Dudas sobre la eficacia de la modificación del Reglamento General de Contratación

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Las dudas que expreso en este post son acerca de si la exención de la acreditación de la solvencia económica y financiera para los contratos de obras y los contratos de los demás tipos cuyo valor estimado no supere 80.000,00 euros y 35.000,00 euros respectivamente, dará satisfacción al propósito de facilitar y mejorar el acceso a la contratación de emprendedores y PYME,s, y si no acarreará más riesgo en las contrataciones por incumplimientos de contrato al no poder ejecutar los adjudicatarios la prestación encargada por sus dificultades financieras ua existentes o sobrevenidas.

La solvencia es un requisito de aptitud exigible al contratista en todos los contratos que celebren las entidades del Sector Público –véase entrada al blog de fecha 01/12/2014–.

Ahora, con el pretexto de ofrecer a las PYMES “un mejor acceso a contratos públicos” –véase el siguiente artículo en cincodias.com–, el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE nº213 del día 05/09/2015, se determina la exención de la necesidad de acreditar la solvencia técnica y económica y financiera –salvo que en los pliegos del contrato sea exigida expresamente– cuando el valor estimado de los contratos de obras no exceda de 80.000 euros y el de los contratos de los demás tipos –suministros, servicios, etc– no excedan de 35.000 euros.

Y yo me pregunto el porqué no se extienden los límites de los contratos menores que se adjudican directamente a cualquier empresario que cuente con capacidad de obrar y habilitación profesional –en los que no es preceptiva la acreditación de la solvencia–, actualmente establecidos en 50.000 euros y 18.000 euros respectivamente por el artículo 138.3 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y para los que únicamente se exige, en la tramitación del expediente, la aprobación del gasto y la factura, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 111.2 para los contratos de obras –para éstos se exige, además, el presupuesto de las obras o el proyecto, cuando las normas específicas así lo requieran–. De esta forma, todavía se estaría dando más «cancha» a las PYMES, autónomos y, en general, a los emprendedores, que inician un proyecto empresarial –con menos «papeles que una liebre»– con un pedido –quizá éste sea el único– que les permita arrancar con su negocio si consiguen el potencial encargo de la Entidad contratante.

Un emprendedor, o PYME de reciente constitución, no dispone de más «solvencia» que su propia capacidad creativa y sus sinceros e inagotables deseos por trabajar muy duro. Así que en este aspecto, en el que coincide mi opinión con el sentido de la modificación normativa, ya nos podemos olvidar de que puedan presentar un histórico de cifra de negocios, refrendados por cuentas anuales o libros que todavía no habrán podido presentar en el correspondiente Registro Mercantil; como tampoco se habrán metido en el gasto –porque todavía estará sin conseguir ingreso alguno– de suscribir una póliza de seguro de indemnización por riesgos profesionales; ni mucho menos acreditar un patrimonio neto que sea superior al del mínimo legal para constituir una sociedad de capital de responsabilidad limitada, es decir 3.000,00 euros o un nivel de ratio entre activos y pasivos verificable.

Entonces … ¿qué hacer cuando el contratista, bajo los parámetros establecidos por la actual legislación –y previsiblemente también en el futuro–, no posee realmente una solvencia económica y financiera que garantice la ejecución del contrato y sin medios para su detección a tiempo?. Porque no nos olvidemos que un emprendedor, o una nueva PYME, o una PYME ya en marcha pero todavía no consolidada, precisa asumir una serie de gastos fijos que debe financiar y que se «comerán» la cifra de capital mínimo desembolsado en la constitución de la empresa. Sobre dichos gastos y pagos, entre otros, podemos citar los siguientes:

• Cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, contando con que no se asigna ningún salario hasta que el negocio sea rentable.
• Solicitud de denominación social.
• Escritura de constitución.
• Registro Mercantil.
• Asesoría, seguros y licencias administrativas.
• Alquiler de local.
• Servicios y suministros para la gestión y el funcionamiento de la emrpesa.
• Adquisición y amortización de elementos de inmovilizado, y.
• Sueldo y seguros sociales de los empleados.

¡Ah!, pero también se argumenta que esta reducción de cargas burocráticas va a contribuir al aumento de la concurrencia de licitadores, lo que favorecerá la competitividad por la mayor facilidad de acceso a los contratos públicos de las PYME y los emprendedores. Pero ocurre que, en muchos de estos pequeños contratistas, el único ingreso que pueden obtener a corto plazo es el derivado del contrato al que liciten. En el afán de obtener la adjudicación del contrato, y así poder echar a andar su proyecto empresarial, les puede llevar ha hacer pujas tan extremadamente bajas que difícilmente les proporcione una mínima rentabilidad de los activos como para que les permita devolver las deudas contraídas con sus acreedores. Porque ya digo que, casi con toda seguridad, van a tener que solicitar financiación a su banco –sí o sí–. Y a la postre, lo más probable es que el contrato lo consiga otro licitador, con más músculo financiero y economías de escala, que tenga en ese momento una capacidad productiva ociosa (véase artículo en el Observatorio de Contratación Pública (ObCP) el pasado 17 de agosto) y rebase a la baja con facilidad su oferta.

Aunque el plazo de ejecución de estas prestaciones, probablemente por su importe, sea relativamente corto –digamos, tres meses como máximo–, la realidad es que el empresario tiene que hacer frente ahora a los pagos por los gastos e inversiones del listado anterior, y para que eso suceda tendrá que solicitar la financiación al banco aportando garantías personales sobre su patrimonio –si es que lo tiene– y/o contratando servicios de «factoring con recurso^[1]» transmitiendo los derechos de cobro a la Entidad Financiera de sus facturaciones a la Entidad Pública. ¡Anda, pero si resulta que el banco sí que pide garantías de solvencia para asegurarse la devolución del crédito que le conceda!.

Si a lo anterior le añadimos la dificultad de muchas administraciones para cumplir con el plazo de pago de las facturas que exige la Ley –el plazo de pago de las facturas en el Sector Público se ha reducido a 30 días–, a pesar de la ayuda de los fondos de liquidez del Gobierno –véase el último informe, de junio de 2015, sobre el periodo medio de pago a proveedores de las Administraciones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciónes Públicas– la situación de debilidad financiera para las PYME y emprendedores se complica gravemente con el consiguiente aumento del riesgo de no cumplir con la prestación encargada.

Si ya de por sí las Administraciones Públicas asumen un alto riesgo de ver cómo muchos contratos no se ejecutan por los adjudicatarios debido a sus dificultades financieras, sin que la forma en que actualmente se exige la acreditación de la solvencia económica y financiera permita detectarlas oportunamente –me vuelvo remitir a la entrada de este blog del día 01/12/2014; ver también las entradas 14/10/2013, 22/10/2013 y 18/11/2013– y que no es ni de lejos mínimamente eficaz, como ha quedado argumentado, ¿acaso es razonable inferir que en procedimientos abiertos, para estas nuevas contrataciones exentas de acreditación de la solvencia, en los que probablemente prime el precio como criterio de adjudicación, está asegurada la adecuada ejecución del contrato habiendo sido sometida la puja a una competencia feroz?. En mi opinión, la respuesta es: no.

Aunque se eliminase también la concurrencia en estas contrataciones, extendiendo los límites del contrato menor hasta los 80.000,00€ y los 35.000,00€ en obras y los demás tipos de contratos respectivamente, como en el contrato menor la adjudicación se hace directamente al empresario –sin hacer previamente publicidad alguna–, al menos sí que se puede controlar el riesgo de la no ejecución del contrato debido a la aparición de debilidades financieras en el emprendedor o PYME. Y la razón es porque el contratista ya no se vería obligado a efectuar una oferta económica tan agresiva que le ponga en una situación de riesgo financiero que sea letal para su propio negocio y para la continuidad de la actividad que desarrolla.

Con independencia de si se eleva el umbral del contrato menor –que me imagino que va a ser que no–, para asegurarse el órgano de contratación el cumplimiento de la ejecución del contrato y que no interferirán en el contratista amenazas financieras graves, antes de la adjudicación del contrato, y aunque no se requiera para el expediente, tanto en los contratos menores como a partir de ahora en los exentos de acreditación de la solvencia económica y financiera, un comportamiento suyo diligente, transparente y de buen gobierno es que, antes de la adjudicación de dichos contratos, debería tener una «conversación/negociación» con licitadores y EVALUAR –que no es, ni significa, ACREDITAR– la solvencia económica y financiera del contratista solicitando a los empresarios los datos que se recogen en el formulario del archivo descargable y que se obtiene en el siguiente enlace:

Descarga aquí el archivo PDF que contiene el “Formulario para la evaluación de la solvencia económica y financiera en contratos menores” (formulario corregido)

De las dudas expuestas en esta entrada, sobre la efectividad de alguna de las medidas introducidas por esta modificación en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mi propuesta es que, con independencia de si se eleva o no el umbral del contrato menor hasta los 80.000,00 euros y 35.000,00 euros respectivamente, todas estas contrataciones se lleven a cabo como si fueran de una modalidad de «libro abierto» –modalidad de contratación que trataré en un futuro post– en los que el precio se determina sobre la base de los costes reales incurridos más el beneficio acordado. Para ello, en la fase de licitación, el órgano de contratación y el licitador deben llegar a un acuerdo acerca de los costes admisibles y la metodologías para determinar dicho beneficio. Por esta razón, el licitador debería presentar una relación de los gastos en que prevé incurrir y el flujo de ingresos y pagos previstos, así como sus necesidades de financiación y su coste, de acuerdo con un modelo de formulario, como el que he propuesto más arriba, para que sea evaluado por el órgano de contratación con el objeto de apreciar su razonabilidad y poner la ejecución del contrato a salvo del riesgo de incumplimiento de la prestación por las dificultades financieras a las que ya esté sometido o le puedan sobrevenir al contratista.

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¹ Las modalidades de «factoring sin recurso» y «factoring con recurso» se diferencian en que mientras en la primera las operaciones factorizadas la entidad de Factoring asume el riesgo de insolvencia del deudor, en la segunda es el cliente –es decir el empresario que transmite los derechos de cobro de la factura– quien responde de la solvencia del deudor. No obstante, si bien la entidad financiera o compañía de factoring que gestiona el cobro al vencimiento de las facturas sabe que con las Administraciones Públicas no puede haber riesgo de impago, también conoce el largo periodo de tiempo en el que incurren muchas entidades públicas para efectuar el pago de sus obligaciones, por lo que normalmente harán con su cliente operaciones de «factoring con recurso» estableciendo un límite de tiempo de financiación para el cedente de la factura. Esto significa que si llegado el tiempo límite la entidad pública no ha pagado la factura, el cesionario revierte el crédito concedido al empresario.