Aptitud del empresario para contratar

#128

Parto de la hipótesis de que en este tránsito que le queda al Proyecto de LCSP, desde su actual paso por el Senado hasta su publicación en el BOE, y que fue aprobado por el Congreso a finales del pasado mes de julio con un amplio consenso y buen “rollito” de todos los grupos políticos, no va a sufrir modificaciones. De manera que doy por hecho que el texto definitivo que tendrá la futura Ley será idéntico al del citado Proyecto.

Al requerimiento de acreditación de las condiciones de aptitud para contratar el empresario con el sector público habituales –capacidad de obrar, no estar incurso en prohibiciones para contratar y las capacidades técnica y profesional y económica y financiera–, sin olvidarnos de aquélla otra que se refiere al periodo de pago a proveedores (de la que ya me ocupé de comentar en la entrada #84 de este blog, a raíz de la modificación del artículo 75.1 del TRLCSP por Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre), la nueva LCSP introduce un precepto novedoso, por lo demás también muy interesante, en el segundo párrafo del artículo 65.1 que permite la posibilidad de ampliar las “Condiciones de aptitud” exigibles de los empresarios para contratar, y que dice:

“Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, éstos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”

Como ya he dicho en otras ocasiones, la necesidad de acreditar la aptitud para contratar viene determinada por el aseguramiento del órgano de contratación, en el periodo de la licitación, de que el contratista adjudicatario será capaz de cumplir su obligación contraída en el contrato y cumplimentar su prestación a plena satisfacción. Con la acreditación de las solvencias y de otras circunstancias, se trata de prevenir los riesgos que acechan la contratación de bienes, obras y de servicios, por la interrupción en su ejecución o, directamente, la auto expulsión del empresario del contrato.

Ahora me pregunto ¿qué razones han tenido los legisladores para incluir este precepto y cuál es su objeto para contribuir a ese aseguramiento y garantía de ejecución del contrato?

Para ello me he dirigido a la fuente –es decir, al Boletín del Congreso de 16 de marzo de 2017–, para indagar en las enmiendas y sus justificaciones al proyecto de Ley que fue remitido por el Gobierno a las Cortes en diciembre de 2016 y comprender en ellas cuáles han sido el sentido y las motivaciones del Legislador para insertar estas novedosas e interesantes condiciones de aptitud para contratar. ¡¡¡Y cuál ha sido mi gran sorpresa de su pobreza!!!. Llegué a pensar que detrás de la enmienda había unos razonamientos de peso y consistentes para sostenerla, pero no.

Así que, de esta manera se han despachado sus Señorías (diríase que se han copiado) en las enmiendas números 219 y 846:

“Cabe que, por aplicación de la propia normativa sobre contratación pública o por la naturaleza del contrato, se requiera al contratista determinados requisitos en cuanto a su organización, estructura, financiación, destino de los beneficios u otros en cuyo caso dicha posibilidad debe estar contemplada en la Ley de Contratos del Sector Público al objeto de la admisión de la correspondiente oferta en la licitación.”

Salta a la vista que la justificación de la enmienda de modificación del proyecto de ley tiene una motivación insuficiente (por ser benévolo), porque podría hasta decirse que se trata de una simple ocurrencia. Sin embargo, a pesar de la dificultad para comprender el objetivo que persigue el Legislador con ese precepto, yo le reconozco acierto y un valor muy alto.

Debo decir que es una verdadera lástima que no se haya recogido en el precepto la íntegra literalidad de la enmienda 846, porque habría dado mucho más juego.

“Cuando por la naturaleza del contrato o por así determinarlo la normativa aplicable se requiera al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, éstos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”

Esa apreciación a la condición de la “naturaleza de contrato”, que podía haber sido encomendada al órgano de contratación, habría sido más eficaz, porque soslayaría la dependencia a esa normativa aplicable que se prevé (ya veremos si realmente se desarrolla reglamentariamente) y que requiera estos nuevos requisitos de capacidad al contratista. Además, al no establecer el precepto un plazo para su desarrollo en los reglamentos, mucho me temo que se vaya a convertir en otro “banco pitado”de la contratación.

Puestos en la tesitura de que el próximo Reglamento General de la Contratación Pública, que sustituya al vigente, deberá ocuparse de estas circunstancias para exigir la acreditación de estas nuevas condiciones de aptitud para contratar, voy explicar el porqué las considero muy útiles e interesantes.

La norma establecerá una lista abierta de requisitos, de los que expresamente cita los relativos a la «organización» del contratista, el «destino de sus beneficios» y su «sistema de financiación», entre otros que se podrán establecer en la futura norma reglamentaria.

Pero, vayamos por partes.

Al menos, los contratos susceptibles para exigir estas nuevas condiciones de aptitud deberían ser los relacionados con las contrataciones que son complejas, es decir aquéllas entre las que se encuentran las concesiones de obras y de servicios que requieran la participación de la Oficina Nacional de Evaluación (ver post #100, sobre la función financiera de la ONE), la compra pública innovadora –compra pública precomercial (CPP) y/o compra pública de tecnología innovadora (CPTI)– y contratos en los que se prevea la posibilidad de modificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, conforme el artículo 201.2 a) de la futura Ley.

En cuanto a los requisitos específicos de las condiciones de aptitud:

Organización: Debería entenderse que por "organización" no se refiere a la estructura organizativa u organizacional, tipos de organización u organigramas por departamentos de la empresa, que establecen funciones, autoridad, jerarquías y cadenas de comunicación, sino que los requisitos relativos a la «organización» deben vincularse con el sistema de «control interno» que tenga establecido el contratista. Porque es en el riesgo de control interno, definido como “la probabilidad de que la organización de los controles internos del contratista no prevengan o detecten errores materiales, irregularidades o información falsa a tiempo y que afectan significativamente a los costes del contrato o a los costes presentados en las ofertas económicas”, donde debe demostrarse que el empresario tiene las condiciones adecuadas para contratar.

En resumen, el contratista debe mantener y demostrar que tiene un sistema organizativo volcado hacia el control interno (ver post #32, en donde las políticas y procedimientos de control establecidas debe ser consistentes y estar diseñadas para proteger los activos, prevenir las irregularidades y el fraude; y en donde todas las personas que pertenecen a la organización estén identificadas y comprometidas con el sistema de control interno de la empresa.

Destino de los beneficios: Este requisito se comprende por el hecho de que todas las empresas cabales deben mantener una política de distribución de dividendos, o del beneficio, ajustada a un principio de cautela que evite una descapitalización irresponsable, y que está orientada a asegurar un adecuado nivel de capitalización, es decir a procurar aumentar su valor en el mercado.

Por tanto, el empresario debería acreditar que cumple con una política de reparto de beneficios (distribución a los socios) que es razonable cuando, al menos, ha sido capaz de mantener un «cash flow libre» positivo (ver esquema de cálculo en el post #49) y éste supera a sus compromisos del periodo de devolución del principal de los préstamos. De esta manera, demostrará ser prudente cuando haya honrado sus deudas antes de calcular el importe de la retribución a los socios con los dividendos. Así no se destruye su capitalización y permite su supervivencia y viabilidad futura.

Sistema de financiación: El «sistema de financiación» no debería entenderse como el volumen de créditos y préstamos que tenga concedidos de las entidades financieras, sino que debe referirse a su «estructura de capital», es decir el porcentaje, o grado de participación, en su financiamiento de los recursos propios y de los recursos ajenos.

De acuerdo con este requerimiento de capacidad, debería exigirse a las empresas que acreditaran estar en posesión de una «estructura de financiación óptima», es decir aquélla que se hace máximo (o se aproxima al máximo) el valor de la empresa, o equivalentemente, hace mínimo el coste de los recursos financieros que utiliza, porque de otra manera incurrirá en un riesgo financiero que puede poner en peligro su propia subsistencia y viabilidad futura, como entidad económica en el mercado.

Normalmente, la estructura de capital (óptima o no) se concreta a menudo mediante la ratio de endeudamiento, que puede venir dada por el cociente entre el valor de mercado de la deuda (Recursos Ajenos) y el del capital propio (Recursos Propios), o bien, por el cociente entre el valor de mercado de la deuda y el valor total de mercado de la empresa. Pero esta explicación la reservo y será objeto de una futura entrada en el blog.