Propuesta electrónica de costes

#125

Una Propuesta Electrónica de Costes (PEC) es el modelo de la oferta económica que el licitador debería presentar a un procedimiento de contratación en cuyo PCAP se ha previsto la «revisión de precios» conforme al RD 55/2017.

Dicha propuesta contiene los costes totales propuestos por el contratista para realizar las actividades que se consideran apropiadas en el contrato objeto de la licitación y los que son susceptibles de revisión de precios en el futuro.

Debe tenerse en cuenta que una propuesta electrónica de costes no solo es útil para los contratos susodichos sometidos a revisión de precios, sino que también lo es para todos aquellos otros contratos que requieren negociaciones (negociado con publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación) cuyo precio final se determina por el reembolso de costes incurridos admisibles, en la medida que establece el artículo 87.5 del vigente TRLCSP (artículo 102.7 del proyecto de la nueva Ley), cuando dichos contratos se adjudican con un precio provisional y se fija un límite de precio máximo que no se puede exceder. Pero es que además, en los contratos abiertos, también puede ser muy eficaz su utilización para evitar "los precios de derribo" en las pujas de los licitadores y prevenir casos de conflicto laboral en las empresas adjudicatarias y graves trastornos para loa usuarios de los servicios públicos (como ejemplo, véase el siguiente artículo sobre el conflicto en el aeropuerto de El Prat). Sin embargo, ahora no son el objeto de este artículo, pero quizá merezcan un post en este blog más adelante.

El siguiente modelo se ha diseñado como una utilidad que permite cerrar el ciclo de artíclulos de este blog referidos a la «revisión de precios» y responder satisfactoriamente a las cuestiones de fondo sobre la creación de una fórmula de revisión de precios que contenga las reglas previstas en el RD 55/2017, además de responder a las preguntas generales que pueden plantear los contratistas. Porque, como se ha indicado en entradas anteriores del blog (ver post #117, #118, #120 y #122), sus ofertas económicas y las reclamaciones de los costes revisables del precio deben quedar sujetas a los controles documentales sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, es decir a la «auditoría de contratos».

En la entrada #148 se expone una aplicación de prueba en EXCEL para completar una «propuesta electrónica de costes» (PEC)

Por último, este modelo permite acabar con la idea errónea de que "no se puede hacer revisiones de precios", porque el RD 55/2017 lo ha puesto casi "imposible". De hecho, sí se puede, aunque aplicando algo más de trabajo que el de ir simplemente a consultar un listado de fórmulas e índices de precios publicados y aprobados por el Gobierno.

¿Qué es el proceso de auditoría de contratos?

Los contratistas que proporcionen obras, bienes y servicios a la Administración o concurran a licitaciones de contratos públicos están sujetos a las Regulaciones contractuales del Sector Público. El vigente artículo 87.5 del TRLCSP (aprobado por RDL 3/2011) –en el proyecto de la futura LCSP se recoge en su artículo 102.7– proporciona la facultad a los órganos de contratación para que revisen y auditen los costes incurridos o propuestos de un contratista para asegurar que el precio de la adquisición es justo y razonable.

En general, hay dos tipos de comprobaciones a las que puede estar sujeto el contratista. El primer tipo se denomina «revisión» previa que se realiza sobre la propuesta de costes y se efectúa cuando se presenta una oferta a la licitación. El segundo tipo de auditoría se conoce como «auditoría de costes incurridos», que es el tipo más común de la auditoría de contratos y se utiliza para determinar el precio final del contrato. Esta última se lleva a cabo durante el transcurso de la vida del contrato y después de su liquidación cuando se hayan cumplido los términos y condiciones estipuladas en el mismo, pues pueden aparecer hechos relevantes que provoquen reclamaciones de pagos indebidos efectuados por la Administración al adjudicatario.

El proceso de auditoría, tanto para la revisión previa como la de costes incurridos, es similar. El responsable del contrato (ver entrada #124) se pondrá en contacto con el contratista varias semanas antes de una auditoría. Para las auditorías de costes incurridos, generalmente se contactará con uno o dos días de antelación a su comienzo y para las revisiones de las ofertas se le contactará con una o dos semanas antes de la revisión. Un equipo de auditoría de contrato le proporcionará la información pertinente, incluyendo un cronograma, fechas para el trabajo de campo, listado de documentos que son necesarios, lugar donde puede el contratista obtener más información si la requiere y respuestas a cualquier otra pregunta que pueda tener.

Para que pueda resultar eficaz una revisión de precios y las comprobaciones pertinentes de los trabajos de auditoría de contratos, en el PCAP y el anuncio de la licitación debe estar previsto la realización de una Revisión del Sistema de Contabilidad y de Gestión y de las políticas y procedimientos del Control Interno de los licitadores. Esta actividad consiste en un cuestionario, que debe cumplimentar cada licitador, y que es utilizado para evaluar la consistencia y aptitud del sistema contable, de gestión y del control interno del contratista para adaptarse a los requerimientos de un contrato que tiene prevista la revisión de precios.

El auditor dispondrá de un momento conveniente para ayudar a realizar el cuestionario con el licitador, si éste tuviera dificultades al rellenarlo. El cuestionario, para facilitar su remate, debería estar en formato electrónico (documento PDF en modo formulario de relleno de campos), que se envía al licitador por email o puede descargar mediante un enlace a la web de órgano contratante.

En una auditoría de los costes incurridos, cuya revisión de precios se solicita, se pedirá a los adjudicatarios que proporcionen una reclamación de los costes –o «base de auditoría»– actualizada en este momento. Esto le permitirá al auditor revisar los registros contables e incluir cualquier cargo de costes que no haya sido reclamado en la revisión de precios o ajustar cualquier otro cargo de costes que haya sido reclamado por error.

En una auditoría de costes incurridos, para deducir los costes que serán objeto de revisión de precios, el auditor de contratos no solo revisa la reclamación de los costes que haga el adjudicatario, conforme a los términos y las condiciones del contrato, sino que también revisará los sistemas contable y de gestión, evaluará la consistencia y eficiencia de su control interno y la exactitud y fiabilidad de la información de los registros contables y la documentación que soporta los cargos de costes y los resultados de su cuestionario sobre sistemas y procedimientos.

Seguidamente, el auditor seleccionará –utilizando técnicas estadísticas apropiadas– una muestra de los cargos de costes que serán objeto de inclusión en la fórmula de revisión de precios y con los que será trazada la documentación de soporte en su sistema financiero y de contabilidad de costes. También se revisarán la información de las tarifas horarias (de la mano de obra directa) y los recargos de costes indirectos (“overhead”), que son admisibles para la revisión de precios, y de los gastos generales (“G&A”) que no pueden ser objeto de revisión, por lo que requerirá al contratista para que presente la documentación pertinente y la información financiera que necesita el auditor para examinar la homogeneidad de las agrupaciones de coste y la relación causal de las bases de reparto y determinar la razonabilidad de los recargos para la absorción de los costes indirectos imputados al contrato.

Para una revisión de la oferta, el auditor evaluará la propuesta de costes y cualquier especificación técnica disponible. Asimismo, solicitará a los licitadores una lista de los elementos que se revisarán. Dicha lista puede incluir requerimientos de información de la nómina para el personal propuesto en la ejecución del contrato, información de los gastos de viajes, compra de materiales, subcontrataciones y otros costes directos. Además, puede ser necesaria la revisión de los cálculos de los recargos (agrupaciones de costes y bases de reparto) de costes indirectos aplicables en la tarifa horaria y al valor de los materiales que se proponen, de manera idéntica a las auditorías de costes incurridos. La información de los registros contables también se requiere a menudo.

¿Qué es una oferta de costes?

Una oferta de costes, para un contrato en el que se ha previsto el el PCAP y en el anuncio de la licitación la revisión de precios conforme al RD 55/2017, es un resumen del total de cargos o costes propuestos cuando el precio del contrato se formula en términos de precios unitarios (artículo 87.2 del vigente TRLCSP / artículo 102.2 del proyecto de la nueva Ley). Esta circunstancia ocurre, por ejemplo, en contratos de gestión de servicios cuando su prestación se realiza a través de la adquisición de Tiempo de mano de obra y de Materiales.

Un contrato de tiempo y materiales prevé la adquisición de:

(1) Horas directas de trabajo a tarifas fijas especificadas que incluyen salarios y otros costes directos –por ejemplo, los gastos de viajes–; los recargos de gastos generales de producción –“overhead” (OH)– y administrativos (G & A); y, en su caso, una cuota de beneficio.

(2) Materiales a coste de entrada en almacén, incluyendo, si es apropiado, recargos que absorben el coste de manejo de materiales (“overhead”), como parte de los costes del material.

La oferta, basada en los costes, proporciona un desglose de las distintas tarifas –según categorías laborales– de facturación de la hora de trabajo y de los materiales y sus recargos de gestión (OH), propuestas:

(1) mano de obra directa,

(2) materiales,

(3) recargos de gestión (OH), y en su caso

(4) cuota o metodología de cálculo del beneficio.

La oferta de costes también puede incluir los costes propuestos para las subcontrataciones.

Estos costes de la oferta generalmente se basan en costes históricos reales, costes estimados o una combinación de ambos.

Luego, en la fórmula de la revisión del precio (ver entrada #122) estas variables son los denominadores A₀, B₀, C₀, …, etc (es decir, los elementos del coste unitario de producción revisables referidos al momento inicial) del conjunto de sumandos con las que se compara los incurridos reales, es decir las respectivas variables A, B, C, …, etc.

¿Por qué se requiere una oferta basada en los costes?

Porque es la manera más eficaz de poder cumplir los requerimientos del RD 55/2017, toda vez que los contratos que quedan afectados por su ámbito de aplicación no gozan de poseer fórmulas aprobadas por el Consejo de Ministros, como ocurre en los contratos de obras.

Los contratistas que presentan propuestas de costes exactas, con una estructura de coste completo que también incluya los gastos generales (G&A), aunque éstos no pueden ser objeto de revisión, se benefician de importantes ahorros de tiempo y dinero. Los contratistas que presentan propuestas de costes confiables disminuyen la cantidad de tiempo que interactúa con el auditor de contratos. Además, si se requiere una visita in situ, en las dependencias del contratista, una propuesta de costes confiable disminuirá la cantidad de tiempo que un auditor tendrá que estar en las instalaciones del contratista, disminuyendo así la interrupción del trabajo.

Es importante señalar que sólo porque se requiera presentar una oferta basada en los costes no significa necesariamente que ocurra una auditoría (revisión) de la oferta. El órgano de contratación informará al licitador si se requiere una auditoría de la oferta y, en ese caso, enviará la propuesta de costes a la Firma de Consultoría/Auditoría de Contratos que designe para su realización. Recibido el encargo de revisión, la Firma revisa la propuesta del contratista para comprobar que es completa y exacta. Si la oferta de costes se ha preparado correctamente, entonces la Firma procede emitiendo en el informe una opinión favorable. De no ser así, el informe incluirá las salvedades con una explicación de las deficiencias encontradas en la propuesta de costes que deberán tenerse en cuenta para ser excluidos de la fórmula de revisión de precios.

¿Cómo deben formularse las ofertas de costes?

En el PCAP se debe disponer que las ofertas de costes se formularán en el formato digital de un archivo EXCEL de MS-Office. Este es el método preferido de presentación debido a la eficiencia y eficacia.

La exactitud y la integridad de la información de la oferta de costes son primordiales. Para ello, el propio órgano de contratación proporcionará plantillas de Excel para ayudar a los licitadores a incluir todos sus costes de la oferta. Las plantillas, a modo de formulario con campos que deben ser rellenados, contendrán celdas de valores y campos calculados con fórmulas. En todo caso, debe recomendarse al licitador que utilice el formulario que se le facilita con celdas y fórmulas preestablecidas, así como las funciones de cálculo y funciones de Excel para ayudar a prevenir errores matemáticos y mejorar la calidad de su información.

ejemplo de formulario de la hoja(1)

El citado formulario, que incluye elementos que sí serán susceptibles de revisión de precios y de otros que no lo son, estará estructurado de la siguiente forma:

• Tarifas horarias de la mano de obra directa y de los Materiales:

Los datos mínimos necesarios incluyen el desglose de la (s) tarifa (s) de facturación propuestas por:

- hoja(1) coste unitario de la mano de obra directa por cada categoría laboral involucrada en el contrato,

- hoja(2) justificación del valor de la mano de obra directa –base de imputación–,

- hoja(3) justificación del recargo de costes indirectos (“overhead” de producción) de la mano de obra directa,

- hoja(4) justificación del recargo de gastos generales (G&A que no es objeto de revisión de precios),

- hoja(5) coste unitario de materiales,

- hoja(6) justificación del valor de los materiales –base de imputación–,

- hoja(7) justificación recargo de gestión de materiales (OH), y

- hoja(8) cuota de beneficio o metodología de cálculo (no es objeto de revisión de precios).

Si es aplicable, porque lo permite el PCAP, debe proporcionar un resumen sobre viajes, equipos utilizados, subcontratistas y otros costes directos (OCDs) propuestos, que pueden ser, o no, susceptibles de revisión de precios.

• Recargos de costes indirectos

Los recargos de los costes indirectos que se aplican en la tarifa son una parte de la oferta, por lo que las agrupaciones de coste (costes indirectos que se recuperan en la tarifa) y las bases de reparto deben estar apoyados y ser consistentes con el sistema de contabilidad establecido del contratista. El órgano de contratación, en última instancia, apoyado en el informe de la Firma de Consultoría/Auditoría de Contratos, es quién determina la razonabilidad y la admisibilidad de los recargos de costes indirectos en las tarifas del contratista, por lo que la hoja de cálculo también debe ser rellenada con las agrupaciones de coste indirectos y el cálculo de las bases de reparto, para determinar el porcentaje del recargo aplicado en la tarifa de la mano de obra directa y de los materiales para la absorción de los costes indirectos.

• Costes no admisibles

Deberán excluirse de la propuesta los costes los que sean expresamente prohibidos de revisión por las regulaciones reglamentarias (RD 55/2017) y condiciones otras condiciones específicas del contrato, así como los costes mutuamente acordados como no permitidos.

Los costes inadmisibles deben estar identificados y segregados en la "Lista de costes no admisibles" de la hoja de cálculo de la oferta. La razón es que no pueden figurar en ninguna de las agrupaciones de costes indirectos. Dichos costes no admisibles se refieren a los que tengan su origen, por ejemplo, en los gastos financieros, sanciones administrativas que haya sufrido, la cuota del impuesto de sociedades, etc.

Desindexación en la contratación pública. Análisis urgente

#117

Análisis urgente de los efectos que una norma de tipo económico tiene en las normas administrativas de la contratación pública. En este post, por la premura a la que me he referido, únicamente voy a comentar los artículos relativos a los principios comunes de la variación de precios (Arts. 3, 4 y 5 del RD 55/2017), y solo parcialmente. Más adelante, iré haciendo un análisis más sosegado y en profundidad de esta norma que está llamada a tener un peso muy relevante el la contratación pública.

El motivo económico de la Norma, al eliminar la indexación de la Economía al Índice general de Precios de Consumo (IPC), es evitar que se trasladen costes a los bienes y los servicios que no generan valor –en realidad empobrecen– y solo se vinculen sus precios a los determinantes económicos fundamentales de valor que son los costes de producción. Así pues, la variación de precios de los contratos públicos, particularmente los sometidos a revisión periódica y predeterminada, conforme a los requisitos que establece el TRLCSP, queda condicionada a lo establecido en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, y lo previsto en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que la desarrolla.

Y, por ello, la aplicación de este reglamento se produce para establecer los principios aplicables a las revisiones de precios de los contratos cuando existen variaciones constatadas en los costes de los bienes y servicios objeto de la contratación, de tal modo que, en el artículo 3.4 del nuevo reglamento, se establece que “en ausencia de variación en los costes, no se produzca cambio alguno en el valor monetario sujeto a revisión”; y, además, consecuente con 87.3 del vigente TRLCSP (los precios fijados en el contrato podrán ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato), esos “incrementos y disminuciones en los costes susceptibles de revisión darán lugar a revisiones al alza y a la baja, respectivamente” del precio del contrato.

Y me pregunto ¿no se necesitará de algún tipo de comprobación o examen de los costes sometidos por el contratista para ser objeto de la revisión (al alza o a la baja)?. Pero vayamos por partes.

Arranca el artículo 3 con que el régimen de revisión (que debe ser aprobado por el órgano de contratación o la autoridad competente y establecido en los pliegos, con arreglo al artículo 6.3 y artículos 7,8 y 9) deberá tomar como referencia la “estructura de costes de la actividad cuyo valor monetario es objeto de revisión”, es decir la estructura de costes del contrato. Y para establecer y conocer cuál es la “estructura de costes” del contrato no queda más remedio que fijar las normas de costes por las que se regirá el contrato (las reglas contables y las de admisibilidad de los costes) y tampoco queda más remedido que requerir la presentación de las ofertas a los licitadores –referidas a los precios unitarios de la mano de obra directa y de los materiales– con la descomposición de su estimación de los costes en directos e indirectos, separados del beneficio, en lugar de formular una oferta económica a un tanto alzado. Y así podrá ponderarse adecuadamente cada componente de costes (directos e indirectos) en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad.

Hay una pregunta que brota inmediatamente ¿cualquier coste es admisible para ser objeto de revisión?. Al parecer no lo es, porque más adelante, en el artículo 4, se establece el “Principio de eficiencia y buena gestión empresarial” por el que solo que consideran “razonables” los derivados de una “estructura de costes” (no confundir con la estructura de costes del contrato citada en el párrafo anterior) de una empresa “eficiente y bien gestionada” y que “habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato”. ¡¡¡Toma ya!!! ¿cómo se come esto?, …, ¿quién le dice al órgano de contratación que la estructura de costes de una empresa es adecuada?, ¿y en qué momento es adecuada?, ¿y por qué está bien gestionada?, …, ¿quizá porque tiene beneficios?, …, ¿o quizá sea porque tiene un sistema de control interno potente y fiable?.

Y, continúa diciendo (no tiene desperdicio) que “la estructura de costes, que deberá estar justificada en la memoria que acompañe al expediente de contratación o a la norma correspondiente, se determinará atendiendo a las mejores prácticas disponibles en el sector. Para tal fin podrán considerarse indicadores objetivos de eficiencia, como costes unitarios, productividad o calidad del bien o servicio a igualdad de precio”. Vamos a ver, cómo sabe el órgano de contratación que la empresa que reclama la revisión de los costes ha utilizado las mejores prácticas. ¿Acaso le harán la memora justificativa los mismos profesionales independientes que examinan y efectúan los controles documentales y sobre el proceso de producción y sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción referidos en el artículo 87.5 del TRLCSP? ¿qué bases de datos hay que informen sobre las “mejores prácticas en el sector”? ¿se va a fiar el órgano de contratación de lo que le quieran presentar las empresas sin nungún tipo de comprobación?, ¿cuáles son los criterios de eficiencia?, …, ¿quizá sea el coste más bajo (“low cost”) sin tener en cuenta otros elementos de tipo social y medioambiental que también afectan a los costes de la empresa y repercute en el contrato?. ¡¡Ah!!, pero sigue diciendo que “se exigirá el cumplimiento de los requisitos de calidad y obligaciones esenciales estipuladas en las normas de aplicación, pliegos o contratos relativos a la actividad correspondiente, como condición necesaria para la revisión.”

Ahora, lo que me tiene “loco perdido” es el artículo 5 del reglamento. De manera que si esta norma es para hacer la desindexación respecto al IPC, porque no crea valor, va y, sin embargo, los costes de la mano de obra se indexan “al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado”, que normalmente van referenciado, como máximo, al IPC del año (los empleados públicos no paran de perder poder adquisitivo). Y luego decimos, y nos lamentamos, que lo mejor del capital humano nacional emigra al extranjero. Todo muy coherente.

Por último, para terminar este análisis de urgencia, dado que es una norma referida a los costes imputables a los contratos, al menos debería haberse hecho referencia a la Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ver BOE de 23/04/2015), por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción de bienes y servicios, y que es de obligado cumplimiento por las empresas, porque ofrece un marco con el que poder comparar la admisibilidad y asignabilidad de los costes y, consecuentemente, con su revisión al “alza” o a la “baja”. Y lo que se debería haber incluido en el reglamento (se puede subsanar en los pliegos) es la obligación a las empresas adjudicatarias a presentar, y someter a la auditoría, el estado de sus costes incurridos (sí o sí), para compararlos con los presentados en sus ofertas económicas y examinar si los costes admisibles, objeto de revisión, han sido más elevados o más bajos, y así poder hacer el ajuste (al alza o a la baja) que corresponda al precio del contrato.

Ver la continuación del análisis en la entrada #118

Las tarifas de la ingeniería. Una nueva política de compras públicas

#115

Esta entrada ha sido revisada y actualizada el 08/11/2021

Introducción

A raíz del reciente pronunciamiento del TACRC en su resolución nº 1300/2021, del pasado 29 de septiembre, cobra nuevo interés y actualidad el artículo que publiqué en este blog hace ya casi cinco años.

Entonces, explicando el motivo de su publicación lo hacía de la siguiente manera: «Las empresas de ingeniería vuelven a la carga. Recientemente, con ocasión de que aun el Proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público se está tramitando en las Cortes, pues el plazo de enmiendas ha sido ampliado hasta el próximo 4 de febrero de 2017, el diario digital eleconomista.es se hace eco de la presión que se está ejerciendo desde el sector de la ingeniería –ver la noticia que lleva por título: “El Gobierno cumple con las ingenierías y acaba con las subastas electrónicas”– para eliminar la posibilidad de que las administraciones públicas puedan licitar proyectos de carácter intelectual, como son los servicios de ingeniería y arquitectura, a través de subastas electrónicas».

Pues bien, la realidad es que las subastas electrónicas han sido el procedimiento habitual para realizar las adquisiciones de esta naturaleza durante este tiempo. Así que, como entonces decía:

Es recurrente que las empresas de ingeniería manifiesten su malestar porque se ven obligadas a “tirar” sus precios en pujas cada vez más agresivas, cuando no se da el caso –muy frecuente– que se vea desplazada completamente su posibilidad de licitar por las encomiendas de gestión a las empresas públicas INECO y TRAGSA. De manera que para conseguir contratos de las Administraciones –las migajas, según ellos– tienen que ofrecer unos precios tan raquíticos que no solo ponen en peligro su propia supervivencia como empresas, sino que se ve afectada la calidad del servicio que prestan, porque a esos precios les es imposible reclutar a los profesionales (mucho más caros) con la competencia y experiencia que se requiere. Y transcribo de dicho artículo:

«Fernando Argüello, director general del Foro para la Ingeniería de Excelencia (Fidex), incide en que la subasta electrónica es "el culmen de la ingeniería low cost", de forma que el contratante "se asegura que no hay nadie dispuesto a hacer por menos dinero". Una estrategia, a su juicio, que "juega con la desesperación de las empresas", cuya situación se ha deteriorado drásticamente en los últimos años como consecuencia de la severa retracción de la inversión pública».

Pues bien, el Gobierno, en el proyecto de Ley que ha remitido a las Cortes, demuestra que ha tenido sensibilidad hacia este sector descartando, expresamente, que se contraten determinados servicios intelectuales mediante las subastas electrónicas, como los de ingeniería y arquitectura. Falta saber, porque no hay noticia al respecto, si el resto de partidos políticos tienen la misma empatía con esta aspiración y su predisposición es la de no promover cambios, en sentido contrario, en la norma que resulte definitiva.

Además, manifestaba en enero de 2017 que:

En mi opinión, esa excepción no era necesaria, porque tal y como ahora está regulada la subasta electrónica en el (todavía) vigente artículo 148 del TRLCSP, aprobado por RDL 3/2011, que es prácticamente idéntica al Proyecto de la nueva Ley –salvo matizaciones, como es la circunstancia de excluir expresamente los servicios de ingeniería y arquitectura^[1]–, se puede dar completa satisfacción a las demandas de las empresas de ingeniería con solo hacer algunos cambios en las políticas de gestión de la contratación electrónica que promuevan los órganos de contratación. Y ello sin merma en los principios de transparencia, economía y eficiencia que deben observar los responsables de las compras públicas

Pero haciendo la hipótesis de que esa exclusión se va a confirmar en la futura Ley, entonces debería plantearse la cuestión sobre cómo los servicios de tipo intelectual van a ser contratados con un precio justo y razonable.

Así han seguido las cosas, hasta el recurso promovido por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE INGIENERÍA, CONSULTORÍA Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS (TECNIBERIA) y la correspondiente resolución del TACRC. La cuestión práctica es que, ahora, el TACRC, que ha cambiado su doctrina, como dicen Juan Antonio Carrillo Donaire y Antonio Benítez Rufino, esta resolución «supone un espaldarazo jurídico de gran importancia a la intensa actividad de defensa de los intereses legítimos del sector de la consultoría de ingeniería, permitiendo que se tenga en cuenta las particularidades de estos servicios a los efectos de su licitación bajo criterios que no pueden exclusiva ni predominantemente referidos a su coste económico, como sucede con otros servicios menos cualificados o más estandarizados. »

Por tanto, como la forma de abordar las contrataciones de carácter intelectual debe cambiar, es por lo que vuelve a tomar interés y actualidad este artículo.

El entorno de las compras públicas

Hasta ahora, para las entidades públicas, un precio justo y razonable para estos servicios –ya sean los de tipo intelectual, como los de cualquier otra naturaleza– es el que se fija por la subasta (electrónica en este caso), donde prima el precio más bajo. Quedando en un segundo plano –o relegados a la irrelevancia– los aspectos técnicos que sean de difícil (o imposible) cuantificación. Pero debería tomarse en consideración que esta política de compra pública tiene elevados riesgos, en cuanto se refiere a la eficacia en la ejecución del contrato, porque los adjudicatarios –con la vista puesta en sus cuentas de resultados y espoleados por el instinto de supervivencia– no estarán incentivados en aplicar la «materia gris» más cualificada y experimentada (es muy costosa).

Sin embargo, como se puede deducir fácilmente, adquirir servicios de ingeniería está más próximo a la compra compleja –de la clase conocida ahora como «compra pública innovadora»– que otro tipo de servicios que no requieren de una especial cualificación y capacitación intelectual de la mano de obra que los ejecuta (por ejemplo, un servicio de limpieza). Quizá por ello, sea más adecuado y eficiente en ocasiones recurrir, para estas contrataciones, a procedimientos de adjudicación con negociaciones –como es el diálogo competitivo– que a los clásicos procedimientos abiertos y restringidos, pero sin obviarlos en absoluto.

Entonces, si las subastas electrónicas están descartadas ¿cómo contratar servicios de tipo intelectual –particularmente, de ingeniería y arquitectura– a unos precios justos y razonables con la nueva legislación en ciernes?

En primer lugar, debemos ser conscientes que la futuras políticas de compra, con sus consiguientes prácticas, podrían derivar en que los procedimientos abiertos y restringidos se conviertan en “subastas encubiertas”, porque se admite que, para esos procedimientos, el único criterio para adjudicar el contrato sea el precio. Y, además, con unos plazos de adjudicación acelerados, desde la fecha de apretura de las proposiciones. ¿Esto es lo que se quiere?, porque, si es así, en mi opinión no se avanzaría nada.

A mi modo de ver, el diagnóstico de la situación es claro: seguimos en el mismo sitio, porque las políticas de compra son arcaicas.

Nota importante: debe distinguirse, a efectos de los asuntos que se analizan en este artículo, entre «política de compra» y «procedimiento de compra (o de adjudicación)». Los procedimientos de compra o adjudicación vigentes, así como los previstos en la nueva ley, no son ni están obsoletos, en absoluto. En cambio, la política de compras imperante en las entidades públicas, entendida aquélla como el conjunto de prácticas o pautas que generan la adquisición de obras, bienes y servicios para sus operaciones habituales, sí que están anticuadas y son poco eficaces (sin entrar a valorar y discutir otros hechos como son los que propician el fraude y la corrupción).

Ahora, con los procedimientos de adjudicación que disponemos ¿cuál es la política de compra que debería desarrollarse para alcanzar un precio justo y razonable en las adquisiciones como las de ingeniería, arquitectura e incluso la consultoría?.

La política de compra públicas y las prácticas eficaces y transparentes –que sí son realmente novedosas– para dichas contrataciones, son las que describo seguidamente en este artículo.

Parto del principio de que los órganos de contratación tienen la obligación de cuidar porque el precio del contrato sea estimado correctamente, atendiendo al precio general del mercado. Y que dicho precio de mercado, en las empresas que producen bienes y servicios, está soportado y comienza a formarse con base en sus costes de producción, de tal manera que aquéllas que no son competitivas –es decir, las tienen unos costes medios de producción que superan a los costes medios de la competencia– corren el riesgo de quedar expulsadas del mercado si no consiguen obtener, al menos, una diferencia positiva entre su ingreso y coste marginales (el límite para producir con máxima eficiencia es cuando ambos se igualan). Comprenderá el amable lector que no me detenga a explicar la afirmación que acabo de hacer, pues no es el objetivo de este post disertar sobre cuestiones de Teoría Económica.

Por lo tanto, a la hora de fijar el órgano de contratación el «presupuesto base de la licitación» debería tener información precisa acerca de los «costes medios» de producción que se manejan en el mercado respecto del objeto que planea adquirir, que en el caso de contrataciones de ingeniería o arquitectura –en general: intelectuales– se refieren a las diferentes categorías de trabajadores (según tipo de especialidad, capacidad, destreza y experiencia) y de los materiales involucrados en la prestación del contrato. Y conocer que ninguna empresa juiciosa va a involucrar recursos en la producción que provoquen unos «costes marginales» superiores a su «ingreso marginal», de ahí que se vean impelidas a aplicar en los contratos que les han sido adjudicados a través subastas en las que han pujado con un precio muy agresivo, recursos humanos con menores capacidades y experiencia, porque su coste unitario es sensiblemente menor.

Esta política de compras en prestaciones de ingeniería, consistente en dejar que las pujas en la subasta hagan su «trabajo» de fijación del precio, derivan en efectos indeseables durante la ejecución del contrato, como la experiencia ha venido a demostrar. Y se puede afirmar que aquellos precios adjudicados en subastas no son justos ni razonables, si los ponemos al nivel de las capacidades y de la experiencia exigidos en los pliegos técnicos respecto de los trabajadores involucrados.

Adquisiciones de carácter intelectual mediante precio fijo en lugar de coste reembolsable

Un contrato de coste reembolsable es aquel en el que se establece su pago por los costes incurridos admisibles que haya declarado el contratista y que son comprobados por el órgano de contratación, en la medida en que se estipulan las reglas contables y de la asignación/imputación de los costes de producción al objeto del contrato y la metodología de cálculo del beneficio.

Debido a que los contratos de coste reembolsable se contemplan en la nueva Ley 9/2017 (LCSP) para aquellos contratos en los que, tras la tramitación de un procedimiento con negociaciones (negociado, diálogo competitivo y asociación para la innovación), las prestaciones deban iniciarse con un precio provisional, porque la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio final sea posible ya que no se tiene referencias sobre los costes de prestaciones análogas, debemos suponer que sí se dispone de ellas en los contratos que contengan prestaciones de carácter intelectual, por lo que estas contrataciones serán de precio fijo, ya que el precio definitivo se establece en el acto de la adjudicación.

Un contrato de precio fijo, como los que, principalmente, se producen en procedimientos abiertos y restringidos, establece un precio que típicamente no está sujeto a ningún ajuste de los costes incurridos del contratista en la ejecución del contrato y que le permiten facturar después de la realización de ciertas tareas o hitos sobre la base de un precio cierto establecido en la adjudicación. Sin embargo, esto no significa que el precio sea inamovible, porque los precios fijados en los contratos del sector público pueden ser revisados y ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

Sin embargo, todos los contratos requieren, durante la fase de preparación de la contratación, de una estimación del coste total de las prestaciones, como base de su consistencia con el «precio de mercado», y con el propósito de determinar un valor –también estimado– del presupuesto base de licitación que será el límite máximo de gasto que el órgano de contratación púede comprometer.

Nota importante: Hasta el momento, solo conozco revisiones y ajuste en el precio de los contratos siempre «al alza», porque hayan variado las condiciones económicas de costes que acaezcan durante su ejecución. Sin embargo, las revisiones periódicas y predeterminadas, a las que hace referencia la vigente LCSP, no van dirigidas, como de costumbre, a producir revisiones al «alza», sino que también pueden ser a la «baja».

En los contratos de servicios y suministro también cabe la revisión de precios, pero solo en aquellos de prestación sucesiva cuya duración rebase los cinco años y en los que el periodo de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato también supera los cinco años, pero únicamente si dichas inversiones no son susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización es antieconómica.

Por lo tanto, los ajustes en el precio de los contratos que estamos analizando en este post –los que contienen prestaciones intelectuales– no van a poder ser manejadas las oscilaciones en los costes de producción con la «revisión de precios», ya que difícilmente superará su duración los cinco años y no habrá inversiones específicas que debe recuperar el contratista, sino que debe ser tratados como «variaciones de precios», es decir la «herramienta» de ajuste que proporciona el artículo 102.6 de la LCSP, porque la naturaleza y el objeto del contrato –por ejemplo, de ingeniería– lo permiten (los resultados se pueden medir con respecto a objetivos de plazos o de rendimiento). En consecuencia, debería ser una política habitual de las compras públicas incluir cláusulas de «variación de precios» en función del cumplimiento o incumplimiento de un determinado objetivo de rendimiento^[2], y debiendo establecerse con precisión los supuestos en los que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso por los costes de producción más el beneficio industrial.

En este momento es necesario recordar que el precio del contrato puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten. Este modo de formular el precio del contrato es especialmente adecuado cuando la prestación se refiere a unidades de mano de obra y materiales que se ejecutan o entregan. Tampoco hay que olvidar lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP en cuanto a la formulación del presupuesto base de licitación, el desglose de los costes (directos, indirectos y otros eventuales gastos) indicados apropiadamente en PCAP, así como de los salarios de las personas empleadas para su ejecución que formen parte del precio total del contrato y especificados de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales, si bien, lo más probable, es que sus salarios de estos trabajadores sean sensiblemente superiores a los figuren en el convenio laboral de referencia.

En los contratos de tipo intelectual (típicamente los de ingeniería, arquitectura y consultoría) que se ejecutan mediante el tiempo aplicado por trabajadores de diferentes categorías laborales –clasificados conforme a su especialización, competencia y capacitación, nivel de experiencia y responsabilidad– el tipo de unidad por la que se mide el precio, expresado en euros, es la «tarifa» horaria –y en el caso que los hubiera, también la «tarifa» o «precio» unitario de los materiales–.

Sólo el tiempo (normalmente expresado en horas) que aplican los trabajadores que realizan tareas o actividades directamente relacionados con el servicio o el producto prestado compone la «tarifa» de la mano de obra directa (MOD).

Habitualmente, el valor de la «tarifa» de la MOD y de los materiales, la que se utilizará para estimar el presupuesto base de licitación, es la suma de los siguientes componentes:

• (1) el coste directo horario unitario de MOD
• (2) el coste directo unitario de los materiales, si los hubiera.
• (3) el recargo de costes indirectos de producción, también llamado Overhead (OH).
• (4) el recargo de gastos generales y de administración (GyA)
• (5) el beneficio (B)

En una contratación de precio fijo, como es el caso de una adjudicación en un procedimiento abierto, el precio del contrato se determina y se fija en el momento de la adjudicación. Sin embargo, para dar satisfacción los intereses generales de la Administración, que requiere precios justos y razonables para sus adquisiciones de bienes y de servicios, y hacerlos compatibles con los intereses de los licitadores (las empresas del sector de la ingeniería, arquitectura y consultoría) que reclaman, también, una justa retribución acorde al esfuerzo y los riesgos asumidos y sin merma de la calidad en sus prestaciones, se hace necesario un cambio en las políticas que desarrollan las compras públicas, como las que se proponen seguidamente.

Nueva política en las compras públicas mediante el procedimiento abierto o restringido de adjudicación

En los procedimientos de adjudicación abiertos (incluido el abierto simplificado) y restringidos, en los que el precio es uno de los componentes de valoración de las ofertas, este elemento debería ser formulado por el licitador en términos de precios unitarios (tarifas), debiendo ser acompañados de las siguientes pautas:

• Incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, los cuales deberán estar relacionados con el coste de producción, ya que este es la expresión económica de los factores y recursos consumidos en la actividad, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación (por ejemplo, el coste realmente incurrido por la calidad de los recursos, el tiempo empleado y el rendimiento obtenido) de manera que el precio sea determinable en todo caso.
• Solicitar las ofertas económicas descomponiendo la tarifa (precio unitario de la propuesta) en sus factores de coste y beneficio.
  
  A estos efectos se pueden pedir a los licitadores sus ofertas con base en los costes históricos (referidos, por ejemplo, a las últimas cuentas anuales que hayan sido aprobadas y estén depositadas en el Registro Mercantil)^[3]; o hacer una estimación de los costes de la tarifa durante el periodo de ejecución del contrato. Pero esta última modalidad solamente se recomienda su utilización en los procedimientos de adjudicación con negociaciones, en contrataciones con un precio provisional y con el límite establecido de precio máximo, porque estarán sometidas a la «auditoría de contrato».
• Establecimiento en los pliegos de la norma de costes aplicable para calcular la tarifa y señalamiento expreso de los costes prohibidos, que no son admisibles de imputación al contrato, por lo que deben estar identificados y segregados apropiadamente.
• Establecimiento de criterios objetivos de adjudicación respecto del precio que valoren el porcentaje de beneficio propuesto y la metodología correcta para calcular los costes de la tarifa que deben ser consistentes con la cantidad y calidad de los factores de producción y los recursos consumidos en la ejecución del contrato.
  
  Si la tarifa está basada en costes históricos, como se recomienda, es evidente que cada empresa tendrá, de manera singular, sus propios costes de producción, que debe recuperar. Por ello, para una cantidad y calidad requerida de factores de producción el elemento objetivo de valoración que es diferencial es el porcentaje de beneficio sobre los costes históricos que se propone en la tarifa. A mayor porcentaje de beneficio, menor sería la valoración de la oferta económica.
  
  En dicho porcentaje de beneficio, las empresas que concurran deberían absorber la hipotética variación al alza que se produzca en sus costes de producción (de los factores y recursos empleados) y que afecten a la tarifa, desde un ejercicio pasado, en el que se hace la oferta económica, a otro futuro en el que se ejecuta el contrato.
  
  También debería ser objeto de valoración la claridad y la forma correcta en que se calcula el valor de la tarifa que se oferta, porque de esta manera permitirá identificar la propuesta que presenta la mejor relación coste-eficacia, conforme al artículo 145 de la LCSP.
• A posteriori, una vez concluido el contrato, el órgano de contratación podría comprobar los costes reales de la tarifa aplicada por adjudicatario durante el periodo de ejecución, en el caso de que se hubiera establecido la cláusula de «variación de precios» (artículo 102.6 de la LCSP). Para determinar la variación, podría examinar los datos de soporte que contengan los registros de la contabilidad del contratista la cerrada y aprobada y que corresponda a los ejercicios contables en los que se realizara la ejecución del contrato, y los de gestión, en los que registre los recursos y factores aplicados en la ejecución del contrato.
  
  Una vez comprobados los costes de la tarifa real de la MOD –y en su caso los materiales–, se comparan con los de la tarifa ofertada. Si los costes de la tarifa real son mayores que los de la tarifa ofertada, la diferencia en contra del adjudicatario (principio de riesgo y ventura) habría sido absorbida por el beneficio que propuso. En cambio, si los costes de la tarifa real son menores que los de la tarifa propuesta –y adjudicada–, en virtud de la cláusula de «variación de precios», si ha habido un incumplimiento con respecto de los objetivos del plazo o del rendimiento, se aplicaría una variación del precio a la baja.

Conclusiones

1. Estas políticas descritas permiten compatibilizar los requerimientos de transparencia, economía y eficacia de las compras públicas con las aspiraciones de las empresas del sector de la ingeniería, arquitectura y consultoría
2. Proporciona un cambio mucho más eficiente de visión y de gestión de las compras públicas.

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¹ En el artículo 143.2 del Proyecto de la nueva Ley se dispone que la “subasta electrónica podrá emplearse en los procedimientos abiertos, en los restringidos, y en las licitaciones con negociación”, pero determina el cumplimiento de dos requisitos:

1. ) que las especificaciones del contrato estén establecidas de manera precisa en los pliegos, y
2. ) que las prestaciones no tengan carácter intelectual, como los servicios de “ingeniería y arquitectura”. Y, por tanto, éstos quedan excluidos de la subasta electrónica.

² A estos efectos, deberá entenderse por “rendimiento”, según la RAE: "2. m. Proporción entre el producto o el resultado obtenido y los medios utilizados.”, siendo los medios utilizados tanto de los factores de producción y de la organización de la empresa, donde todos ellos tienen un coste medible. Por tanto, el “rendimiento” también puede ser establecido en términos que relacionan “el resultado obtenido” y el valor, o “coste completo”, de los medios utilizado, por lo que habiendo cambios en dicho coste justificarían una “variación en el precio” del contrato.

³ En la obra «Planificación y racionalización de la compra pública» se explica cómo solicitar a los licitadores sus ofertas con descomposición del precio en los costes y el beneficio industrial.

Seguros

#101

Introducción

Siguiendo con la serie de entradas dedicadas al tratamiento de algunos de los tipos específicos de coste –como la amortización, arrendamiento, …, etc, de los que ya me he ocupado en el blog–, este post proporciona la guía para la revisión de los programas de aseguramiento de los contratistas^[1]. Algunas consideraciones concernientes a la asignabilidad de los costes de seguros están recogidas en la Norma novena de NODECOS, en la parte referida a los costes indirectos de funciones de gestión centralizadas.

Los contratos de seguros que normalmente celebran los contratistas son generados por:

• (1) Seguros requeridos por el contrato público.
• (2) Seguros relacionados con las operaciones normales del negocio.
• (3) Seguros que se mantienen debido a requisitos legales, y
• (4) Seguros que mantienen como parte de beneficios sociales de los empleados.

En el desarrollo de un programa de auditoría de contratos, se debe considerar:

• (1) la materialidad de los importes de las primas que intervienen para cada tipo de seguro,
• (2) los tipos y cantidades de cobertura de riesgos incluidos en los programas de seguro,
• (3) la eficacia de la gestión del contratista en relación con la función de aseguramiento, y
• (4) las políticas, procedimientos y operaciones del contratista para la eliminación de los riesgos potenciales que causarán la contingencia asegurada.

Los costes del seguro se incluyen normalmente en agrupaciones de gastos generales para su asignación a todos los objetivos de coste beneficiados por estos servicios. Las primas de seguros son cantidades satisfechas a una entidad para cubrir, principalmente, pero no de manera exclusiva, el riesgo de contingencias y/o daños que afecten a los activos de la empresa. Sin embargo, no son admisibles como costes del contrato –y así se determinará expresamente en el PCAP– las contingencias que tengan una naturaleza financiera, es decir las que cubren riesgos de insolvencia de créditos no comerciales y el riesgo de tipo de cambio en moneda extranjera –seguros de cambio–. Sin embargo, algunas de las referidas al personal, como se comenta más abajo, sí que será aceptable su asignación al contrato.

Los seguros que se tratan en esta entrada son diferentes a los obligatorios, como las cotizaciones a la Seguridad Social y responsabilidad civil general empresarial, que, en cualquier caso, son admisibles de imputación al contrato.

Cobertura de algunos seguros a terceros

En los casos en que se requiera en el PCAP la constitución de un «seguro de responsabilidad civil a terceros», será asignable al contrato cuando la cobertura del seguro abarque contingencias de terceros tales como:

• (1) salarios y compensaciones de los trabajadores,
• (2) responsabilidad medioambiental,
• (3) responsabilidad general integral de accidentes,
• (4) responsabilidad integral de vehículos (lesiones corporales y daños a la propiedad), y
• (5) otros tipos de seguro de responsabilidad que sean necesarios.

Además, el PCAP puede disponer que el órgano de contratación tiene el derecho a revisar los planes de seguro de los contratistas, para que pueda aprobar, con antelación suficiente, el alcance, cantidad y periodo de los que serán admisibles para su imputación al contrato. Esta aprobación, sin embargo, no releva al auditor de contratos de la responsabilidad de revisar los costes de las primas para evaluar la admisibilidad, razonabilidad y la asignabilidad al contrato.

Programa de aseguramiento del contratista

Además de la cobertura de los seguros obligatorios que pueden requerirse en el PCAP, como hemos visto anteriormente, los contratistas suelen tener otros tipos de seguros, tales como beneficios sanitarios y bienestar para los empleados, seguros de accidentes, responsabilidad civil general^[2], etc., que no se requieren de forma obligatoria al contratista por el contrato y que tampoco se exige una aprobación específica de ellos por el órgano de contratación.

Al lado de los anteriores, el contratista puede tener suscrito algún otro tipo de aseguramiento que cubre contingencias ajenas a lo que normalmente es exigible en la protección del patrimonio de la empresa, sino que lo protegido es el patrimonio de los propios administradores, socios, consejeros y directivos de la empresa frente a sus responsabilidades de buena gestión empresarial y por los perjuicios económicos que le causen a la sociedad/empresa, los proveedores o los clientes, y a los trabajadores. A estos efectos, el PCAP debe disponer que son inaceptables como costes del contrato los aseguramientos que cubren de las reclamaciones que puedan sufrir por una inadecuada gestión, en particular, y sin ser una lista exhaustiva, tales como:

1. Responsabilidad Civil por faltas, errores o negligencias cometidos durante la gestión empresarial.
2. Lo mismo pero en empresas participadas o filiales.
3. La responsabilidad que pudiera derivarse de condenas judiciales firmes por prácticas de empleo incorrectas, aunque sean cometidas de forma involuntaria, o por discriminación en el empleo, acoso sexual, etc.
4. Los gastos de defensa que hubiera de soportar por alguna de las situaciones anteriores.
5. Gastos de restitución de la imagen que hubiera podido resultar dañada como consecuencia de una reclamación cubierta por la póliza del seguro.
6. Las fianzas y avales que pudieran ser exigidos para garantizar la libertad provisional.

Por ello, el órgano de contratación puede establecer en el PCAP su derecho a revisar el programa de aseguramiento del contratista, para la negociación posterior de los costes que son asignables al contrato, o puede limitarse a la verificación del programa de aseguramiento del contratista que le proporciona una protección adecuada en consonancia con los tipos de riesgos que implica. En esa revisión, por sí sola, no constituye una base suficiente para la aceptación de los costes de las primas relacionadas. Por lo tanto, en los casos en que los gastos del programa de aseguramiento de contingencias y riesgos cubiertos sea significativo para los costes del contrato, según su importancia relativa, el auditor debe revisar los programas de seguros del contratista para establecer si dichos costes son necesarios, razonables y asignables al contrato.

Admisibilidad del coste de los seguros

De conformidad con la norma de registro y valoración 2ª del PGC 2007, referida al inmovilizado material, en el precio de adquisición se incluyen, entre otros gastos, los de aseguramiento. Por tanto, las primas de seguro pagadas en las adquisiciones de inmovilizado material –al igual que cualquier otro gasto corriente que incremente su valor de adquisición– no son admisibles de asignación a los contratos –y así debe recogerse de manera expresa en el PCAP– porque, de lo contrarío, habría una doble imputación de costes: (1) el debido al gasto facturado por la prima de seguro; y (2) la parte correspondiente a la depreciación del inmovilizado. Asimismo, dichos seguros deben estar informados debidamente en la Memoria de las Cuentas Anuales, porque en caso contrario no serán declarados admisibles para incrementar el valor de los activos y, consecuentemente, el coste de la cuota de amortización deberá ser ajustada. Lo mismo cabe decir para el inmovilizado intangible.

De conformidad con la norma de registro y valoración 1ª del PGC 2007, referida a las existencias, en el precio de adquisición se incluyen, entre otros gastos, los de aseguramiento. Por tanto, las primas de seguro pagadas en las adquisiciones de existencias –al igual que cualquier otro gasto corriente que incremente su valor de adquisición– no son admisibles de asignación a los contratos –y así debe recogerse de manera expresa en el PCAP– porque, de lo contrarío, habría una doble imputación de costes: (1) el debido al gasto facturado por la prima de seguro; y (2) a la del valor incrementado de los materiales por el seguro. Asimismo, dichos seguros deben estar informados debidamente en la Memoria de las Cuentas Anuales, porque en caso contrario no serán declarados admisibles para incrementar del material asignado al contrato.

Con respecto a los denominados «pasivos por retribuciones a largo plazo al personal», recogidos en la norma de registro y valoración 16ª del PGC 2007, éstos tienen la consideración de retribuciones a largo plazo al personal que suponen una compensación económica a satisfacer con carácter diferido, respecto al momento en el que se presta el servicio. En concreto se refieren a las aportaciones y/o contribuciones a planes de pensiones, pero que solo son admisibles de imputación al contrato –y así debe figurar expresamente en el PCAP– cuando la entidad aseguradora no es parte vinculada con la empresa del contratista según se define en la norma de elaboración de cuentas anuales.

El auditor de contratos deberá prestar atención al apartado de la Memoria de las Cuentas Anuales referido a las «operaciones con partes vinculadas», particularmente las que informen sobre aportaciones a planes de pensiones y seguros de vida, para evaluar la admisibilidad al contrato de estos seguros. Asimismo, deberá prestar atención sobre el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de «alta dirección y los miembros del órgano de administración», cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. Asimismo, se incluirá información sobre indemnizaciones por cese y pagos basados en instrumentos de patrimonio. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representen. Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo, recogiendo separadamente los correspondientes al personal de alta dirección de los relativos a los miembros del órgano de administración. Ninguno de los anteriores son admisibles de imputación al contrato –y así debe reflejarse expresamente esta prohibición en el PCAP–.

Coste del seguro de compras

El seguro de las compras, obtenido de los transportistas, conforme establecen las normas de registro y valoración del PGC mencionadas, incrementan el precio de adquisición del inmovilizado y de las existencias. Sin embargo, el auditor de contratos debe incluir en el programa de la auditoría unos procedimientos apropiados para realizar un examen adecuado de las pólizas de seguros individuales de las compras con el fin de verificar que las indicaciones de la cobertura no sean excesivas, o duplicada, o se apliquen irrazonables tarifas en la prima. Durante algunos periodos en los que hay una alta competencia en el sector de los seguros, sobre todo en los transportes internacionales por vía marítima, los costes de estas primas disminuyen. Por lo tanto, el auditor debe determinar si el contratista solicita cotizaciones competitivas periódicamente para determinar tendencias de los precios a la baja y si éstos se reflejan en las primas pagadas.

Costes de «autoseguros»

El «auto-seguro»^[3] es una situación en la que una persona, física o jurídica, soporta con su patrimonio las consecuencias económicas derivadas de sus propios riesgos, sin intervención de ninguna entidad aseguradora. Este sistema, aunque no con frecuencia, es practicado por grandes empresas, que periódicamente van constituyendo un fondo económico, de «previsión de riesgos», con el que hacer frente a posibles propios siniestros.

No obstante, este procedimiento, en cuanto elimina la comunidad y dispersión de riesgos, no puede ser considerado como seguro en sentido rigurosamente técnico. En todo caso, no debe confundirse la situación de «autoseguros» con la de propio asegurador (auto-asunción del riesgo), pues aunque en ambos casos es nota común la inexistencia de entidad aseguradora, en el «auto-seguro», con mayor o menor rigor técnico y financiero, hay una masa de bienes destinada a la compensación de posibles siniestros, mientras que esta previsión no existe en el propio asegurador que, normalmente, carece de un fondo económico para hacer frente a los riesgos a su cargo.

Elección del contratista por hacer su «auto-seguro»

Los contratistas pueden optar por proporcionarse una cobertura de ciertos riesgos acudiendo a sus propios recursos en el marco de un programa de auto-seguro. La decisión del contratista para auto-asegurarse debería basarse en que la cobertura proporcionada por el auto-seguro es un coste menor que el que obtendría de una cobertura equivalente de una compañía aseguradora.

Si elige el contratista el auto-seguro, la manera en que lo hace es constituyendo, en el momento en que nace una obligación de cuantía indeterminada, un pasivo exigible no financiero (cuentas del subgrupo 14 – “provisiones” del PGC 2007) con cargo a cuentas de gastos –normalmente «servicios exteriores»– del ejercicio corriente pertenecientes al Grupo 6 del PGC y de gastos financieros que recogen carga financiera por los ajustes de valor de las provisiones por actualización financiera.

Admisibilidad de los costes y aprobaciones para el «auto-aseguramiento»

La Norma 15ª del PGC 2007 establece que se reconocerá como provisiones los pasivos que resulten indeterminados respecto a su importe o fecha en que se cancelarán. En el caso de obligaciones implícitas o tácitas, su nacimiento se sitúa en la expectativa creada por la empresa frente a terceros de asunción de la asunción de una obligación por parte de aquélla. Pues bien, en este contexto aparecen las operaciones de «auto-aseguramiento».

La cuenta de subgrupo 14 del PGC 2007, en la que se recoge el fondo que cubre el riesgo futuro, se constituye, como se ha explicado, cargando a cuentas de gasto corriente del ejercicio. Estas cuentas de gastos deben ser segregadas para su imputación como costes, pues solo cuando se materialice el riesgo cubierto por la “provisión” y se haga el correspondiente pago será imputable al contrato. Pero solo serán imputables a los contratos como coste (y así debe constar en el PCAP), los riesgos efectivamente materializados en el ejercicio corriente cubiertos por el programa de auto-aseguramiento y que afecten a operaciones relacionadas con el contrato. Como no se conoce, en el momento de constituir la “provisión” el importe final del riesgo, éste puede superar o no alcanzar la “provisión” constituida. En caso que la supere, será admisible como coste el gasto adicional, si es que se puede relacionar con el contrato, y que la complete. En caso contrario, solo el riesgo realmente materializado y relacionado con el contrato será el coste admisible de asignación.

En la presentación de ofertas económicas, el contratista deberá proporcionar su previsión del programa de auto-aseguramiento que abarque el periodo del contrato para su aprobación, en su caso, por el órgano de contratación conforme a lo dispuesto en el párrafo siguiente.

El órgano de contratación puede establecer en el PCAP las limitaciones de los programas de auto-seguro, o si éstos deben presentarse para su aprobación, cuando el 50 por ciento o más de los costes de aseguramiento incurridos por el contratista correspondan a auto-seguro y sean asignables al contrato. Asimismo, puede establecer el PCAP que el órgano de contratación se reserva el derecho de aprobar los costes correspondientes al auto-seguros cuando compruebe que la aplicación de dichos programas redundan en un mejor interés para los intereses de la Administración.

El uso de cotizaciones de los corredores de seguro es una técnica de estimación del auto-seguro en la que los contratistas pueden basarse para representar su pérdida promedio proyectada. Aunque en realidad no suscriben la prima del seguro, utilizan el presupuesto para determinar los costes que se habría incurrido si la cobertura de seguro hubiera sido contratada. La utilización de estas cotizaciones para estimar los costes de auto-seguro para el periodo en que se desarrolla el contrato se considera una técnica de estimación aceptable del contratista para determinar la pérdida promedio proyectada del periodo.

Consideraciones de auditoría de contratos

Cuando se revisa el programa de auto-seguro del contratista, el auditor de contratos debe evaluar:

1. la tipología de los riesgos cubiertos y la naturaleza de los riesgos que asume el contratista,
2. la comparativa de los costes del programa, incluyendo los costes de administración del auto-seguro por su propio personal administrativo (salarios, servicios exteriores, suministros, amortizaciones, ..., etc),
3. eficacia de los procedimientos internos de control y de gestión de la empresa,
4. la equidad del tratamiento contable de los costes de auto-seguro desde el punto de vista del plan de financiación y asignación de los costos,
5. el mantenimiento del pasivo no financiero (“provisión”) de conformidad con las normas del PCG 2007,
6. si se han tenido en cuenta todos los gastos de administración del programa de auto-seguro y que resulta más económico que contratarlo en una compañía de seguros, y
7. si el contratista tiene un personal que está capacitado para procesar las reclamaciones y si el sistema tiene controles internos adecuados para asegurar el pago exacto de las reclamaciones de los empleados o de terceros.

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¹ Véase FAR 31.205-19 referida a las consideraciones básicas concernientes a la asignabilidad a los contratos de los seguros. Disponible en web: https://www.acquisition.gov/?q=/browse/far/31
² Proporcionan una protección del patrimonio de los asegurados –empresas– con garantías más amplias y que atienden una diversidad abundante de circunstancias susceptibles de causar daños a terceros: desde la explotación de la actividad, pasando por la entrega de productos o la realización de trabajos en todo el mundo, hasta la contaminación medioambiental accidental o repentina; incluso si están destinadas a cubrir la indemnización que esté obligado a efectuar el asegurado a cualquiera de sus trabajadores, por las consecuencias de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo en los cuales tenga responsabilidad, y que le causen al trabajador la muerte, invalidez, incapacidad o vulneren la facultad humana más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, en virtud de lo establecido en el capítulo IV de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
³ Véase en web diccionario “babylon”: http://diccionario.babylon-software.com/autoseguro/

Asociación para la innovación

#96

Cuando publico este post nos encontramos a pocos días de que se desplieguen los efectos jurídicos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, ante el vencimiento del plazo de transposición a nuestro Derecho positivo, el 18 de abril de 2016.

La falta de transposición, y el posible efecto directo de alguno de los preceptos de la Directiva, hará que los órganos de contratación tengan a su alcance un nuevo procedimiento de contratación: la «asociación para la innovación».

Conforme argumentan los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (TACP), en su documento de trabajo aprobado en reunión del 1 de marzo de 2016, cuando el precepto de la directiva es claro, preciso e incondicionado, como son los casos en el que se establecen para el poder adjudicador unas obligaciones detalladas, por ejemplo los relativos a los procedimientos de adjudicación de los contratos, entonces procede la aplicación del efecto directo. Y remata: “la consecuencia del efecto directo es la aplicación del precepto de la Directiva, desplazando cualquier norma nacional de sentido contrario”.

En particular, sobre este nuevo procedimiento de adjudicación –«asociación para la innovación»– que la Directiva introduce en el artículo 31, toda vez que no estaba previsto en la Directiva 2004/18/CE y tampoco se contempla en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en el documento de trabajo de los TACP se afirma que este “precepto cumple con los requisitos para tener efecto directo” y, por lo tanto, podrá ser utilizado por los órganos de contratación como procedimiento de adjudicación.

Sin entrar en cómo prevé la regulación de la «asociación para la innovación» el anteproyecto de la futura Ley nacional de contratación pública, pues prácticamente transcribe –aunque de manera algo caótica– los preceptos de la Directiva, me basaré en ésta para hacer un análisis sobre cómo debería ser la práctica de este nuevo procedimiento por los poderes adjudicadores.

El objeto de las contrataciones por este nuevo procedimiento –«asociación para la innovación»– podrá ser el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores, que entran en la categoría de «compra pública innovadora», porque como señala la Directiva en el considerando nº 49: “Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”. Y dicho procedimiento específico no es otro que la «asociación para la innovación» creado «ad hoc» que debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una relación contractual a largo plazo con el adjudicatario con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición –estableciendo dos fases nítidamente diferenciadas en el procedimiento, pero contiguas y sin solución de continuidad con el licitador que resulte adjudicatario– de nuevos productos, servicios u obras “innovadores”, pero siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones –es decir, ajustándose a las especificaciones técnicas, las necesidades que debe satisfacer, el rendimiento, etc– y de costes.

Hubiera sido deseable que, en relación a los acuerdos sobre los costes, la Directiva desarrollara los aspectos inherentes a la admisibilidad –asignabilidad y razonabilidad– para permitir su reembolso a los candidatos a la adjudicación –en la fase del procedimiento en la que se realiza el desarrollo de la solución que posteriormente será la elegida– y al licitador adjudicatario cuando realice la prestación derivada de la investigación y desarrollo. Sin embargo, tiene la virtud de dejar el campo abierto, sin “puertas”, para la negociación de todos los aspectos del contrato que sean relevantes –como lo son los costes–, debiendo ser adjudicados (no es una opción) “únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras”.

A la vista de lo dicho, son irrelevantes otros criterios de adjudicación, como pudieran ser los medioambientales y sociales, porque en este procedimiento de adjudicación lo que prevalece es el objetivo de obtener bienes, productos y servicios con el “necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado”. Es más, sin mencionarlo expresamente, se diría que, con la finalidad de favorecer la competencia, se desea que todas las adquisiciones innovadoras tengan una “arquitectura” abierta, lo que facilita las actualizaciones posteriores y permite mayor competitividad para esas “upgrades”^[1] con su apertura a una mayor cantidad de agentes económicos.

En este procedimiento, como el los demás, la Directiva requiere del cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato y no discriminación en la contratación, prescribiendo la obtención del mayor nivel de competitividad en la licitación. Por ello, en las asociaciones para la innovación, cualquier operador económico, enterado por la publicidad de la convocatoria de licitación, podrá presentar su solicitud como «candidato».

Como he referido anteriormente, este nuevo procedimiento de contratación de «asociación para la innovación» consta de una etapa previa, o preliminar, de preparación –«consulta preliminar del mercado»–, que no es propia de este procedimiento sino común a todas las contrataciones, y las fases que le son propias estando bien diferenciadas.

Etapa preliminar de preparación

La primera, la preliminar, se inicia con la comunicación de la necesidad que debe satisfacer la entidad pública con esta adquisición innovadora. Tiene gran importancia porque en ella se realiza lo que se denomina como «consultas preliminares del mercado»^[2], en la que el poder adjudicador hace una concreción de su necesidad de manera precisa, para que los operadores económicos interesados puedan decidir si solicitan su candidatura al procedimiento de contratación y, en su caso más adelante, poder ofrecer la solución que proponen.

En esta fase preliminar también se realizan los pliegos del contrato. En los de prescripciones técnicas se identificarán las especificaciones del objeto de la asociación para la innovación. Y, en los de cláusulas administrativas particulares, además de las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial; la estructura y duración de la asociación; las cláusulas de «auditoría de contrato»; la norma de costes aplicable y los costes expresamente inadmisibles; las condiciones para el abono de las compensaciones que el órgano de contratación debe realizar –costes reclamados y determinados como admisibles por la «auditoría de contratos»–; entre otras, también se debe indicar, particularmente, cuáles son los elementos que constituyen los requisitos mínimos que deben cumplir los aspirantes a candidatos. Esta facultad está abierta y, por tanto, puede el poder adjudicador exigir el requisito de sometimiento de los candidatos y adjudicatarios a la «auditoría de contratos»^[3], con la finalidad de garantizar un precio prudente, razonable y que sea consecuente con el esfuerzo aportado y el riesgo asumido por los agentes económicos, tanto en el desarrollo de la solución innovadora como en la posterior ejecución de la obra, servicio o producto innovador que se adquiera.

Asimismo, como la asociación para la innovación tiene por finalidad desarrollar obras, productos y servicios innovadores, que luego pueden ser comprados si tienen la calidad y el rendimiento requerido y responden a los costes máximos acordados entre el poder adjudicador y los participantes, se hace necesario –al amparo del párrafo segundo del artículo 40 de la Directiva 2014/24/UE– que la autoridad contratante obtenga en esta fase preliminar los servicios de asesoramiento de la «auditoría de contratos»^[4], para que ésta le proporcione los resultados de sus análisis, evaluaciones y comprobaciones sobre:

• el sistema de contabilidad de costes de los licitadores, si es adecuado y cumple con los requisitos establecidos; y
• la consistencia del sistema de control interno de estimación y preparación de ofertas.

A estos efectos, los aspirantes interesados en el procedimiento de contratación deberían cumplimentar una encuesta de «estudio prospectivo del contratista» para la verificación, por el equipo de asesoramiento de «auditoría de contratos», de sus sistemas de contabilidad de costes y del control interno de estimación y preparación de las ofertas.

Establece la Directiva que solo podrán participar en el procedimiento de contratación los operadores económicos que, tras la evaluación de la información facilitada en esta fase preliminar –como por ejemplo, una calificación aceptable de los sistemas recogidos en las encuestas y la aceptación del sometimiento a la «auditoría de contratos», junto a otros criterios que se hayan establecido en el PCAP^[5]–, sean invitados por el poder adjudicador.

Fase 1. Invitación de candidatos

Una vez comprobada la aptitud para contratar de los aspirantes, que incluye la capacidad de obrar, la acreditación de las solvencias técnica y la económica y financiera, así como no estar incursos en prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, la autoridad adjudicadora puede continuar el procedimiento con aquéllos que reúnan las condiciones exigidas –que han sido comprobadas en la fase preliminar– y que hayan solicitado participar en el procedimiento de contratación.

En principio no hay limitación alguna a la invitación de candidatos, porque uno de los Principios de la contratación es el de concurrencia. Sin embargo, el número de invitaciones a participar en el procedimiento se podrá limitar a un número mínimo de tres, si realmente se dispone de ellos. En caso que no sean elegibles más que uno o dos, la asociación para la innovación se hará solo con ellos.

En ningún caso, el poder adjudicador puede invitar a contratistas que no hayan solicitado ser candidatos o aquellos que no posean las condiciones requeridas.

Por tanto, el poder adjudicador podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que presentarán por separado sus proyectos y de la misma forma, separadamente, efectuarán sus actividades de investigación y desarrollo. Y sólo éstos, los invitados, son los que podrán presentar proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades expuestas en el PCAP y que no pueden satisfacerse con soluciones ya existentes.

Fase 2. Negociación de ofertas

Los candidatos invitados deben presentar sus ofertas iniciales para ser negociadas con el poder adjudicador, que luego podrán ser modificadas con propuestas sucesivas a lo largo de este periodo negociador con el fin de mejorar su contenido, hasta alcanzar la oferta definitiva.

Para poder definir con nitidez su posición negociadora en cuanto al precio, debido a los riesgos e incertidumbres que acarrea una contratación de esta naturaleza, la autoridad adjudicadora necesita obtener una información pertinente acerca de los siguientes elementos:

• la idoneidad de las ofertas económicas de los candidatos invitados, si son conformes con los requerimientos del PCAP, y la adecuación de las estimaciones de precios y tarifas de las respectivas propuestas de los asociados,
• la organización y su estructura , los sistemas y procedimientos operativos y los sistemas de control interno de los contratistas invitados, que deben ser evaluados para asegurarse de su eficacia y el cumplimiento de la función de preservar los activos contra malas prácticas malgastadoras y derrochadoras,
• establecimiento de objetivos de costes máximos y fechas para cada hito, con la finalidad de evitar costes crecientes y la extensión de los plazos previstos en el PCAP, y
• el efectivo cumplimiento y adecuación del sistema de contabilidad de costes con la norma contable aprobada en el PCAP, para asegurarse de su efectiva aplicación en la estimación de los costes de la oferta.

Los principios de igualdad de trato a los licitadores y de no discriminación deben estar presentes en todo momento en esta fase. Con este fin, las revisiones anteriores deben ser realizadas por una organización independiente de «auditoría de contratos» y los juicios profesionales de sus evaluaciones emitidos con imparcialidad, para que no obtengan ventajas unos licitadores con respecto a otros. Por esta razón, sus informes serán remitidos a los interesados para que puedan manifestar sus alegaciones, que serán analizadas y, en su caso, tenidas en cuenta o, en otro caso, su desestimación razonada por inaceptables. Aquéllos cuyas ofertas no hayan sido completamente rechazadas y se hayan avenido para realizar los cambios sugeridos, podrán volver a presentar las ofertas modificadas.

La Directiva establece salvaguardias sobre la información obtenida de los licitadores en el proceso, de manera que no puede revelarse a los demás participantes los datos que hayan sido comunicados en el proceso de la negociación sin la conformidad previa de ellos.

Estas negociaciones con los candidatos pueden desarrollarse en diferentes etapas sucesivas para ir reduciendo en número de ofertas que se hayan de negociar. Luego serán elegidos los candidatos de conformidad con los criterios establecidos en los pliegos del contrato.

Fase 3. Constitución de la «asociación para la innovación»

Se establecerá un acuerdo entre el órgano de contratación y uno o varios de los candidatos invitados que hayan resultado adjudicatarios. En el caso de ser varios, cada uno de ellos, de forma separada, realizará las actividades de investigación y desarrollo, sin que puedan revelarse a los demás asociados las soluciones propuestas.

En esta fase la Directiva dispone que el poder adjudicador realizará una vigilancia estrecha sobre la “la estructura de la asociación” –compuesta por uno o más contratistas– para que se cumplan los hitos de la investigación y desarrollo y no se alargue innecesariamente la secuencia de esas actividades para obtener la solución innovadora. Asimismo, señala la necesidad de supervisar el “valor estimado de los suministros, servicios u obras” que no sean desproporcionados con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo. Es decir, está alertando sobre el coste incurrido de las actividades de investigación y desarrollo, y puesto que en esta fase los asociados sólo serán compensados por los costes incurridos en dichas actividades, se hace necesaria la aplicación de la «auditoría de contratos» para:

• evaluar la admisibilidad del coste incurrido reclamado por el contratista, comprobando su razonabilidad y asignabilidad al contrato,
• evaluar el sistema de facturación del contratista y la eficacia de los controles internos que tiene implementados, y
• revisar las facturaciones parciales del coste incurrido y la liquidación final de las actividades de investigación y desarrollo

Fase 4. Contratos derivados

Concluidas las fases de investigación y desarrollo, el órgano de contratación analizará los resultados de las diferentes soluciones y si éstas alcanzan los niveles de rendimiento en el límite de los costes máximos establecidos, y resolverá sobre la adquisición de las prestaciones resultantes con un precio provisional.

La elección de la solución innovadora de entre las posibles debe hacerse conforme a los criterios establecidos en los pliegos del contrato y, en todo caso, con arreglo al criterio de la mejor relación calidad-precio, siendo irrelevantes otros criterios del tipo medioambiental o social.

En esta fase debe negociarse con el contratista la metodología para el cálculo de su beneficio^[6], pues ya le habrán sido compensados los costes determinados admisibles para su reembolso, y que debe ser consecuente con el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista.

Por último, como los contratos derivados suponen la adquisición de las obras, servicios o suministros, que conllevará la realización de prestaciones sucesivas, su precio debería ser provisional hasta el límite del coste máximo establecido, haciéndose necesaria la actuación de la «auditoría de contratos» para:

• evaluar la admisibilidad del coste incurrido reclamado por el contratista, comprobando su razonabilidad y asignabilidad al contrato,
• evaluar las tasas de los costes indirectos aplicables al contrato,
• comprobar la metodología aplicable para el cálculo del beneficio, y
• revisar las facturaciones parciales y la liquidación final del precio del contrato.

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¹ Véase el blog de Lucas Pita: “Adquisiciones públicas Sector Defensa” sobre cómo planifica el gobierno norteamericano la reforma de las adquisiciones en su Departamento de Defensa.
² Artículo 40 de la Directiva 2014/24UE, acerca de la preparación del procedimiento de adjudicación.
³ A través de la compra pública innovadora se trata de adquirir tecnologías y productos nuevos, algunos completamente ignotos, cuya obtención supone un alto riesgo económico, por contraste con las tecnologías y productos ya maduros que permiten disponer de datos históricos sobre los costes de producción, han amortizado los gastos de investigación y desarrollo y los procesos de producción han sido optimizados y ajustados sus costes por la eficiencia que procura el aprendizaje.
⁴ Dicho precepto establece que, durante las consultas preliminares del mercado, los poderes adjudicadores podrán solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos que podrán utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, “siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”.
⁵ Estos criterios son los citados en el artículo 31.6 (párrafo primero) de la Directiva 2014/24/UE: “Al seleccionar a los candidatos, los poderes adjudicadores aplicarán, en particular, criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras”.
⁶ Véase la entrada #49 sobre el enfoque financiero para la negociación del beneficio.

Colaboración público-privada y costes reembolsables

#56

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP, aprobada por RDL 3/2011) es un tipo de contrato administrativo típico cuando es celebrado por una Administración Pública (artículo 19 de la LCSP).  En esta figura contractual se deja a los intervinientes la posibilidad para que concreten los diversos elementos del contrato, que podrán comprender, en cada caso, una pluralidad de prestaciones diferentes. Dichas prestaciones no sólo abarcan la financiación por el contratista (en exclusiva o compartida con la Administración contratante) del objeto principal[1] de la actuación de interés general, sino también otras adicionales que van (a modo de ejemplo y sin ser una lista cerrada) desde la construcción de obras e instalaciones complejas, su mantenimiento, gestión, fabricación de bienes o la prestación de servicios ligados al desarrollo de un servicio público o actuación de interés general.

El pago al contratista consiste en un precio que será satisfecho durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado a «los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración» - véase artículo 136 d) de la vigente LCSP.

Las contrataciones derivadas de la ejecución del PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, aprobado por el Consejo de Ministros del día 6 de junio de 2014 (véase pinchando aquí), como son las referidas a la depuración de aguas residuales en entornos urbanos y la gestión mejorada de sus redes de saneamiento, pondrán en marcha inmediatamente inversiones públicas por valor de 1.000 Mill. de euros en 400 depuradoras.  

Esta figura contractual, los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, contribuye a la cooperación entre ambos con el objeto de garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o de servicio, que tienen una duración de ejecución larga, una financiación compleja, que en ocasiones reviste una forma estructurada, y en donde se confiere especial importancia a los aspectos económicos del proyecto y a los objetivos de calidad.

Por dichas razones, el poder adjudicador, en el pliego de cláusulas (artículo 136 de la LCAP) debe concretar una larga lista de estipulaciones referidas a la identificación de prestaciones, condiciones del reparto de los riesgos técnicos y financieros, fórmulas de pago, control de los costes, etc.

Se puede decir que en este tipo de contratación se produce un reparto de los riesgos del proyecto entre el «socio» público y privado que tradicionalmente asumía en su totalidad el sector público, excepto el de riesgo y ventura que asumía aquél.

Por tanto, no resulta extraño que en el Plan aprobado por el Consejo de Ministros se utilice este enfoque de contratación para acometer este volumen de infraestructuras en materia de saneamiento de aguas residuales, por su complejidad y elevada cuantía.

El procedimiento de adjudicación de estos contratos de colaboración público-privada es el de diálogo competitivo, resultando adjudicataria la mejor solución propuesta de entre los candidatos seleccionados al procedimiento. Dicha solución escogida comprende tanto aspectos técnicos como económicos y, en relación con estos últimos, la evaluación de la oferta debería realizarse de forma transparente y con base en una metodología que no obstaculice la competencia y proporcione igualdad de trato, es decir las técnicas que vengo describiendo en este blog y que se corresponden con la auditoría de contratos.

La retribución del contratista debería establecerse por la aprobación del órgano de contratación de los costes reembolsables que se hayan establecido en el contrato[2], previo examen y comprobación de su admisibilidad por una auditoría de contratos.

Concepto de contrato de costes reembolsables

Un contrato de costes reembolsables es aquél en el que se paga al contratista por los costes reales incurridos en la ejecución del contrato, más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto establecido. Es decir, contratos celebrados con precios provisionales, bajo la cobertura del artículo 87.5 de la LCSP, y susceptibles de ser adjudicados principalmente en procedimientos negociados o en un diálogo competitivo.

Los contratos de costes reembolsables contrastan con los contratos de precio fijo (por ejemplo los adjudicados en procedimientos abiertos), en que en éstos al contratista se le paga un monto independientemente de los gastos en que haya incurrido.

En virtud de un contrato de costes reembolsables, el contratista se compromete a prestar su mejor esfuerzo para completar el contrato requerido. Estos contratos incluyen el pago de los costes incurridos admisibles, en la medida prescrita en el contrato. También incluyen una estimación del coste total para comprometer fondos y establecer un límite máximo que el contratista no puede exceder (excepto en su propio riesgo). Aunque podría establecerse la eventual aprobación por el órgano de contratación de costes que excedieran el límite máximo del presupuesto, esto sucedería solo cuando se hicieran realidad causas excepcionales. Debe quedar claro, sin embargo, que esta aprobación de costes no tiene nada que ver, ni es equiparable, con los procedimientos de revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas.

Un contrato de costes reembolsables es apropiada su utilización cuando la naturaleza o el alcance de la labor que se ha de llevar a cabo no se puede definir correctamente desde el principio; cuando las incertidumbres involucradas en la ejecución del contrato no permiten estimar con exactitud suficiente sus costes para utilizar cualquier tipo de contrato de precio fijo;  o, cuando los riesgos asociados en la ejecución del contrato son altos.

Contrataciones que encajan entre las anteriores circunstancias son, por ejemplo y sin ser una lista exhaustiva, contratos cuyo objeto sea la investigación y desarrollo de un nuevo producto tecnológico; cuando deba hacerse una tramitación de emergencia a causa de acontecimientos catastróficos u otros de los establecidos en el artículo 113 de la LCSP; y, también, cuando el objeto del contrato tenga un periodo largo de ejecución, exija una compleja forma de financiación estructurada, o sea una prestación de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP) adjudicado mediante un diálogo competitivo. En estos casos, el poder adjudicador apenas puede hacer otra cosa más que establecer un esquema de especificaciones sobre los que se desarrollará el objeto del contrato y una estimación de costes.

No cabe duda que ésta es una forma de contratación de alto riesgo para la Administración contratante, porque no sabe cuál será el coste final del contrato en el momento de celebrarlo. Sin embargo, este tipo de contratos compensa ese riesgo cuando la preocupación por la calidad es mayor que el coste (por ejemplo, un sistema de frenado automático en trenes de alta velocidad). En muchas ocasiones, el precio de un contrato de costes reembolsables resulta menor que si se hubiera adjudicado en un procedimiento abierto con precio fijo, ya que en éstos el contratista está poco incentivado a recortar costes si ha conseguido introducir un margen elevado de beneficio para cubrir su riesgo financiero y operativo.

No obstante, en los contratos de costes reembolsables, además de la desventaja del riesgo del precio para la Administración contratante, en cuanto al desconocimiento del coste final en el momento de la contratación, se puede añadir otra por el hecho de tener el contratista menos incentivo para ser eficiente, en comparación con un contrato de precio fijo, si considera que su margen no es el adecuado ante la certeza de saber cubierto el coste incurrido. Y esto puede suceder, por ejemplo, cuando el órgano de contratación ha apreciado una menor cuota de beneficio para el contratista por ser los requisitos y especificaciones del contrato relativamente simples, no precisar de una tecnología compleja o no se requiere de personal altamente cualificado, entre otros motivos; o, en el caso contrario, cuando no ha estimado adecuadamente las incertidumbres y riesgos  tecnológicos y económicos del contratista en la ejecución del contrato.

Por tales motivos, para reducir dichos riesgos y pagar un precio final equilibrado, los costes para los que el contratista tiene derecho a ser reembolsado deben configurarse de forma muy clara en el contrato. Este es un procedimiento complejo que debe ser considerado cuidadosamente, ya que mientras que algunos de los costes directos puede ser relativamente sencilla su determinación, otros costes tal vez no lo sean. Y, en cualquier caso, los costes reembolsables (y el beneficio) presentados por el contratista para su compensación, deben quedar sometidos a la comprobación del cumplimiento de unas reglas contables y de su soporte documental (auditoría de costes incurridos). Es decir, se requiere la auditoría del contrato para garantizar que sólo los costes admisibles se pagen y cerciorarse que el contratista está ejerciendo el control de los costes de manera adecuada y eficaz.

Costes reembolsables

Únicamente son reembolsables los costes admisibles. El coste total del contrato debe ser la suma de los costes directos e indirectos admisibles, razonables y debidamente efectuados y/o asignados, en el cumplimiento de las normas del contrato. Estos costes deben ser determinados de conformidad con las prácticas de contabilidad de costes generalmente aceptadas o las aprobadas en el contrato y ser aplicadas consistentemente en el tiempo.

Un coste es razonable si la naturaleza, cantidad y valor no exceden de lo que se incurriría por una persona prudente ordinaria en la gestión de un negocio competitivo.

En la determinación de la razonabilidad de un coste en particular, se harán las siguientes consideraciones:

        • Si el coste es de un tipo generalmente reconocido como normal y necesario para el ejercicio de la actividad o la ejecución del contrato de un contratista.

    • Las restricciones y requisitos por factores tales como las prácticas generalmente aceptadas del funcionamiento del negocio, normas administrativas y las condiciones del contrato.

   • La acción que las personas prudentes tomarían en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta sus responsabilidades como propietarios de la empresa, y deberes respecto de sus empleados, clientes, la Administración y el público en general.

    • Desviaciones significativas de las constantes del contratista en sus operaciones que puede incrementar de manera injustificada los costes del contrato.

        • Las especificaciones, calendario de entrega y los requisitos de calidad del contrato en particular, ya que influyen en los costes.

Los costes directos del contrato, que son claramente atribuibles a un solo proyecto, pueden incluir, entre otros:

        • la mano de obra directa;

        • los materiales; y

        • las subcontrataciones.

Costes que pueden estar dispersos en más de un proyecto y no pueden ser atribuidos directamente al objeto del contrato, es decir los costes indirectos, pueden incluir, entre otros:

        • los consumos de la oficina central;

        • los gastos del personal de administración;

        • las amortizaciones del inmovilizado, etc.

       

La imputación de estos costes se calculará conforme a la regla contable que especifique los criterios que han de seguirse para su agrupación homogénea y la determinación de bases de reparto equitativas que tengan en cuenta relaciones de causalidad o de utilidad con el objetivo de coste.

Otros costes que pueden ser atribuibles a un contrato de colaboración público-privada pueden ser los costes financieros en que incurra el contratista en la medida en que éste financie el proyecto.

Asimismo, se debe establecer la metodología para el cálculo del beneficio del contratista que tenga en cuenta el valor aportado y el riesgo económico y el financiero asumido. Por esta razón, con el fin de que el contratista pueda mantener su flujo de efectivo, en el cálculo de su beneficio se debe tenerse en cuenta el coste de sus operaciones de financiación relacionadas con el contrato, por los gastos financieros en que incurra entre los pagos parciales del contrato.

Los costes se calculan con base en la contabilidad del contratista y otros registros que se ponen a disposición del órgano de contratación como un «libro abierto». El poder adjudicador también puede supervisar las actividades administrativas y productivas del contratista para cerciorarse que no realiza prácticas ineficientes, derrochadoras o malgastadoras, y están libres de fraude.

Tipos de contrato de costes reembolsables

- Sistema de coste y costas.

En los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en relación con el artículo 24 de la vigente LCSP); o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras asociaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.

- Precio determinable por el coste incurrido.

Contratos en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación final. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo 87.5 de la LCSP.

- Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos.

El contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros son compartidos entre las partes, sobre la base del incentivo acordado (a menudo un porcentaje de los ahorros). Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.

Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el desempeño eficaz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo, contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Sin embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio (incentivo) del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo también es negociado en el contrato.

- Costes compartidos

El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no percibiendo el contratista beneficio alguno. Este tipo de contrato, a diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es una investigación y desarrollo y éstas se van a beneficiar de la venta o alquiler de la patente.

Conclusión

En mi opinión, la retribución del contratista en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado debería establecerse mediante un sistema de costes reembolsables, como los descritos en este «post», porque es compatible con el marco jurídico que los regula. Asimismo, en la negociación de las ofertas, deberían evaluarse los aspectos económicos de las propuestas de los contratistas conforme a la metodología que vengo describiendo en este blog, porque garantiza la transparencia, la competitividad e igualdad de trato en la licitación. 

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[1] A raíz de la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ahora derogada por la vigente aprobada por el RDL 3/2011, se invita a la iniciativa privada a colaborar directamente con la Administración Pública en la ejecución de infraestructuras complejas y proyectos con alto grado de incertidumbre. Se rompe pues con la perspectiva clásica en la que este tipo de inversiones eran competencia exclusiva de la Administración Pública.

[2] Conforme al artículo 136 de la LCSP, los pliegos del contrato deben contener las estipulaciones necesarias relativas a los costes admisibles y la norma para la clasificación, agrupación e imputación de los costes.