Compra pública de innovación. La guía práctica más completa para la contratación de CPI

#144

“La compra pública de innovación (CPI) es una novedosa medida de fomento mediante la que se pretende que las Administraciones Públicas demanden y adquieran productos y servicios que no existen en el mercado, o que existiendo, mejoren a los existentes, para cubrir sus necesidades — presentes o futuras— mediante las soluciones tecnológicas e innovadoras que mejor se ajusten a dichas necesidades en términos de eficiencia y sostenibilidad”^[1]. Para hacer efectiva la contratación de la «compra pública de innovación» por las entidades públicas, a lo largo de los últimos años se han publicado diversas guías y materiales de ayuda, dirigidos a los órganos de contratación, con la finalidad de proporcionarles unos procedimientos metodológicos para su adecuada adquisición.

El propósito de este post es el de presentar la guía más completa –de cuantas se han publicado hasta la fecha– para desarrollar los complejos procesos que envuelven la CPI. Esta no es otra que la obra colectiva, dirigida y coordinada por J.A. Carrillo Donaire, cuyo título es: La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico, en la que he tenido el honor y el privilegio de participar, y que se puede adquirir en la librería del INAP.

Esta obra ha sido presentada en Sevilla, el día 26 de junio de 2019, en el entorno de una mesa redonda: “La innovación en el sector público. Retos de la compra pública”, organizada por SdP Estudio Legal y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Occidental, en la sede de Caja Rural del Sur

Situados en la foto, de izquierda a derecha, posan algunos de los autores del libro: Francisco Montes, Juan Antonio Carrillo, Laura Babío, Manuel Mesa y Juan Carlos Gómez. Están ausentes en la foto Carmen Millán y Jesús Tarancón.

Existen otros recursos publicados en materia de contratación de CPI, entre los que cabe destacar las guías que relaciono a continuación. No obstante, soy consciente de que no están todas las existentes. Por ello, pido disculpas por las omisiones.

• La Guía sobre compra pública innovadora –necesitada de una actualización en sus referencias normativas– y que está disponible en el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Enlace al documento
• Guía en Compra de Innovación de la Comisión Europea. Enlace al documento
• Guía de Contratación Pública de Innovación, del Ayuntamiento de Madrid. Enlace al documento
• El Capítulo 19: Asociación para la Innovación, del manual “La nueva contratación pública en el ámbito local”, publicado por la editorial Wolters Kluwer.
• Guía Práctica del Proceso de Compra Pública de Innovación para Organismos Públicos de la Comunidad Valenciana”, de la Agencia Valenciana de la Innovación. Enlace al documento

Es habitual, en muchas de las guías y manuales de compra de innovación, considerar a los contratos de compra pública precomercial (CPP), es decir los servicios de investigación y desarrollo, que estos están exceptuados del ámbito de aplicación de la LCSP en virtud de su artículo 8. Sin embargo, tal razonamiento no es del todo cierto.

El error se produce, a mi modo de ver, en que, todavía, se equipara la compra precomercial (servicios de investigación y desarrollo) con la utilización para su adquisición del antiguo (ya desaparecido) contrato de «colaboración entre el sector público y el privado», y que en estos servicios, aunque fueran remunerados íntegramente por el órgano de contratación, se venía suponiendo que siempre este iba a compartir con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.

Por ello, con cierta “normalidad”, se ha venido afirmando que el procedimiento de compra pública precomercial (CPP) “adopta la forma de contrato privado” y queda excluida del ámbito de aplicación de la vigente LCSP, en virtud de lo establecido en su artículo 8. Dicha afirmación no es estrictamente cierta o exacta. ¡¡¡Ojo con la excepción del precepto!!!, porque, en sentido contrario, cuando la adquisición de investigación y desarrollo básica y original cumple las siguientes tres condiciones acumulativamente:

1. no corresponde a los códigos CPV relativos a seguridad y defensa –es decir, los únicos que no cita expresamente el artículo 8–,
2. cuando los beneficios de la I+D quedan exclusivamente en poder de la entidad pública contratante para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, y
3. dicho servicio es remunerado íntegramente por el poder adjudicador,

entonces el contrato es típicamente administrativo. Y auguro que lo que va a suceder en la mayoría de los casos en los que se adquieran servicios de I+D (o CPP), es que estos se va a desarrollar mediante contratos administrativos.

En segundo lugar, se continúa obviando (u olvidando) el procedimiento previsto para estas adquisiciones de CPI que se encuentra en el artículo 102.7 de la LCSP. En la mayoría de esas guías se ignora que cuando se utilice para su adjudicación un procedimiento negociado de «asociación para la innovación», «diálogo competitivo» o un «negociado con publicidad», debido a la complejidad de las prestaciones de la CPP o CPTI y la dificultad que existe para estimar sus costes y el precio del contrato, estos se pueden iniciar con un precio provisional, dentro de un límite de precio máximo (que sería el presupuesto base de licitación que sirve para determinar el límite máximo de gasto, conforme lo dispuesto en el artículo 100 LCSP). Y que, finalmente, el precio definitivo del contrato se puede determinar con arreglo al coste realmente incurrido por los contratistas, de tal forma que los costes reclamandos por ellos para su reembolso pueden ser comprobados por el órgano de contratación. Para poder aprobar los costes admisibles del contrato, el órgano de contratación debe establecer en el PCAP el procedimiento para establecer el precio definitivo –con base en dichos costes–, las reglas contables que los adjudicatarios deben aplicar para determinar el coste de las prestaciones, y la obligación al sometimiento de las comprobaciones documentales contables y sobre el proceso de producción que realicen. Asimismo, el órgano de contratación debe aprobar en estos pliegos la metodología de cálculo del beneficio que corresponda al contratista. De tal manera que, por ejemplo en la asociación para la innovación, en cada uno de los hitos (o fases) en los se divida, solo se paga el coste admisible en el que haya incurrido el «socio» y, con base en dichos costes y en los aspectos técnicos de la solución que se esté desarrollando, la Administración puede decidir si continua con las siguientes etapas de la investigación y desarrollo o no. Me da la sensación de que el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP, si bien no es obligatoria su aplicación (es opcional para el órgano de contratación), es muy evidente que produce mucha «pereza» con solo de leerlo, así que se decide soslayarlo.

También, es un objetivo de este segundo comentario introducir el concepto de elementos de mercado en el sistema de formación de los precios públicos en la compra de innovación, como puede ser el coste de producción, ya que, debido a su complejidad, por la ausencia de soluciones de referencia existentes en el mercado y de sus costes de producción, tiene como finalidad evitar (en la determinación del precio) cualquier posible arbitrariedad por parte de las administraciones públicas y prevenir argucias de las empresas, para manipular los precios, basadas en prácticas colusorias o en una posible posición de dominio, debido a la asimetría de conocimiento de la información económica relativa a los citados costes de producción. Además, con base en lo anterior, debe convenirse en que el precio de los contratos públicos debería consistir (en general) en la cantidad de riqueza necesaria que compense los costes de producción más un beneficio adecuado que retribuya el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista, cuando este cumpla con el exigible «Principio de eficiencia y buena gestión empresarial», el cual debe ser entendido –conforme se define el artículo 4.1 del RD 55/2017– como el que contribuye a conseguir "la estructura de costes que una empresa eficiente y bien gestionada habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato".

Por tanto, el «precio general de mercado» al que se refiere el artículo 102.3 de la LCSP, en la compra pública de innovación comprenderá todos los costes admisibles de producción más una cuota de beneficio, de tal forma que este sea el valor «natural» de las prestaciones, es decir el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se están incorporando el valor de los costes de todos los factores de producción admisibles –también los sociales y medioambientales exigibles– y, además, es remunerador de su esfuerzo. Esto permitiría una importante mejora de la eficiencia de cualquier compra pública (no solo la de innovación), ya que no se trata de lograr un ahorro a toda costa de las compras mediante una “subasta” que haga derribar los precios ofrecidos por los licitadores, sino de lograr los mejores resultados con los recursos disponibles.

Estas cuestiones trascendentales que he comentado se recogen en la completa guía que acado de comentar: "La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico", y que la direfencian de las demás.

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¹ Juan Antonio Carrillo Donaire (Coordinador). “La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico”. Colección: Estudios y Documentos del Instituto Nacional de Administraciones Públicas (INAP), pág. 11 (marzo 2019). ISBN: 978-84-7351-671-6

Defunción de la asociación para la innovación

#141

¿Estamos ante la defunción de la «asociación para la innovación»?

El pasado 9 de febrero de 2019 se publicó, y entró en vigor, el Real Decreto-ley 3/2019 de medidas urgentes con el objetivo de “dar un empujón” que impulse la investigación científica, la tecnología y la innovación en España, pero que también, a mi modo de ver, en esa misma acción se está “tirando por el precipicio” –despeñando literalmente– al flamante y nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» que introdujo la Ley 9/2017 (LCSP), y que se había previsto expresamente su utilización “para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores”.

No son pocos los profesionales de la contratación pública, a los que he leído en los días pasados, que han puesto el “grito en el cielo” por lo que supone una nueva modificación de la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, en relación con el artículo 118 de esta (recordemos que ya fue modificada por la Disposición final cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado), con lo que yo llamo el “desparrame” de los contratos menores en el ámbito Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Pero pasar de la cuantía de 15.000€ a los 50.000€ actuales el umbral del importe de valor estimado al que los agentes públicos pueden celebrar contratos menores y eximir al órgano de contratación de la justificación de que con el mismo contratista no se han suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de esos 50.000€, pues ya solo se le exigirá ahora con esta modificación la emisión de un informe justificando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos, no me parece que sea esta la cuestión más "alarmante" (aunque no deje de tener su importancia) como explicaré.

Traigo a colación el grito que se emplea como expresión ritual de una sucesión real: “el rey ha muerto, larga vida al rey”, y valerme de esta metáfora para augurar la “defunción” de la «asociación para la innovación». El epitafio podría ser “Murió sin haber dado un solo paso”, y gritar con gran espanto: ¡¡¡larga vida a los Convenios!!!.

Si la Ley 9/2017, cuando explica en su exposición de motivos los diferentes procedimientos de adjudicación, dice que están llamados para luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar la transparencia en los contratos, resulta que los convenios tienen bastante mala “fama” a este respecto. El Tribunal de Cuentas en su moción, aprobada el 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales (ver entrada #20 de este blog), propone la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo de los convenios, pues bajo su apariencia formal se están tramitando auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. O, en otras ocasiones, los convenios constituyen “de facto” auténticas subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto a la normativa correspondiente.

Una de las cuestiones a las que concede el Tribunal de Cuentas especial importancia es a la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración financiadora con criterios rigurosos. Y yo me pregunto ¿esto es posible realizarlo a priori cuando se está encargando una investigación básica y original?

Por otro lado, abunda el Tribunal de Cuentas en la opinión de que si a la hora de la firma del convenio no es posible determinar el importe exacto del gasto, al menos debe establecerse un importe máximo de compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria; y cuando, de otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción del precio, deben existir unos criterios para determinar la aportación financiera de la Administración que eviten que esta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por el agente económico de acuerdo con las actividades previstas (en este caso la investigación, desarrollo o innovación).

Pues bien, esto es lo que a mí me resulta mucho más significativo y me produce bastante más preocupación, ya que ahora se permite realizar proyectos y actuaciones de investigación científica, desarrollo e innovación mediante los convenios (Disposición final primera del RDL 3/2019 que modifica el artículo 34 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) también al conjunto de las Administraciones Públicas –es decir la Administración General del Estado, administraciones autonómicas y entidades locales y los organismos que las componen– y a los consorcios y fundaciones participadas por las administraciones públicas, cuando anteriormente estaba restringida exclusivamente la celabración de estos convenios de colaboración a las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, y los centros e instituciones del Sistema Nacional de Salud (véase la redacción original del artículo 34 de la Ley 14/2011).

No aclara esta modificación de la ley qué sucede cuando la financiación de la actividad investigadora sea financiada exclusivamente por la entidad pública (dentro del ámbito de lo que se entiende por Administraciones Públicas) y queden únicamente en su poder los resultados de la misma. ¿Debemos suponer entonces que estamos en un contrato administrativo?. Solo se dice que en estos convenios se incluirán las aportaciones realizadas por los intervinientes (que bien puede ser un 100% a 0%), así como el régimen de distribución y protección de los derechos y resultados de la investigación, el desarrollo y la innovación (que también puede ser un 100% a 0%). Pero, continúa diciendo, que la transmisión de los derechos sobre estos resultados se deberá realizar con una contraprestación que corresponda a su valor de mercado. ¿Y cuál es ese “valor de mercado”?, con base a qué se determina si no hay referencia de prestaciones análogas (recordemos que estamos hablando de investigación básica, desarrollos o innovaciones que no conocemos si tendrán éxito comercial).

Y volviendo a lo que he mencionado antes que decía en Tribunal de Cuentas en cuanto a la determinación del importe máximo de gasto que pueda comprometerse a la firma del convenio, me pregunto si ¿debería establecerse la comprobación de los costes en los que incurra el colaborador y los del ciclo de vida?

En todo caso, mi opinión es que también en los convenios (con mayor motivo los que aquí estamos tratando) se aborden las cuestiones relacionadas con el precio y este se determine con base en los costes efectivamente incurridos por el colaborador que realice la investigación, el desarrollo o la innovación.

A estos efectos, las entidades públicas, aunque no están obligadas a ello, pueden activar y solicitar una auditoría sobre los costes y los sistemas y procedimientos de gestión de las empresas colaboradoras.

Claro que también me asalta el pensamiento la idea de que se elija el desarrollo de un convenio porque es un procedimiento mucho más "ágil" y que puede requerir menos esfuerzo que una «asociación para la innovación», que es un procedimiento significativamente más complejo, entonces ¿cómo se va a querer hacer una auditoría de los costes de las actividades del proyecto de investigación?

No obstante lo anterior, en los convenios debería considerarse el "cuándo" y el "por qué" debe desarrollarse una auditoría sobre los costes incurridos en las actividades investigadoras y de innovación y sobre la organización y los controles internos de la contabilidad y sistemas operativos de la empresa colaboradora. Es responsabilidad de la entidad pública asegurarse de que el contratista (o colaborador) cumpla con los estándares aplicables que deberían estar reflejados en las cláusulas del convenio, entre ellos las normas contables que deban aplicarse para imputar los costes al objeto del acuerdo.

He aquí una lista de asuntos que deberían recogerse en las cláusulas del convenio y ser verificadas por la auditoría sobre los costes que impute al objeto del convenio la empresa colaboradora.

1. ¿El sistema contable de la empresa colaboradora está de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados y/o aprobados en el convenio?
2. ¿El sistema contable de la empresa segrega los costes directos e indirectos?
3. ¿El sistema contable de la empresa identifica y acumula los costes directos especificamente para la actividad objeto del convenio?
4. ¿La empresa colaboradora calcula y monitorea las tasas de reparto de costes indirectos de la compañía?
5. ¿Están los costes acumulados en agrupaciones específicas bajo control?
6. ¿Existe un sistema adecuado de cronometraje, uno que rastree los costes de mano de obra desde tarjetas de tiempo hasta cargos por un trabajo al objeto del convenio?
7. ¿Se determinan los costes del objeto del convenio con la periodicidad que se estipule en este y se contabilizan adecuadamente en los libros o registros contables?
8. ¿El sistema contable segrega y excluye los costes no permitidos por la norma de costes aprobada en el convenio?
9. ¿Se identifican los costes por rubro y por unidades como se requeire en el convenio?
10. Si hay costes de preproducción y producción, ¿están separados en los registros contables de la empresa?
11. ¿El sistema contable proporciona la información financiera requerida por las cláusulas del convenio relativas a la limitación de costes o la limitación de pagos?
12. ¿Puede el sistema contable soportar solicitudes de pagos progresivos?
13. ¿Puede el sistema contable admitir la fijación de precios para adquisiciones posteriores?
14. ¿Está el sistema contable en pleno funcionamiento?

A continuación, como ejemplo a seguir, incluyo el enlace a la web de la Universidad Stanford en la que se describe ampliamente cómo ellos desarrollan la gestión de los proyectos de investigación. Dicha universidad estadounidense es célebre por la calidad de su enseñanza y está considerada como una de los mejores centros de enseñanza superior del mundo. Ubicada en California, próxima a Silicon Valley, también ha hecho que sea la cuna de las más importantes empresas tecnológicas.

Es revelador y paradigmático el siguiente video que ilustra cómo se ha utilizado indebidamente la figura del Convenio. Solo espero que casos así no se produzcan con la excusa y falsa justificación de que se desarrolla un convenio en lugar de un contrato administrativo para "agilizar" los proyectos de investigación. El video se puede visionar en la web de laSexta.com:

La parte de mayor interés, a los efectos de la exposición hecha en esta entrada del blog, comprende desde el minuto 5:40 al 9:17.: Ir al video en laSexta.com

La nueva contratación pública en el ámbito local

#131

Este post está dedicado a la obra colectiva “La nueva contratación pública en el ámbito local. Claves para una contratación electrónica y transparente” que, bajo la dirección y coordinación de Concepción Campos Acuña “@mccamposacunha”, ha unido a un numeroso grupo de los mejores expertos y reconocidos especialistas en materia de contratación pública y entidades locales, entre los cuales he tenido el inmenso honor de ser invitado e incluido para participar con mi contribución relativa al nuevo procedimiento de contratación que es la «asociación para la innovación».

La obra está pensada como un manual de consulta con el que se pretende ofrecer un enfoque integral de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y su impacto en el ámbito local.

En lo que a mi aportación se refiere, en el capítulo 19 explico cómo, en general, deberían enfrentarse todos los órganos de contratación y demás poderes adjudicadores a la compra pública innovadora –que no difiere, ni es específico, de las adquisiciones de servicios de investigación y desarrollo que se proyecten en las Entidades Locales– desarrollando el procedimiento de la «asociación para la innovación».

El lector podrá encontrar en ese capítulo muchas de las cosas dichas y explicadas a lo largo de este blog, pero allí tendrá la ventaja de obtenerlas unidas y sistematizadas bajo el común denominador del procedimiento de la «asociación para la innovación». Así que, volverá a encontrar conceptos tales como las contrataciones de «libro abierto», las «consultas preliminares del mercado», negociación en las «contrataciones complejas», la determinación del precio definitivo de los contratos con base en los «costes reembolsables», la «auditoría de contratos», etc.

Por último, quiero manifestar mi enorme agradecimiento a Concepción Campos Acuña por su confianza y su invitación para participar en este manual. Y expresar mi deseo de éxito para esta obra por el interés y la utilidad que encuentren en ella muchos lectores.

Elementos de negociación en los contratos públicos

#111

Entorno de una compra compleja

Cuando parecía que los prodecimientos de adjudicación con negociaciones iban a quedar constreñidos al procedimiento «negociado» con (o sin) publicidad –que de facto no son otra cosa que auténticos procedimientos «abiertos» (en muchas ocasiones con un único licitador), porque en ellos, en realidad, no se desarrollan negociaciones– y donde la utilización del «diálogo competitivo» se ha instalado en la irrelevancia, surge ahora la oportunidad (con la Directiva 2014/24/UE y la Ley nacional que la trasponga) de dotarles de "vida" y "contenido" para adquisiciones –aunque no limitada solo a ellas– de compra pública innovadora derivadas del programa europeo "Horizonte 2020".

La opinión que abunda en el público de manera generalizada –y hay razones para ello– sobre los procedimientos negociados, es muy negativa, porque se asocian inmediatamente con la contratación directa ("a dedo"), a la ausencia de transparencia y la limitación a la concurrencia, y porque propician la corrupción. Pero nada más lejos de la realidad (o la realidad que debiera ser), porque en todos los precedimientos con negociaciones que se establecen en la nueva Directiva 2014/24/UE se exige la observancia de los principios de publicidad, concurrencia, tansprarencia, igualdad de trato y de no discriminación. Además, como he destacado en numerosas ocasiones, en el considerando (42) de la Directiva se recomienda a los poderes adjudicadores la utilización de procedimientos con negociaciones, porque "incrementaría probablemente el comercio transfronterizo" y es más eficaz "en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación", es decir en las compras complejas.

Por ello, en los procedimientos contractuales para compras complejas, amparados en la próxima ley de contratos del sector público y la de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servcios postales, deberían ser utilizados (sin "miedo" y con absoluta observancia a los principios citados anteriormente) los que desarrollen negociaciones, es decir: procedimiento negociado con publicidad; diálogo competitivo; y, asociación para la innovación, en lugar de decantarse los órganos de contratación por adjudicaciones mediante procecimientos «abiertos» o «restringidos» cuando se "sospecha", con mucha probabilidad, que solo concurrirá un licitador y, de ese modo, evitar el tener que soportar la dificultad y el trabajo de las negociaciones. En mi opinión, proceder de esta última manera no es una buena práctica en la compra pública.

Esta entrada destaca las circunstancias de fondo que rodean una adquisición compleja, como es la compra pública innovadora y otras que incorporan actividades de ingeniería y de construción –como las grandes obras de infraestructuras–, y establece el marco de referencia de alguno de los elementos más importantes que deben ser negociados en los contratos con los agentes económicos. También contiene información sobre cualquier factor que pueda influir en la oferta económica del contratista, así como aspectos relacionados con el objetivo y la posición de la negociación establecidos por la Entidad pública contratante.

1. Antecedentes de la contratación

Una contratación compleja puede surgir, entre otras, porque existe una necesidad que requiere la búsqueda de nuevas soluciones actualmente inexistentes en el mercado; porque aparecen causas, no previstas en la documentación que rige la licitación, y que exigen el modificado del contrato actual; o porque se demanda el desarrollo de un contrato derivado de una «asociación para la innovación». Por ello, en primer lugar, deben considerarse los aspectos que incluyan el estado de la prestación que se pretende contratar (estado de desarrollo, prototipo, producción inicial, ... etc) y cualquier iniciativa contemplada en la acción de la compra (consultas preliminares del mercado, revisión de los costes de la oferta, fiabilidad depositada en los sistemas y procedimientos de los agentes económicos que concurren a la liciración, etc). Asimismo, debe considerarse el régimen de financiación del contrato, si se trata de una tramitación anticipada del expediente de contratación, o si la ejecución prevista del contrato es plurianual.

También, debe considerarse qué tipo de procedimiento de adjudicación con negociaciones ha sido el elegido, si se trata del «negociado con publicidad», un «diálogo competitivo» o una «asociación para la innovación», porque los elementos del expediente de contratación varían (en el diálogo competitivo, por ejemplo, los pliegos de cláusulas administrativas y técnicos se sustituyen por un «documento descriptivo» de la necesidad y sus requisitos). En ocasiones, si hay varias líneas de pedido u opciones de soluciones diferentes (que será habitual en la «asociación para la innovación»), deben analizarse cada una por separado. Asimismo, es importante reparar sobre qué valores de los costes y precios han sido fijados en la posición negociadora por el órgano de contratación.

En definitiva, todas estas circunstancias de fondo que rodean la compra compleja deberían proporcionar una descripción completa de la adquisición y una información precisa para que el órgano de contratación pueda establecer el objetivo y la posición en la negociación. Es decir, la posibilidad de disponer de una visión global de la adquisición que le permita desarollar una adecuada negociación de la compra.

2. Documentación de la consulta preliminar del mercado

Esta información se refiere a sobre qué, dónde y cómo se realizó la investigación del mercado. Por ejemplo, debe identificarse si la búsqueda de agentes económicos capaces e interesados en la contratación se hizo a través de ferias, seminarios o eventos de promoción. También debe documentarse cuáles fueron su respuestas y su disponibilidad para hacer cambios que mejoren sus sistemas de gestión y de control interno, que permita depositar confianza en los datos de sus ofertas; las inversiones específicas que deban acometer, en su caso, para la realización del contrato; grado de disponibilidad en el mercado de materiales aptos, de proveedores y/o subcontratistas; disponibilidad o dificultades para encontrar trabajadores cualificados en el mercado laboral; etc.

Asimismo, debe establecerse un calendario de respuesta o el período en el que los agentes económicos realizarán las acciones correctoras sobre sus sistemas de gestión y de control interno, si éstos se evaluaron inicialmente como ineficaces. Es importante fijar este calendario y obtener las respuestas antes del inicio de la fase de licitación y negociación de los costes y precios del contrato.

La información obtenida en la consulta prelimar del mercado brinda una ayuda muy importante a la hora de negociar el contrato con los agentes económicos que concurran a la licitación.

3. Influencias externas a la negociación

Debe considerarse cualquier influencia externa o presiones de tiempo que puedan afectar a la negociación, tales como, por ejemplo, prioridad de adquisiciones, limitaciones de financiamiento, operaciones del cierre de ejercicio presupuestario, etc. Por ello, deben discutirse y cuantificarse, si es posible, el impacto que dichas circunstancias externas tienen en las instrucciones dadas por el órgano de contratación, porque afectarán a la forma de dirigir las negociaciones. En particular, la negociación de los costes que puedan considerarse inadmisibles, o específicamente prohibidos de imputación al contrato, depende en gran medida de estas influencias, porque una limitación en la financiación, por ejemplo, puede hacer bajar el techo de admisibilidad para determinados costes que de otra manera sí serían aceptados; o la urgencia por adjudicar el contrato antes del cierre de la fecha contable para contraer obligaciones, puede no dejar tiempo para evaluar costes de la oferta que de otra manera, con más tiempo, hubieran sido descubiertos y declarados expresamente prohibidos para la imputación al contrato.

4. Instalaciones o servicios proporcionados por la Entidad pública contratante

En la negociación debe tenerse en cuenta las instalaciones o equipos, que siendo propiedad de la Administración o siendo un servicio prestado por la Entidad contratante, se proporcionarán al contratista como resultado de la contratación. Por ello, estos elementos deben ser valorados, si se prestan sin coste para el contratista o, si se trata de un gasto compartido, el porcentaje de la participación de la Entidad contratante en la inversión total. Esta área es importante tenerla en cuenta para negociar costes que no pueden imputarse al contrato y la metodología de cálculo del beneficio.

En el caso de la negociación del beneficio, el hecho de que la Entidad pública contratante ponga a disposición de la ejecución del contrato instalaciones (por ejemplo), evitará al contratista tener que acometer inversiones necesarias, con la consiguiente eleminación de riesgo financiero al no tener que asumir el coste de financiamiento de esas inversiones de capital fijo.

5. Características singulares

Debe tenerse en cuenta que, en estas contrataciones «complejas», cada contrato es único y debe ser tratado de forma particular. No sirve la estandarización. Por ello, deben discutirse cualquier característica que pueda tener un impacto significativo en la objeto del contrato y las mejoras que hayan sido propuestas por el contratista, de tal modo que, cada una de las singularidades, deben ser objetivo específico de negociación. También deben discutirse, sin ser una lista exhaustiva:

• los términos y condiciones especiales referidos a la norma de costes que sea aplicable,
• las limitaciones de costes y los que están prohibidos de imputación al contrato,
• los ajustes en los costes inadmisibles,
• las reglas para la inferencia estadística –tamaño de la muestra, intervalo de confianza y error máximo– y su consecuente aplicación en el ajuste de costes del área evaluada,
• valor o porcentaje de materialidad de los costes defectuosos, o cuestionados,
• costes del ciclo de vida y determinación de la tasa de retorno,
• procedimientos de pagos parciales y liquidación del precio del contrato, etc.

Negociación

Hecha la introducción general de la negociación en las adquisiciones complejas, en ella –la negociación– se debe conciliar el objetivo del órgano de contratación y la propuesta del agente económico. La negociación debe llevar a conseguir un precio justo y razonable, de tal manera que los costes admisibles y la metodología de cálculo del beneficio establecido deben ser respetuosos con la transparencia del proceso de la negociación y consistentes con la posición negociadora y el objetivo fijados por el órgano de contratación.

1. Confianza

El equipo asesor que negocia la contratación en nombre del poder adjudicador, tiene la necesidad de poseer una documentación precisa y concisa que le permita confiar en los datos que suministra el contratista licitador. Por ello es importante que pueda obtener los informes de la «auditoría de contratos» relativos a la revisión de la oferta y de la auditoría sobre los sistemas y procedimientos de gestión y el control interno.

Si se utiliza directamente información suministrada por el contratista, como base del objetivo o de posición de la negociación, es imprescindible documentar el hecho de que, previamente, han sido revisados por la «auditoría de contratos» los datos de la oferta del contratista y las políticas y procedimientos de estimación de costes y presupuestación de las ofertas, e indicar cómo se utilizaron los resultados del informe del auditor de contratos para establecer la posición de la negociación, porque es solo el hecho de que el contratista ha presentado los datos de la oferta y éstos hayan sido revisados por la «auditoría de contratos» lo que les confiere auténtica confianza.

Sin embargo, no existe el requisito imprescindible de utilizar datos de la oferta auditados para establecer el objetivo y posición negociadora –porque puede que, aunque no fuera recomendable, no ha habido tiempo para desarrollar la «auditoría de contratos»– y se utilice otra metodología para establecer dicha posición, como usar, por ejemplo, datos generales de la industria y compararlos con los que presenta el contratista o utilizar fórmulas o técnicas de estimación diferentes. Si esto último sucediera, debe documentarse apropiadamente para demostrar que los datos del contratista fueron evaluados y se puede confiar en ellos para negociar el precio del contrato.

La evaluación de los datos y la documentación de soporte, que somete el licitador en sus ofertas, no pueden tomarse a la ligera, pues en el futuro pueden tener una importancia trascendental cuando deban ajustarse costes defectuosos en los incurridos de la ejecución del contrato. Por esta razón, deben volcarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP), con el suficiente nivel de detalle, los resultados de los acuerdos alcanzados, porque solo así se garantizará el éxito ante situaciones de litigio en el futuro, particularmente cuando las discrepancias afecten a la admisibilidad de los costes. Además, el éxito en el descubrimiento de acciones fraudulentas también depende del nivel de confianza depositada en la información evaluada del licitador, particularmente cuando la polémica sobre los costes y la metodología para el cálculo del beneficio ocurre meses después de haberse producido la negociación original y cuando los recuerdos sobre lo tratado se han desvanecido. Por lo tanto, la negociación requiere de un informe bien escrito, que contemple toda la información relevante y cuyos resultados puedan incorporarse al PCAP, porque ha puesto de manifiesto el grado de confianza que se puede depositar en los datos de la oferta del contratista.

Por último, cuando se confía en los datos aportados por el contratista, éstos se pueden aceptar y utilizar para hacer proyecciones y establecer la posición de la negociación, en cuanto a los costes admisibles del contrato y la metodología de cálculo del beneficio. Sin embargo, únicamente es recomendable confiar plenamente en los datos que han sido revisados y que proceden de sistemas evaluados por la «auditoría de contratos».

2. Qué se negocia

Normalmente, las negociaciones en compras complejas, cuya adjudicación se hará mediante un procedimiento negociado, o un diálogo competitivo o una asociación para la innovación, no deben establecer el acuerdo sobre un monto o la suma que puede alcanzar cada elemento de coste del contrato –es decir, materiales, mano de obra, gastos generales, etc–, porque, si así se hiciera, se anularía el espacio para la interpretación de cada parte acerca de la admisibilidad de los costes que pueden ser aceptados y cada uno se encastillaría en su propia posición y objetivo de nivel de costes.

Por el contrario, debe negociarse los criterios de asignabilidad y razonabilidad (admisibilidad) y niveles de afectabilidad de determinados costes –que no los costes prohibidos expresamente que establece el órgano de contratación–, porque de esta manera serán admisibles todos los costes –a excepción de los defectuosos o cuestionados– hasta el límite del precio máximo establecido para el contrato. Así, sólo el desglose de los costes admisibles formarán “el objetivo y la posición negociadora” y que permitirá representar una estimación del precio provisional de la adjudicación con base en los costes negociados y la metodología aprobada para el cálculo del beneficio.

Asimismo, otros aspectos que deben ser negociados, para no repetirlos, son los que se han listado más arriba en el apartado "5. Características singulares".

3. Separación de costes recurrentes y no recurrentes

En las compras complejas que incluyan actividades de ingeniería y fabricación, o construcción, los costes recurrentes¹ y los no recurrentes² derivados del desarrollo del objeto del contrato y el esfuerzo de producción, tendrán que ser segregados. Particularmente, los costes no recurrentes deben ser negociados específicamente uno a uno, porque debe demostrarse su necesidad y utilidad. Estos costes deben documentarse por el licitador proporcionando una descripción completa de los datos y su información de soporte, para que puedan ser negociados apropiadamente acordando los criterios para su asignabilidad y razonabilidad, es decir la admisibilidad de imputación al contrato.

La necesidad de identificar y rastrear estos costes por separado es doble. En primer lugar, porque las compras públicas complejas que comprenden actividades de ingeniería y construcción suelen requerir la identificación y valoración de los elementos de coste por separado, para que no se produzca una doble imputación de los costes no recurrentes al objetivo de costes –ya sea como directos y, al mismo tiempo, por otra vía, a través de la erogación de alguna agrupación de costes indirectos–. En segundo lugar, la segregación de los costes no recurrentes será crítica para las adquisiciones posteriores que se basen en la investigación y desarrollo preliminar –por ejemplo, los incurridos durante la fase previa de la asociación para la innovación–, porque ya habrían sido compensados al licitador que participó en dicha etapa de la contratación y no deben ser imputados, nuevamente, en la ejecución del contrato derivado de aquélla.

Como puede advertirse fácilmente, la inclusión de costes no recurrentes con el coste recurrente haría que la adquisición estuviera excesivamente sobrevalorada si el negociador del órgano de contratación no fuera consciente de esta situación. Por lo tanto, la documentación y segregación de los costes recurrentes y no recurrentes se vuelve crítica para proporcionar la información necesaria para el desarrollo de una apropiada negociación.

4. Incentivos por el ahorro de costes

Esta es una materia especialmente sensible en los contratos de producción de bienes y servicios derivados de una asociación para la innovación. Los costes de la producción, de un bien o servicio innovador, pueden estimarse y negociarse sobre la base de los costes históricos del prototipo o la solución elegida del candidato, y que se desarrolló separadamente en la fase de la asociación para la innovación. Sin embargo, también pueden establecerse escalaciones o parametrizaciones introduciendo funciones de variables que recojan curvas de aprendizaje y mejoras en los procedimientos productivos que hagan más eficiente las operaciones de fabricación y, con ello, el ahorro de costes. En consecuencia, esto hará que la opción elegida sea la que proporcione la mejor relación calidad-precio.

En la entrada de este blog titulada: contratos de «libro abierto», expuse cómo el sistema de determinación del precio mediante los costes incurridos reembolsables debería convertirse el modo más eficaz y eficiente para las adquisiciones públicas complejas, en particular la denominada «compra pública innovadora», utilizando para ello, en la licitación, la negociación de un margen fijo (beneficio) más un incentivo por el ahorro de costes de producción. De esta manera, por ejemplo, al contratista –y su proyecto o sulución– elegido de la asociación para la innovación podrá gozar de un incentivo para operar de manera más eficiente –en el contrato derivado de aquélla– por la introducción de un objetivo de costes que se persigue y que podrá mejorar. Como ya expliqué, el límite de coste que se busca ha sido acordado y negociado, de tal manera que, al finalizar la ejecución del contrato derivado, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta también los cambios que haya habido que introducir y que se hayan acordado. Los ahorros de costes conseguidos son compartidos entre las partes, con base en el incentivo acordado –a menudo un porcentaje–. Si el coste incurrido fuera mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.

Lógicamente, esta negociación sobre el incentivo, por el ahorro o eficiencia en costes, sólo cabe que sea realizada sobre el proyecto elegido –por ejemplo de la asociación para la innovación– y previamente a la adjudicación del contrato derivado, porque deben ser conocidos, por el órgano de contratación, los costes incurridos del prototipo, los procesos de producción de lanzamiento del bien o del servicio definitivo y, en su caso, los costes «no recurrentes» nuevos en los que haya de incurrir el contratista para realizar el producto innovador definitivo y, en su caso, comercializable.

Finalmente se requiere, para el establecimiento de la valoración final del incentivo, la comparación entre la declaración final de costes incurridos (base de auditoría) con los declarados admisibles en el resultado del informe de la «auditoría de contratos». Los costes incurridos admisibles, que aprueba finalmente el poder adjudicador, son aquellos que son razonables y asignables al contrato. En el informe de la auditoría quedan justificadas y documentadas las diferencias entre los costes presentados por el contratista y los definitivamente considerados como aceptados. Dicho informe permitirá al órgano de contratación emitir una resolución motivada de admisibilidad de los costes incurridos del contrato que serán reembolsados.

5. Costes sociales y medioambientales

En conexión con el apartado anterior y la introducción hecha en este artículo, con carácter vinculante, por ser criterios objetivos para la adjudicación del contrato los del tipo social, medioambiental y/o de accesibilidad –entre otros–, todas estas características de las políticas practicadas por los licitadores, y que ponen en valor para obtener la adjudicación, son evaluables por la «auditoría de contratos», pues tienen un impacto –nada desdeñable– en los costes de estructura de las compañías y que no están relacionados con la eficiencia de las operaciones, sino que cumplen con responsabilidades de sostenibilidad derivadas de la aplicación de políticas públicas que se promueven a través de la contratación de obras, bienes y servicios por las Entidades públicas.

Por esta razón, en la negociación de los costes del contrato, debe considerarse como admisibles estos costes recurrentes –si, y solo sí, son efectivamente recurrentes– y que son cometidos por el contratista, porque son la garantía del cumplimiento de esas políticas y responsabilidades a largo plazo. Asimismo, como manifesté en la entrada #95 el órgano de contratación debe tener una información, y datos sobre costes, confiable acerca del cumplimiento habitual, por parte del contratista, de tales políticas. Por ello, la «auditoría de contratos» es necesaria para que el órgano de contratación pueda establecer el objetivo de costes y la posición negociadora del contrato.

6. Metodología de cálculo del beneficio

El beneficio (véase entrada #48) es una aspiración legítima y no despreciable del contratista, de manera que no debería ser anulada por el principio de «riesgo y ventura» (art. 215 del –todavía– vigente TRLCSP), porque de su consideración, por parte del poder adjudicador, le permite acceder a la garantía para que el adjudicatario aplique las mejores prácticas en la ejecución del contrato.

No obstante, la retribución del contratista debe ser acorde al esfuerzo en la ejecución, el valor aportado y los riesgos financieros y operativos que asume en la realización de su prestación. Por ello, la negociación del beneficio debe orientarse como ha quedado explicado en este blog en la entrada #49, mediante un enfoque financiero.

7. Otros aspectos de la negociación. Gestión de riesgos financieros

Las guías hasta ahora publicadas –por ejemplo, sobre la compra pública innovadora–, establecen un enfoque del riesgo de la contratación basado en los puntos de vista técnico y de mercado. Es decir, si la tecnología y el conocimiento de los agentes económicos les permitirá desarrollar el objeto del contrato satisfactoriamente y si habrá, o no, la posibilidad de promover concurrencia en el mercado. Sin embargo, olvidan un aspecto fundamental del mapa de riesgos, que es el «riesgo financiero» y de «control interno» de los agentes económicos y que es importante tener en cuenta al negociar con ellos las adquisiciones complejas.

La debilidad financiera de una empresa es la que causa, en la mayoría de las ocasiones, por la que un adjudicatario no puede culminar su prestación. ¿Y de qué sirven las penalidades o sanciones que se le puedan imponer por incumplimiento del contrato?, ¿qué resuelven si no podemos obtener la satisfacción de conseguir la obra, servicio o suministro contratado?, ¿a caso esas sanciones resarcen completamente el daño económico producido sobre los intereses generales?.

Actualmente, el TRLCSP (el anteproyecto de la nueva Ley también contiúa de manera contumaz por esa senda) establece una lista cerrada de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores. La Directiva 2014/24/UE, cuyo efecto directo es de aplicación en esta materia, realiza unas interesantes aportaciones que, en mi opinión, difieren de lo que habitualmente se está exigiendo –por imperativo del TRLCSP– para la acreditación de dicha solvencia y cuya lectura, con una interpretación más abierta y posibilista, favorecería rebajar el alto nivel de riesgo de insolvencia de los adjudicatarios y que ahora es asumido en los contratos públicos.

En un ambiente de confianza y colaborativo con los agentes económicos interesados en una licitación con negociaciones, en la fase en la se producen las cosultas preliminares del mercado, debería analizarse sus estados financieros –históricos y previsionales– para detectar posibles debilidades financieras que amenazan su liquidez y, en su caso, extraerles el compromiso para tomar acciones correctoras que enderecen sus maltrechas finanzas (por ejemplo mediante aumentos de capital, solicitud de préstamos a los bancos, …, etc).

Por último, es importante discutir en las negociaciones acerca de cuál es el coste medio ponderado de capital (CMPC) del licitador –el coste medio con el que retribuyen el capital propio y el capital ajeno–, porque indicará el techo máximo para negociar el beneficio del adjudicatario con arreglo al enfoque financiero que he citado anteriormente. Y, asimismo, el CMPC se convertirá también en el límite máximo de la tasa de retorno a la que se descontará los flujos de caja previstos cuando se utilice, como criterio de la valoración de la oferta para su adjudcación, el coste del «ciclo de vida».

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¹ Los costes recurrentes son aquéllos variables o fijos, directos o indirectos al objetivo de coste, que se producen sobre una base continua en todos los periodos económicos (sueldos, alquileres, seguros, amortizaciones …, etc).
² Los costes no recurrentes son aquéllos que se producen de una sola vez y su asignación a los objetivos de costes se puede efectuar de forma acumulada con otros costes no recurrentes o individualmente. Típicamente, los costes no recurrentes son los relacionados con la investigación y desarrollo o los incurridos en la obtención de algún tipo de capacidad o competencia nueva para producir (adquisición de instalaciones de producción).

Asociación para la innovación

#96

Cuando publico este post nos encontramos a pocos días de que se desplieguen los efectos jurídicos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, ante el vencimiento del plazo de transposición a nuestro Derecho positivo, el 18 de abril de 2016.

La falta de transposición, y el posible efecto directo de alguno de los preceptos de la Directiva, hará que los órganos de contratación tengan a su alcance un nuevo procedimiento de contratación: la «asociación para la innovación».

Conforme argumentan los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (TACP), en su documento de trabajo aprobado en reunión del 1 de marzo de 2016, cuando el precepto de la directiva es claro, preciso e incondicionado, como son los casos en el que se establecen para el poder adjudicador unas obligaciones detalladas, por ejemplo los relativos a los procedimientos de adjudicación de los contratos, entonces procede la aplicación del efecto directo. Y remata: “la consecuencia del efecto directo es la aplicación del precepto de la Directiva, desplazando cualquier norma nacional de sentido contrario”.

En particular, sobre este nuevo procedimiento de adjudicación –«asociación para la innovación»– que la Directiva introduce en el artículo 31, toda vez que no estaba previsto en la Directiva 2004/18/CE y tampoco se contempla en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en el documento de trabajo de los TACP se afirma que este “precepto cumple con los requisitos para tener efecto directo” y, por lo tanto, podrá ser utilizado por los órganos de contratación como procedimiento de adjudicación.

Sin entrar en cómo prevé la regulación de la «asociación para la innovación» el anteproyecto de la futura Ley nacional de contratación pública, pues prácticamente transcribe –aunque de manera algo caótica– los preceptos de la Directiva, me basaré en ésta para hacer un análisis sobre cómo debería ser la práctica de este nuevo procedimiento por los poderes adjudicadores.

El objeto de las contrataciones por este nuevo procedimiento –«asociación para la innovación»– podrá ser el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores, que entran en la categoría de «compra pública innovadora», porque como señala la Directiva en el considerando nº 49: “Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”. Y dicho procedimiento específico no es otro que la «asociación para la innovación» creado «ad hoc» que debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una relación contractual a largo plazo con el adjudicatario con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición –estableciendo dos fases nítidamente diferenciadas en el procedimiento, pero contiguas y sin solución de continuidad con el licitador que resulte adjudicatario– de nuevos productos, servicios u obras “innovadores”, pero siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones –es decir, ajustándose a las especificaciones técnicas, las necesidades que debe satisfacer, el rendimiento, etc– y de costes.

Hubiera sido deseable que, en relación a los acuerdos sobre los costes, la Directiva desarrollara los aspectos inherentes a la admisibilidad –asignabilidad y razonabilidad– para permitir su reembolso a los candidatos a la adjudicación –en la fase del procedimiento en la que se realiza el desarrollo de la solución que posteriormente será la elegida– y al licitador adjudicatario cuando realice la prestación derivada de la investigación y desarrollo. Sin embargo, tiene la virtud de dejar el campo abierto, sin “puertas”, para la negociación de todos los aspectos del contrato que sean relevantes –como lo son los costes–, debiendo ser adjudicados (no es una opción) “únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras”.

A la vista de lo dicho, son irrelevantes otros criterios de adjudicación, como pudieran ser los medioambientales y sociales, porque en este procedimiento de adjudicación lo que prevalece es el objetivo de obtener bienes, productos y servicios con el “necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado”. Es más, sin mencionarlo expresamente, se diría que, con la finalidad de favorecer la competencia, se desea que todas las adquisiciones innovadoras tengan una “arquitectura” abierta, lo que facilita las actualizaciones posteriores y permite mayor competitividad para esas “upgrades”^[1] con su apertura a una mayor cantidad de agentes económicos.

En este procedimiento, como el los demás, la Directiva requiere del cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato y no discriminación en la contratación, prescribiendo la obtención del mayor nivel de competitividad en la licitación. Por ello, en las asociaciones para la innovación, cualquier operador económico, enterado por la publicidad de la convocatoria de licitación, podrá presentar su solicitud como «candidato».

Como he referido anteriormente, este nuevo procedimiento de contratación de «asociación para la innovación» consta de una etapa previa, o preliminar, de preparación –«consulta preliminar del mercado»–, que no es propia de este procedimiento sino común a todas las contrataciones, y las fases que le son propias estando bien diferenciadas.

Etapa preliminar de preparación

La primera, la preliminar, se inicia con la comunicación de la necesidad que debe satisfacer la entidad pública con esta adquisición innovadora. Tiene gran importancia porque en ella se realiza lo que se denomina como «consultas preliminares del mercado»^[2], en la que el poder adjudicador hace una concreción de su necesidad de manera precisa, para que los operadores económicos interesados puedan decidir si solicitan su candidatura al procedimiento de contratación y, en su caso más adelante, poder ofrecer la solución que proponen.

En esta fase preliminar también se realizan los pliegos del contrato. En los de prescripciones técnicas se identificarán las especificaciones del objeto de la asociación para la innovación. Y, en los de cláusulas administrativas particulares, además de las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial; la estructura y duración de la asociación; las cláusulas de «auditoría de contrato»; la norma de costes aplicable y los costes expresamente inadmisibles; las condiciones para el abono de las compensaciones que el órgano de contratación debe realizar –costes reclamados y determinados como admisibles por la «auditoría de contratos»–; entre otras, también se debe indicar, particularmente, cuáles son los elementos que constituyen los requisitos mínimos que deben cumplir los aspirantes a candidatos. Esta facultad está abierta y, por tanto, puede el poder adjudicador exigir el requisito de sometimiento de los candidatos y adjudicatarios a la «auditoría de contratos»^[3], con la finalidad de garantizar un precio prudente, razonable y que sea consecuente con el esfuerzo aportado y el riesgo asumido por los agentes económicos, tanto en el desarrollo de la solución innovadora como en la posterior ejecución de la obra, servicio o producto innovador que se adquiera.

Asimismo, como la asociación para la innovación tiene por finalidad desarrollar obras, productos y servicios innovadores, que luego pueden ser comprados si tienen la calidad y el rendimiento requerido y responden a los costes máximos acordados entre el poder adjudicador y los participantes, se hace necesario –al amparo del párrafo segundo del artículo 40 de la Directiva 2014/24/UE– que la autoridad contratante obtenga en esta fase preliminar los servicios de asesoramiento de la «auditoría de contratos»^[4], para que ésta le proporcione los resultados de sus análisis, evaluaciones y comprobaciones sobre:

• el sistema de contabilidad de costes de los licitadores, si es adecuado y cumple con los requisitos establecidos; y
• la consistencia del sistema de control interno de estimación y preparación de ofertas.

A estos efectos, los aspirantes interesados en el procedimiento de contratación deberían cumplimentar una encuesta de «estudio prospectivo del contratista» para la verificación, por el equipo de asesoramiento de «auditoría de contratos», de sus sistemas de contabilidad de costes y del control interno de estimación y preparación de las ofertas.

Establece la Directiva que solo podrán participar en el procedimiento de contratación los operadores económicos que, tras la evaluación de la información facilitada en esta fase preliminar –como por ejemplo, una calificación aceptable de los sistemas recogidos en las encuestas y la aceptación del sometimiento a la «auditoría de contratos», junto a otros criterios que se hayan establecido en el PCAP^[5]–, sean invitados por el poder adjudicador.

Fase 1. Invitación de candidatos

Una vez comprobada la aptitud para contratar de los aspirantes, que incluye la capacidad de obrar, la acreditación de las solvencias técnica y la económica y financiera, así como no estar incursos en prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, la autoridad adjudicadora puede continuar el procedimiento con aquéllos que reúnan las condiciones exigidas –que han sido comprobadas en la fase preliminar– y que hayan solicitado participar en el procedimiento de contratación.

En principio no hay limitación alguna a la invitación de candidatos, porque uno de los Principios de la contratación es el de concurrencia. Sin embargo, el número de invitaciones a participar en el procedimiento se podrá limitar a un número mínimo de tres, si realmente se dispone de ellos. En caso que no sean elegibles más que uno o dos, la asociación para la innovación se hará solo con ellos.

En ningún caso, el poder adjudicador puede invitar a contratistas que no hayan solicitado ser candidatos o aquellos que no posean las condiciones requeridas.

Por tanto, el poder adjudicador podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que presentarán por separado sus proyectos y de la misma forma, separadamente, efectuarán sus actividades de investigación y desarrollo. Y sólo éstos, los invitados, son los que podrán presentar proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades expuestas en el PCAP y que no pueden satisfacerse con soluciones ya existentes.

Fase 2. Negociación de ofertas

Los candidatos invitados deben presentar sus ofertas iniciales para ser negociadas con el poder adjudicador, que luego podrán ser modificadas con propuestas sucesivas a lo largo de este periodo negociador con el fin de mejorar su contenido, hasta alcanzar la oferta definitiva.

Para poder definir con nitidez su posición negociadora en cuanto al precio, debido a los riesgos e incertidumbres que acarrea una contratación de esta naturaleza, la autoridad adjudicadora necesita obtener una información pertinente acerca de los siguientes elementos:

• la idoneidad de las ofertas económicas de los candidatos invitados, si son conformes con los requerimientos del PCAP, y la adecuación de las estimaciones de precios y tarifas de las respectivas propuestas de los asociados,
• la organización y su estructura , los sistemas y procedimientos operativos y los sistemas de control interno de los contratistas invitados, que deben ser evaluados para asegurarse de su eficacia y el cumplimiento de la función de preservar los activos contra malas prácticas malgastadoras y derrochadoras,
• establecimiento de objetivos de costes máximos y fechas para cada hito, con la finalidad de evitar costes crecientes y la extensión de los plazos previstos en el PCAP, y
• el efectivo cumplimiento y adecuación del sistema de contabilidad de costes con la norma contable aprobada en el PCAP, para asegurarse de su efectiva aplicación en la estimación de los costes de la oferta.

Los principios de igualdad de trato a los licitadores y de no discriminación deben estar presentes en todo momento en esta fase. Con este fin, las revisiones anteriores deben ser realizadas por una organización independiente de «auditoría de contratos» y los juicios profesionales de sus evaluaciones emitidos con imparcialidad, para que no obtengan ventajas unos licitadores con respecto a otros. Por esta razón, sus informes serán remitidos a los interesados para que puedan manifestar sus alegaciones, que serán analizadas y, en su caso, tenidas en cuenta o, en otro caso, su desestimación razonada por inaceptables. Aquéllos cuyas ofertas no hayan sido completamente rechazadas y se hayan avenido para realizar los cambios sugeridos, podrán volver a presentar las ofertas modificadas.

La Directiva establece salvaguardias sobre la información obtenida de los licitadores en el proceso, de manera que no puede revelarse a los demás participantes los datos que hayan sido comunicados en el proceso de la negociación sin la conformidad previa de ellos.

Estas negociaciones con los candidatos pueden desarrollarse en diferentes etapas sucesivas para ir reduciendo en número de ofertas que se hayan de negociar. Luego serán elegidos los candidatos de conformidad con los criterios establecidos en los pliegos del contrato.

Fase 3. Constitución de la «asociación para la innovación»

Se establecerá un acuerdo entre el órgano de contratación y uno o varios de los candidatos invitados que hayan resultado adjudicatarios. En el caso de ser varios, cada uno de ellos, de forma separada, realizará las actividades de investigación y desarrollo, sin que puedan revelarse a los demás asociados las soluciones propuestas.

En esta fase la Directiva dispone que el poder adjudicador realizará una vigilancia estrecha sobre la “la estructura de la asociación” –compuesta por uno o más contratistas– para que se cumplan los hitos de la investigación y desarrollo y no se alargue innecesariamente la secuencia de esas actividades para obtener la solución innovadora. Asimismo, señala la necesidad de supervisar el “valor estimado de los suministros, servicios u obras” que no sean desproporcionados con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo. Es decir, está alertando sobre el coste incurrido de las actividades de investigación y desarrollo, y puesto que en esta fase los asociados sólo serán compensados por los costes incurridos en dichas actividades, se hace necesaria la aplicación de la «auditoría de contratos» para:

• evaluar la admisibilidad del coste incurrido reclamado por el contratista, comprobando su razonabilidad y asignabilidad al contrato,
• evaluar el sistema de facturación del contratista y la eficacia de los controles internos que tiene implementados, y
• revisar las facturaciones parciales del coste incurrido y la liquidación final de las actividades de investigación y desarrollo

Fase 4. Contratos derivados

Concluidas las fases de investigación y desarrollo, el órgano de contratación analizará los resultados de las diferentes soluciones y si éstas alcanzan los niveles de rendimiento en el límite de los costes máximos establecidos, y resolverá sobre la adquisición de las prestaciones resultantes con un precio provisional.

La elección de la solución innovadora de entre las posibles debe hacerse conforme a los criterios establecidos en los pliegos del contrato y, en todo caso, con arreglo al criterio de la mejor relación calidad-precio, siendo irrelevantes otros criterios del tipo medioambiental o social.

En esta fase debe negociarse con el contratista la metodología para el cálculo de su beneficio^[6], pues ya le habrán sido compensados los costes determinados admisibles para su reembolso, y que debe ser consecuente con el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista.

Por último, como los contratos derivados suponen la adquisición de las obras, servicios o suministros, que conllevará la realización de prestaciones sucesivas, su precio debería ser provisional hasta el límite del coste máximo establecido, haciéndose necesaria la actuación de la «auditoría de contratos» para:

• evaluar la admisibilidad del coste incurrido reclamado por el contratista, comprobando su razonabilidad y asignabilidad al contrato,
• evaluar las tasas de los costes indirectos aplicables al contrato,
• comprobar la metodología aplicable para el cálculo del beneficio, y
• revisar las facturaciones parciales y la liquidación final del precio del contrato.

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¹ Véase el blog de Lucas Pita: “Adquisiciones públicas Sector Defensa” sobre cómo planifica el gobierno norteamericano la reforma de las adquisiciones en su Departamento de Defensa.
² Artículo 40 de la Directiva 2014/24UE, acerca de la preparación del procedimiento de adjudicación.
³ A través de la compra pública innovadora se trata de adquirir tecnologías y productos nuevos, algunos completamente ignotos, cuya obtención supone un alto riesgo económico, por contraste con las tecnologías y productos ya maduros que permiten disponer de datos históricos sobre los costes de producción, han amortizado los gastos de investigación y desarrollo y los procesos de producción han sido optimizados y ajustados sus costes por la eficiencia que procura el aprendizaje.
⁴ Dicho precepto establece que, durante las consultas preliminares del mercado, los poderes adjudicadores podrán solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos que podrán utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, “siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”.
⁵ Estos criterios son los citados en el artículo 31.6 (párrafo primero) de la Directiva 2014/24/UE: “Al seleccionar a los candidatos, los poderes adjudicadores aplicarán, en particular, criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras”.
⁶ Véase la entrada #49 sobre el enfoque financiero para la negociación del beneficio.

El porqué de la auditoría de costes y precios de contratos

Entrada actualizada en julio de 2015

#3

De entre los procedimientos de adjudicación previstos en la Norma reguladora de la contratación administrativa en España, es alguno de los tipos de procedimientos con negociación el utilizado para realizar la mayor parte de las adquisiciones de servicios, bienes y equipos con que se dotan a las Fuerzas Armadas. Las razones son bien conocidas, ya que nos encontramos ante un mercado en el que apenas sí existe un único oferente de un producto extremadamente diferenciado, en ocasiones inexistente, y que, en su caso, debe ser conceptualizado y personalizado sobre la base de las especificaciones y requisitos expuestos por cliente, es decir el Ministerio de Defensa. Es decir, nos encontramos frente a lo que se denomina «compra pública innovadora».

Las contrataciones de «compra pública innovadora» reúnen las características excepcionales previstas en el 87.5 del vigente TRLCSP de 2011 –que pronto será sustituido por el artículo 102.7 del la nueva Ley, todavía en anteproyecto– y que son:

• precio provisional en la adjudicación,
• establecimiento de un límite de precio máximo de gasto,
• prestaciones complejas y técnicas o productos nuevos, para los que no hay referencias anteriores de precios y de costes de otras análogas, y
• procedimiento de adjudicación utilizado el negociado, diálogo competitivo y, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, la «asociación para la innovación».

Por ello, debido a tales circunstancias:

• el precio definitivo debe ser determinado por el coste incurrido y conforme a la metodología acordada para calcular el beneficio.
• el órgano de contratación tiene que establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) del contrato cuáles serán las reglas de admisibilidad y de imputación de costes para determinar el valor de las prestaciones, y
• se le faculta para realizar sobre el contratista los controles documentales y sobre el proceso de producción para evaluar y comprobar los costes y su apropiada asignación al contrato.

Ante la dificultad de un órgano de contratación de encontrar referencias válidas en el mercado para contrastar precios, gravita la incertidumbre acerca de si el precio pagado por los servicios, bienes y equipos adquiridos es el razonablemente adecuado. Por ello, mucho antes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 75.5 ha sido trasladado literalmente a la vigente Ley y de manera idéntica en el anteproyecto de la nueva, el Ministerio de Defensa se ocupó de determinar el precio de los contratos adjudicados en procedimientos negociados con referencia al coste incurrido admisible.

Esta problemática no sólo es de nuestras Fuerzas Armadas en España, sino que es común a todos los países de nuestro entorno. En mayor o menor medida, los respectivos gobiernos han organizado estructuras de apoyo a las autoridades con responsabilidad en adquisiciones de defensa, con la misión de analizar y evaluar los costes y precios de las ofertas presentadas por los contratistas, así como los costes incurridos en la ejecución de los contratos. En unos casos cuentan con funcionarios especializados en la auditoría de contratos y en otros contratan a empresas y profesionales de la auditoría para que realicen ese trabajo.

Pero estas contingencias no son exclusivas del ámbito de la Defensa, porque también las mismas circunstancias –dificultad para promover concurrencia y competitividad, complejidad de las prestaciones y ausencia de otras referencias de precios y de costes– es posible encontrarlas en contrataciones de otros Entes del Sector Público, tanto Estatal, Autonómico y Local.

Mediante la auditoría de costes y precios de contratos, los profesionales encargados de realizarla contribuyen, con su apoyo, a conseguir compras prudentes, proporcionando a los responsables de las adquisiciones públicas una información económica y financiera apropiada relacionada con las materias objeto de los contratos; y una información acerca de la eficiencia y economía de las operaciones de los contratistas, de manera que el precio de los contratos responde a una realidad y racionalidad del coste y a un beneficio adecuado al valor, esfuerzo y riesgo aportados y asumidos por el contratista.