V Seminario de contratación pública

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Durante los días 22 al 24 de septiembre se ha celebrado el V Seminario de contratación pública [pincha aquí], organizado por el Observatorio de Contratación Pública (ObCP), para debatir diversos aspectos de los contratos administrativos. En particular, en este Seminario se han desarrollado temas que, en mi opinión, guardan una estrecha relación con materias objeto de interés de la auditoría de contratos y que son los siguientes:

Compra pública innovadora. El nuevo procedimiento de contratación de asociación para la innovación.

Integridad de la contratación pública y lucha contra la corrupción.

En este «post» voy a comentar aquellas partes de las declaraciones hechas en el Seminario que tienen una potencial y significativa convergencia con la auditoría de contratos y cómo puede contribuir ésta para dar respuesta a los retos de eficiencia en el nuevo procedimiento de contratación y favorecer la transparencia general en la gestión, recuperando la integridad y honestidad en las compras públicas.

Compra pública innovadora

Este concepto hace referencia a la adquisición por los poderes adjudicadores de bienes y servicios en mercados no competitivos en los que existen grandes incertidumbres acerca del precio del objeto del contrato y requieren de instrumentos que permitan la estimación razonable del importe de la prestación.

Lo más habitual es que estas adquisiciones (véase en [obcp.es]) se refieran a bienes y servicios que no existen en el momento de la compra, pero que pueden desarrollarse en un periodo de tiempo razonable, debiendo desplegarse una nueva tecnología, o bien sea la contratación de servicios de I+D en los que el comprador público comparte con el contratista los riesgos y los costes de producción de soluciones innovadoras que superan a las actuales disponibles en el mercado y las utilidades de su comercialización.

En estas circunstancias cabe la reflexión sobre si el poder adjudicador responsable de estas compras debe efectuar, con carácter previo, un análisis y evaluación de los costes propuestos del proyecto y comprobar, con posterioridad, los costes realmente incurridos que garanticen que la adquisición se ha efectuado con base a los principios de eficiencia y transparencia.

En el ámbito de defensa, por razones de la novedad del producto y seguridad requerida, se vienen aplicando en España herramientas de análisis de precios y auditorías de costes para dar servicio a los órganos de contratación del Ministerio de Defensa (véase post del día   [20/11/2012]) con la finalidad de determinar el precio razonable de estas adquisiciones.

De manera, que el intercambio de información con los agentes económicos (contratistas), que tienen que someter al auditor del contrato los estados de costes para su revisión o examen, ya está resuelta y sobradamente probada en nuestro país, por el Ministerio de Defensa, y en otras naciones de la OTAN (Estados Unidos y Noruega), desde hace mucho tiempo. Y el marco legal para la aplicación de la auditoría de contratos se encuentra en el artículo 87.5 del vigente texto refundido de la LCSP, aprobado por RD-Legislativo 03/2011, que sólo habría que modificar incluyendo, junto a los procedimientos negociados y el diálogo competitivo, las futuras asociaciones para la innovación. Luego, promover que en el pliego de cláusulas administrativas de cada contrato se regulen los aspectos específicos referidos a la norma de costes aplicable, los que no están permitidos y el sometimiento del contratista a la auditoría de contratos.

Actualmente, algunas de estas adquisiciones se realizan utilizando la figura del convenio de colaboración, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 4.1.r de la LCSP, con los riesgos que ello comporta para la eficiencia y transparencia de las compras públicas (véase la siguiente [web]), por lo que la citada exclusión debiera quedar eliminada al trasponer la Directiva 2014/24/UE a nuestro Ordenamiento. Sin embargo otras, sobre todo en el ámbito de defensa en donde se adquieren tecnologías específicamente desarrolladas para esta rama de la Administración, se canalizan estas adquisiciones mediante contratos de colaboración del sector público y el sector privado (artículo 11 LCSP) (véase post del día [10/06/2014])  o como suministros de fabricación (artículo 9.3.c).

El nuevo procedimiento de «Asociación para la Innovación» (véase post del día [28/04/2014]), que deberá incorporarse próximamente a nuestro Derecho positivo, en mi opinión debería establecer la obligación de sometimiento del contrato a una «Norma de Costes» (del estilo de NODECOS, véase   [ORDEN 283/1998, de 15 de octubre, del MINISDEF]) y la necesidad de aprobación en el pliego de cláusulas administrativas, por el poder adjudicador, de la metodología para la afectación de los costes y del cálculo del beneficio, en su caso, y los costes prohibidos del contrato, debiendo garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación y proporcionar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar completamente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato.

Por último, por lo que respecta a los criterios de adjudicación, además de las habituales que ya se utilizan, como el precio, plazo de entrega, calidad, valor técnico, …, etc., también debería valorarse:

1º La disposición del contratista al sometimiento de la auditoría de contratos en su sentido más amplio, es decir desde la revisión de la propuesta económica (oferta) (véase post del día [22/01/2014]) hasta el examen de los costes incurridos (véase post del día [18/02/2014]), así como la evaluación de la idoneidad de sus sistemas y procedimientos de gestión y productivos (véase post del día [07/06/2013]).

2º La disposición del contratista para la auditoría de los costes del ciclo de vida (véase post del día [19/04/2014]). Y su disposición para realizar la evaluación de sus estimaciones hechas con base en relaciones paramétricas (véase post del día [09/03/2014]).

3º El grado que el contratista está dispuesto asumir del coste de los servicios de la auditoría del contrato. Porque la auditoría del contrato no solo se hace para servir al poder adjudicador, por cuenta y para quién se realiza, sino que también es de utilidad para el contratista, en la medida en que se revisan sus sistemas y procedimientos de gestión y operativos, se perfecciona sus procesos y le proporciona una mejor disposición de rentabilidad porque obtiene unos ingresos acordes al valor, esfuerzo y riego contraído en la ejecución en el contrato.

Integridad de la contratación

Parece - y quizá no parezca sino que lo sea - que la corrupción es un mal endémico que ha puesto en clara retirada a la honestidad en las actividades de la gestión pública.

La corrupción en las compras públicas tiene echadas profundas raíces en los dos agentes que intervienen en ellas, es decir el órgano público responsable de la contratación y el contratista. El control financiero y de la legalidad se realiza por los órganos fiscalizadores de las Administraciones Públicas, es decir las Intervenciones a nivel del control interno y por el Tribunal de Cuentas y los Órganos de Control Externo (OCEX) de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, no siendo la misión principal del auditor de contratos la detección del fraude y de actos ilícitos, sí que tiene la obligación de planificar sus trabajos de auditoría de tal manera que pueda obtener la certeza de la inexistencia de prácticas ilícitas que afecten a los costes del contrato (véase post del día [25/06/2014] y el post del día [22/09/2014]). Por ello, está obligado a denunciar las anomalías de los costes inadmisibles imputados por los contratistas en los que se halle indicios de prácticas ilícitas, constituyéndose la auditoría de contratos en una herramienta eficaz para prevenir el fraude y la corrupción (véase post del día [07/05/2014]).

A este respecto, la independencia del auditor se constituye en una cualidad esencial que debe conservar permanentemente, ya sea con relación al órgano de contratación para el que presta sus servicios de auditoría de contrato, como con relación al contratista que es el sujeto auditado. En todo momento, el auditor de contratos debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia. Por este motivo mi propuesta (véase post del día [13/06/2013] y post del día [25/06/2013]) es que quiénes dirijan las auditorías de contrato sean unos órganos singulares que radiquen en las nuevas «Agencias de la Transparencia», creadas al amparo de las respectivas leyes de transparencia estatal y autonómicas. Estas nuevas oficinas de auditoría de contratos desplegarían sus servicios para dar utilidad a los respectivos poderes adjudicadores, pero con completa independencia respecto de ellos. Ni qué decir tiene que la independencia respecto del sujeto auditado es evidente.

No obstante, nada impide ahora a los poderes adjudicadores, en tanto se crean en las agencias de la transparencia las oficinas de auditoría de contrato, establecer en los pliegos de cláusulas administrativas el sometimiento del contratista a la auditoría de contratos en sentido amplio (véase post del día [21/01/2013]), en decir revisión de la oferta, auditoría de costes incurridos y auditoría de sistemas y procedimientos. De hacerlo así, significaría que el poder adjudicador apuesta por el ejercicio de buenas prácticas en las compras públicas, por la eficiencia, la igualdad y la transparencia (véase artículo de opinión en ObCP.es [Directiva 2014/24/UE y auditoría de contratos]), de tal manera que daría confianza y presunción de honestidad e integridad a su actividad.

Uno de los elementos que pueden dañar la presunción de integridad en las compras públicas es la aparición de conflictos de intereses. En todas las materias relacionadas con la contratación administrativa, los empleaos públicos deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de intereses personales, externos y orgánicos, que afecten a la independencia de su función.

Como empleados públicos, su responsabilidad primaria es proteger los intereses de la Administración y deben abstenerse de entablar cualquier relación (financiera, social, o de otro tipo) con el contratista y sus empleados que podrían dañar su función o provocar una conducta deshonesta y debe asegurar el cumplimiento con las normas éticas que se exigen de todos los funcionarios públicos.

Para asegurar que no existen impedimentos que afecten a la integridad de la contratación, el auditor que desarrolle la auditoría del contrato debe planificar procedimientos que aseguren la obtención de evidencia respecto de hechos y circunstancias que afecten la integridad en la contratación. En este contexto, de la misma manera que los obstáculos que afectan a la independencia del auditor, hay tres clases generales de impedimentos que el auditor debe considerar en el poder adjudicador y funcionarios de las compras públicas: el personal, el externo, y el orgánico.

Los impedimentos personales, y sobre los que el auditor de contratos debe obtener evidencia, son aquellos referidos a las relaciones que el poder adjudicador, o funcionarios de la organización de las compras, puedan tener con el contratista, tales como la existencia de familiares inmediatos que son empleados de éste u ostentan un cargo de responsabilidad en la organización del contratista, tener intereses financieros directos en la empresa contratista, posesión de un paquete de acciones o participaciones significativo; y, tener capacidad de decisión en la empresa del contratista.

Entre los impedimentos externos y orgánicos estarían aquellos que afectan a las decisiones objetivas del poder adjudicador y que provienen de presiones políticas o de otras instancias superiores de la cadena orgánica de la Administración.

Conclusión

La auditoría de contratos puede constituirse en un plazo corto de tiempo en la herramienta más eficaz para dar respuesta a los retos que planten los nuevos procedimientos de contratación y de lucha contra la corrupción y el fraude en los contratos públicos.