos de alto riesgo, por las razones aludidas anteriormente, en mi opinión es conveniente seleccionar a aquellos contratistas que realmente sean capaces de demostrar razonablemente que van a poseer una estabilidad financiera a lo largo de toda la ejecución del contrato.

Por todo ello, las modalidades de selección que debería recoger el pliego del contrato, relativas a la solvencia económica y financiera del contratista en la compra innovadora, debido al riesgo de estas adquisiciones, deberían ser, al menos, las siguientes:

(1) información sobre hechos relevantes que podrían afectar la capacidad financiera del contratista;

(2) análisis de tendencias, o previsiones, de las principales masas patrimoniales del balance del contratista, en particular sus cuentas a pagar, cuentas a cobrar y existencias en almacén;

(3) análisis de las tendencias, o previsiones, de los principales elementos de la cuenta de resultados del contratista (es decir, ingresos, gastos, margen bruto, etc);

(4) análisis del flujo de caja de los últimos tres años y el previsto en el corto y largo plazo (al menos que abarque el periodo de ejecución del contrato), que es el verdadero indicador de la salud financiera de la empresa.

(5) análisis de los acuerdos fuera de balance, es decir provisiones, deudas contingentes y transacciones con partes vinculadas;

(6) en su caso, un análisis de la gestión del efectivo de la filial por la empresa matriz y/o compromiso por escrito de ésta de atender las necesidades de efectivo de la filial adjudicataria.

(7) presentación de estados financieros y de resultados intermedios, comprendidos entre las últimas cuentas aprobadas y la licitación.

(8) presentación de estados financieros y de resultados intermedios previstos al inicio de la ejecución del contrato.

Además de los anteriores, como criterio objetivo de valoración para la adjudicación, también podría establecerse el del compromiso del contratista sobre el nivel en que soportará los costes de la auditoría del contrato, aunque el «cliente» y usuario de la auditoría es el poder adjudicador, puesto que aquél también se beneficia de los servicios de la auditoría al obtener una comprobación de sus sistemas contables y los de gestión y de control interno que le permiten mejorar sus procesos y su rentabilidad.

La «compra innovadora» con financiación

Por último, cuando existe un apoyo financiero a la compra de innovación, la auditoría de contratos contribuye eficazmente en tres vertientes:

1. En la estimación del importe de la financiación que debe solicitarse. Tan importante es obtener el compromiso de financiación como saber cuánto importe debe solicitarse. Dadas las características de la compra innovadora, en la mayoría de las ocasiones, por no asegurar que es en todas, no se tienen referencias históricas de costes de producción, y es lógico por cuando en los contratos de I+D el producto o servicio no existe o no ha habido experiencia anterior. Por ello, las estimaciones de coste se realizan con base en las denominadas «parametrizaciones» (véase entrada [10/03/2014]). Una estimación paramétrica de costes, o «parametrización», se define como una técnica que utiliza una o más relaciones de costes para estimar los costes asociados con la ejecución, fabricación, mantenimiento o modificación de un elemento, producto o servicio final. Una relación de estimación de costes (CER – cost estimating relationships) expresa una correlación cuantificable entre ciertos costes del sistema y otras variables del sistema de «no-coste», ya sea por el carácter técnico o por otra circunstancia. La CER se dice que representa el uso de una o más variables independientes de «no-coste» para predecir o estimar una variable dependiente de coste tradicional.

2. Los costes del «ciclo de vida» que también deba cubrir la financiación solicitada. Con frecuencia se hace un cálculo de los denominados «costes del ciclo de vida» (véase entrada [19/03/2014]) de una obra o suministro asociándolo con un análisis de eficacia o de rentabilidad. Con mayor motivo cabe hacerse de una compra innovadora, de manera que es obvio tratar de conocer cuál es la rentabilidad o eficacia de la inversión en términos de coste de oportunidad (coste de la mejor alternativa no realizada que se mide por la utilidad que generarían los fondos invertidos en dicha alternativa, en lugar de invertirlos en el proyecto ejecutado). Los análisis del «coste del ciclo» de vida en I+D se pueden realizar en términos de utilidad o satisfacción por el mero conocimiento sin que todavía se haya encontrado una aplicación práctica. Sin embargo, cuando el coste del ciclo de vida se compra con los ingresos que la inversión puede generar en el periodo de su puesta en servicio, entonces nos encontramos ante un auténtico análisis de la rentabilidad económica y de la inversión, como el que utilizan las empresas para tomar sus decisiones con base en la rentabilidad esperada o proporcionada dicha inversión.
   Pero el motivo por el que se utiliza en análisis del coste del ciclo de vida con mayor reiteración, es para determinar el monto de financiación que la inversión va a requerir en el tiempo y qué fuentes de financiamiento están disponibles (impuestos, préstamos, donaciones, subvenciones, etcétera). Y no sólo para las fases de conceptualización y diseño del proyecto y posterior construcción, sino también para atender los gastos operativos y de mantenimiento hasta su baja en el servicio, incluso los posteriores al cese de actividad, porque precise de su reciclado u otros procesos de eliminación.

3. Acuerdos de precios sobre tarifas. Un Acuerdo de Precios de Tarifas (véase entrada [03/04/2014]) es un pacto escrito entre un poder adjudicador y un contratista sobre el precio de las tarifas, y otros factores, válidos durante un periodo específico y que se aplicarán al precio del objeto de los contratos celebrados en ese periodo o en las modificaciones del contrato. Este tipo de acuerdos es especialmente apropiado para las compras innovadoras ya que dichas tarifas y factores que las acompañan representan proyecciones razonables de costes específicos que no se estiman fácilmente en un proyecto de I+D, o no son generados por un producto final o tarea. Estas estimaciones pueden incluir valoraciones de elementos de coste tales como: la mano de obra directa, tasas de recargo de gastos generales de fabricación, tasas de recargo de obsolescencia de materiales, piezas de repuesto y otros aprovisionamientos, y tasas de recargo por el manejo de materiales y de la función de compras del contratista.   Estos acuerdos sobre tarifas contribuyen de manera muy importante y positiva para realizar una estimación de costes y determinación del importe de la financiación que deba solicitarse.

V Seminario de contratación pública

#60

Durante los días 22 al 24 de septiembre se ha celebrado el V Seminario de contratación pública [pincha aquí], organizado por el Observatorio de Contratación Pública (ObCP), para debatir diversos aspectos de los contratos administrativos. En particular, en este Seminario se han desarrollado temas que, en mi opinión, guardan una estrecha relación con materias objeto de interés de la auditoría de contratos y que son los siguientes:

Compra pública innovadora. El nuevo procedimiento de contratación de asociación para la innovación.

Integridad de la contratación pública y lucha contra la corrupción.

En este «post» voy a comentar aquellas partes de las declaraciones hechas en el Seminario que tienen una potencial y significativa convergencia con la auditoría de contratos y cómo puede contribuir ésta para dar respuesta a los retos de eficiencia en el nuevo procedimiento de contratación y favorecer la transparencia general en la gestión, recuperando la integridad y honestidad en las compras públicas.

Compra pública innovadora

Este concepto hace referencia a la adquisición por los poderes adjudicadores de bienes y servicios en mercados no competitivos en los que existen grandes incertidumbres acerca del precio del objeto del contrato y requieren de instrumentos que permitan la estimación razonable del importe de la prestación.

Lo más habitual es que estas adquisiciones (véase en [obcp.es]) se refieran a bienes y servicios que no existen en el momento de la compra, pero que pueden desarrollarse en un periodo de tiempo razonable, debiendo desplegarse una nueva tecnología, o bien sea la contratación de servicios de I+D en los que el comprador público comparte con el contratista los riesgos y los costes de producción de soluciones innovadoras que superan a las actuales disponibles en el mercado y las utilidades de su comercialización.

En estas circunstancias cabe la reflexión sobre si el poder adjudicador responsable de estas compras debe efectuar, con carácter previo, un análisis y evaluación de los costes propuestos del proyecto y comprobar, con posterioridad, los costes realmente incurridos que garanticen que la adquisición se ha efectuado con base a los principios de eficiencia y transparencia.

En el ámbito de defensa, por razones de la novedad del producto y seguridad requerida, se vienen aplicando en España herramientas de análisis de precios y auditorías de costes para dar servicio a los órganos de contratación del Ministerio de Defensa (véase post del día   [20/11/2012]) con la finalidad de determinar el precio razonable de estas adquisiciones.

De manera, que el intercambio de información con los agentes económicos (contratistas), que tienen que someter al auditor del contrato los estados de costes para su revisión o examen, ya está resuelta y sobradamente probada en nuestro país, por el Ministerio de Defensa, y en otras naciones de la OTAN (Estados Unidos y Noruega), desde hace mucho tiempo. Y el marco legal para la aplicación de la auditoría de contratos se encuentra en el artículo 87.5 del vigente texto refundido de la LCSP, aprobado por RD-Legislativo 03/2011, que sólo habría que modificar incluyendo, junto a los procedimientos negociados y el diálogo competitivo, las futuras asociaciones para la innovación. Luego, promover que en el pliego de cláusulas administrativas de cada contrato se regulen los aspectos específicos referidos a la norma de costes aplicable, los que no están permitidos y el sometimiento del contratista a la auditoría de contratos.

Actualmente, algunas de estas adquisiciones se realizan utilizando la figura del convenio de colaboración, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 4.1.r de la LCSP, con los riesgos que ello comporta para la eficiencia y transparencia de las compras públicas (véase la siguiente [web]), por lo que la citada exclusión debiera quedar eliminada al trasponer la Directiva 2014/24/UE a nuestro Ordenamiento. Sin embargo otras, sobre todo en el ámbito de defensa en donde se adquieren tecnologías específicamente desarrolladas para esta rama de la Administración, se canalizan estas adquisiciones mediante contratos de colaboración del sector público y el sector privado (artículo 11 LCSP) (véase post del día [10/06/2014])  o como suministros de fabricación (artículo 9.3.c).

El nuevo procedimiento de «Asociación para la Innovación» (véase post del día [28/04/2014]), que deberá incorporarse próximamente a nuestro Derecho positivo, en mi opinión debería establecer la obligación de sometimiento del contrato a una «Norma de Costes» (del estilo de NODECOS, véase   [ORDEN 283/1998, de 15 de octubre, del MINISDEF]) y la necesidad de aprobación en el pliego de cláusulas administrativas, por el poder adjudicador, de la metodología para la afectación de los costes y del cálculo del beneficio, en su caso, y los costes prohibidos del contrato, debiendo garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación y proporcionar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar completamente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato.

Por último, por lo que respecta a los criterios de adjudicación, además de las habituales que ya se utilizan, como el precio, plazo de entrega, calidad, valor técnico, …, etc., también debería valorarse:

1º La disposición del contratista al sometimiento de la auditoría de contratos en su sentido más amplio, es decir desde la revisión de la propuesta económica (oferta) (véase post del día [22/01/2014]) hasta el examen de los costes incurridos (véase post del día [18/02/2014]), así como la evaluación de la idoneidad de sus sistemas y procedimientos de gestión y productivos (véase post del día [07/06/2013]).

2º La disposición del contratista para la auditoría de los costes del ciclo de vida (véase post del día [19/04/2014]). Y su disposición para realizar la evaluación de sus estimaciones hechas con base en relaciones paramétricas (véase post del día [09/03/2014]).

3º El grado que el contratista está dispuesto asumir del coste de los servicios de la auditoría del contrato. Porque la auditoría del contrato no solo se hace para servir al poder adjudicador, por cuenta y para quién se realiza, sino que también es de utilidad para el contratista, en la medida en que se revisan sus sistemas y procedimientos de gestión y operativos, se perfecciona sus procesos y le proporciona una mejor disposición de rentabilidad porque obtiene unos ingresos acordes al valor, esfuerzo y riego contraído en la ejecución en el contrato.

Integridad de la contratación

Parece - y quizá no parezca sino que lo sea - que la corrupción es un mal endémico que ha puesto en clara retirada a la honestidad en las actividades de la gestión pública.

La corrupción en las compras públicas tiene echadas profundas raíces en los dos agentes que intervienen en ellas, es decir el órgano público responsable de la contratación y el contratista. El control financiero y de la legalidad se realiza por los órganos fiscalizadores de las Administraciones Públicas, es decir las Intervenciones a nivel del control interno y por el Tribunal de Cuentas y los Órganos de Control Externo (OCEX) de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, no siendo la misión principal del auditor de contratos la detección del fraude y de actos ilícitos, sí que tiene la obligación de planificar sus trabajos de auditoría de tal manera que pueda obtener la certeza de la inexistencia de prácticas ilícitas que afecten a los costes del contrato (véase post del día [25/06/2014] y el post del día [22/09/2014]). Por ello, está obligado a denunciar las anomalías de los costes inadmisibles imputados por los contratistas en los que se halle indicios de prácticas ilícitas, constituyéndose la auditoría de contratos en una herramienta eficaz para prevenir el fraude y la corrupción (véase post del día [07/05/2014]).

A este respecto, la independencia del auditor se constituye en una cualidad esencial que debe conservar permanentemente, ya sea con relación al órgano de contratación para el que presta sus servicios de auditoría de contrato, como con relación al contratista que es el sujeto auditado. En todo momento, el auditor de contratos debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia. Por este motivo mi propuesta (véase post del día [13/06/2013] y post del día [25/06/2013]) es que quiénes dirijan las auditorías de contrato sean unos órganos singulares que radiquen en las nuevas «Agencias de la Transparencia», creadas al amparo de las respectivas leyes de transparencia estatal y autonómicas. Estas nuevas oficinas de auditoría de contratos desplegarían sus servicios para dar utilidad a los respectivos poderes adjudicadores, pero con completa independencia respecto de ellos. Ni qué decir tiene que la independencia respecto del sujeto auditado es evidente.

No obstante, nada impide ahora a los poderes adjudicadores, en tanto se crean en las agencias de la transparencia las oficinas de auditoría de contrato, establecer en los pliegos de cláusulas administrativas el sometimiento del contratista a la auditoría de contratos en sentido amplio (véase post del día [21/01/2013]), en decir revisión de la oferta, auditoría de costes incurridos y auditoría de sistemas y procedimientos. De hacerlo así, significaría que el poder adjudicador apuesta por el ejercicio de buenas prácticas en las compras públicas, por la eficiencia, la igualdad y la transparencia (véase artículo de opinión en ObCP.es [Directiva 2014/24/UE y auditoría de contratos]), de tal manera que daría confianza y presunción de honestidad e integridad a su actividad.

Uno de los elementos que pueden dañar la presunción de integridad en las compras públicas es la aparición de conflictos de intereses. En todas las materias relacionadas con la contratación administrativa, los empleaos públicos deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de intereses personales, externos y orgánicos, que afecten a la independencia de su función.

Como empleados públicos, su responsabilidad primaria es proteger los intereses de la Administración y deben abstenerse de entablar cualquier relación (financiera, social, o de otro tipo) con el contratista y sus empleados que podrían dañar su función o provocar una conducta deshonesta y debe asegurar el cumplimiento con las normas éticas que se exigen de todos los funcionarios públicos.

Para asegurar que no existen impedimentos que afecten a la integridad de la contratación, el auditor que desarrolle la auditoría del contrato debe planificar procedimientos que aseguren la obtención de evidencia respecto de hechos y circunstancias que afecten la integridad en la contratación. En este contexto, de la misma manera que los obstáculos que afectan a la independencia del auditor, hay tres clases generales de impedimentos que el auditor debe considerar en el poder adjudicador y funcionarios de las compras públicas: el personal, el externo, y el orgánico.

Los impedimentos personales, y sobre los que el auditor de contratos debe obtener evidencia, son aquellos referidos a las relaciones que el poder adjudicador, o funcionarios de la organización de las compras, puedan tener con el contratista, tales como la existencia de familiares inmediatos que son empleados de éste u ostentan un cargo de responsabilidad en la organización del contratista, tener intereses financieros directos en la empresa contratista, posesión de un paquete de acciones o participaciones significativo; y, tener capacidad de decisión en la empresa del contratista.

Entre los impedimentos externos y orgánicos estarían aquellos que afectan a las decisiones objetivas del poder adjudicador y que provienen de presiones políticas o de otras instancias superiores de la cadena orgánica de la Administración.

Conclusión

La auditoría de contratos puede constituirse en un plazo corto de tiempo en la herramienta más eficaz para dar respuesta a los retos que planten los nuevos procedimientos de contratación y de lucha contra la corrupción y el fraude en los contratos públicos.