Concesiones en el Plan de RTR

#158

Hace pocas fechas actualicé la entrada #107 de este blog haciendome eco del borrador de RD-ley que circulaba, ahora concretado en el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, sobre las medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en el que comentaba las consecuencias en los contratos de concesión de obras y de servicios que se hayan de celebrar y cómo cálcular el periodo de recuperación de la inversión.

Pues bien, se ha confirmado en el artículo 56 del RD-ley 36/2020 lo que estaba en aquel borrador, por lo que paso a reproducir los comentarios que entonces hice sobre el mismo.

Como ya advertí, lo dispuesto en la vigente Norma es manifiestamente mejorable, por los siguientes motivos que resumo seguidamente:

1. No se puede basar el cálculo del periodo de recuperación de la inversión en una metodología prevista para evaluar con datos históricos, como la establecida en el artículo 10 del RD 55/2017, sobre revisión de precios (sobre los costes del pasado), que desarrolla la Ley de Desindexación 2/2015, cuando deben ser utilizados datos «previsionales» que se espera acaezcan en el futuro durante la explotación del contrato concesional.
2. Como consecuencia de lo anterior, no se puede tomar como datos utilizables de flujos de caja los «esperados por el concesionario» (sic) –¿del que haya sido ya adjudicatario?, cabe preguntarse–, sino que deben ser utilizados los extraídos de los correspondientes estudios de viabilidad que están previstos en el artículo 247 de la LCSP, para el contrato de concesión de obras, y del plan de viabilidad establecido en el artículo 285.2 de la LCSP, para el contrato de concesión de servicios.
3. Y, por último, según datos del Banco de España al mes de octubre de 2020 (aunque, en realidad, lo correcto es que debería haber considerado el promedio de la rentabilidad de los últimos doce meses, lo que dará una tasa de descuento diferente, pero me sirve tomar el dato del mes de octubre de 2020 para ilustrar este ejemplo), la tasa de descuento elegida, según la rentabilidad del bono a 30 años + 300 puntos básicos (pb), quedaría en el 3,99%. Desconozco el criterio seguido, pero debe haber parecido poca rentabilidad la del bono a 10 años + 200 pb, que se situaría en el 2,17%. Y ¿por qué no la del interés legal del dinero –actualmente el 3% establecido en la Disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.–?, máxime cuando es previsible que la rentabilidad de la deuda soberana española alcance cotas mucho más altas a patir del momento en que el BCE deje de adquirirla y se dispare la prima de riesgo (el diferencial con el bono alemán).
   
   El denominador de la fórmula de la ley del descuento financiero, es decir la tasa o interés de descuento elegido al que se actualizarán los flujos de caja previsionales (los estimados del futuro), tiene una gran trascendencia en el resultado final y que afecta a las decisiones de inversión que se tomen, así como la posible quiebra en el futuro del equilibrio económico de la concesión al dispararse los tipos de interés del bono a 30 años. ¿Se ha previsto esta contingencia? porque creo que no.
   
   Debe tenerse en cuenta que la relación entre flujos de caja y el periodo de recuperación de la inversion con respecto de la tasa de descuento es directamente proporcional para lograr que el resultado de la ecuación sea igual o mayor que cero, ya que a mayor tasa de descuento (rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb, frente a la rentabilidad del bono a 10 años + 200 pb) se está exigiendo unos mayores flujos de caja positivos para conseguir recuperar la inversión, lo que afectará –por ejemplo– a las tarifas pagadas por los usuarios (deberán ser mayores), o requerirá un alargamiento en el periodo de la concesión. O, también, por decirlo de otra manera, la tasa de descuento es inversamente proporcional al valor de la inversión que puede recuperarse manteniendo en valor del numerador (los flujos de caja) constantes y periodos de duración limitados, es decir a mayor tasa de descuento es menor la inversión inicial que puede recuperarse y viceversa.
   
   No obstante, debo decir que la rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb está más cerca del coste medio poderado de capital de las empresas, el que estas utilizan para tomar sus decisiones de inversión, que el del bono a 10 años + 200 pb. Por otro lado, se ha eliminado eliminando de un plumazo la necesidad de realizar el estudio sobre los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento que está establecido en el artículo 247.2 j) de la LCSP.
   
   
4. Finalmente, en los pliegos-tipo de contratación, previstos en el presente RD-ley, no han sido incluidos aspectos capitales, tales como:
   
   – La norma de costes de los contratos.
   
   
   – La obligación de sometimiento a la auditoría de costes incurridos de los contratos celebralos a su amparo y en los que se superen determinados umbrales de valor estimado y de todas las «tarifas» que apliquen los «medios propios» y las de los costes de las adquisiciones que realicen a sus subcontratistas.
   
   
   – Las auditorías de costes incurridos, debido a que se realizan una vez hecha la adquisición, no paralizan el procedimiento de compra, ni lo ralentizan, prevalenciendo, en todo caso, la rapidez y la agilidad en la compra, y garantizando pagar precios adecuados y evitando que aparezcan prácticas ilícitas (la corrupción).

Feliz año 2021. ¡Ah! y cuidaros mucho, por favor.

Cálculo del coste de los servicios de transporte regular de viajeros

‘Impossible is nothing’ (‘Nada es imposible’), frase atribuida a una leyenda: Muhammad Ali

#151

Cálculo del coste de los servicios de transporte regular de viajeros.

No es una extravagancia querer determinar el coste efectivo de las adquisiciones públicas y de los servicios que son prestados por terceros y que el pago de su precio, ya sea este satisfecho por la entidad pública contratante o por el usuario particular que solicita la utilización del servicio, tenga como base el valor económico real de los consumos de recursos que se aplicaron en su producción.

Recientemente he descubierto una disposición reglamentaria, la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas contratistas que prestan los servicios de transporte regular de viajeros de uso general, que me había pasado desapercibida y que está vigente desde el 1 de enero de 2015.

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Por su trascendencia, resumo seguidamente el contenido de la norma en este artículo:

1. Esta disposición establece un modelo de contabilidad analítica exigible a los contratistas concesionarios de los servicios de transporte regular de viajeros que realice la Administración General del Estado, así como regular las obligaciones de información contable que deben proporcionar a la Administración.
2. Su finalidad es poder conocer el coste efectivo de los servicios de transporte regular de viajeros de uso general y comprobar la adecuada gestión del servicio público prestado por el concesionario
3. Los contratistas están obligados a llevar, de forma individualizada, la contabilidad de costes de la prestación del servicio concesional, que está sometida a las normas específicas establecidas en la orden ministerial.
4. La fuente de los datos para la contabilidad analítica del servicio concesional se nutren de la contabilidad externa del concesionario y que esté obligado a llevar conforme al Plan General de Contabilidad vigente.
5. La documentación de costes y su soporte (cuenta de pérdidas y ganancias formulada con el modelo establecido en la normativa específica que aprueba el Plan General de Contabilidad y demás legislación mercantil aplicable) debe ser presentada en formato electrónico «de imposible manipulación o televaciado de datos».
6. Las empresas contratistas deberán someter anualmente la cuenta analítica de ingresos y costes a una auditoría.
7. La documentación contable analítica sirve de base para la revisión de las tarifas aplicables a los servicios prestados a los viajeros usuarios del medio de transporte.
8. Este reglamento incorpora dos anexos que contienen las reglas contables (de costes) aplicables a la actividad del servicio objeto de la concesión
• En primer lugar, se establece un cuadro de cuentas analíticas y su correspondencia con los elementos contabilizados en la cuenta de pérdidas y ganancias para su «transporte» desde la «contabilidad externa» a la de «gestión» o de «costes»
• En un segundo anexo se establecen las reglas contables que deben aplicarse en cuanto a:

a) Identificación y descomposición de actividades del contratista para la segregación de los costes que corresponden a la prestación del servicio concesional.

b) Identificación de los «centros de coste» en los que se acumularan los consumos de recursos que se apliquen al servicio concesional.

c) Establecimiento de las reglas para la asignación de costes directos y la imputación de los costes indirectos.

d) Establecimiento de las reglas de admisibilidad de los costes y de las bases de reparto de los costes indirectos.

CONCLUSIONES

1. No es una quimera establecer el precio de los contratos públicos (no solo en las concesiones) con base en el coste efectivo que haya sido comprobado.
2. No es difícil establecer unas normas contables de costes en los contratos, aunque, por otra parte, sea cierto el importante esfuerzo adicional que debe realizarse en la preparación y gestión del contrato.
3. Es realmente encomiable la elaboración de esta norma de costes. Sin embargo, desde mi punto de vista, es discutible que se admita que determinados gastos, como son las provisiones y los financieros por la utilización de capital ajeno, sean aplicables como costes de la actividad concesional, ya que, desde mi punto de vista, dichos consumos no son necesarios ni aportan valor a la prestación que realiza el contratista con la explotación del servicio de la concesión. En su lugar, en cuanto al coste financiero, este debería haber sido establecido en términos de coste de oportunidad.

La solvencia económica y financiera exigible en concesiones

#139

Los medios “comunes”, o generales, para acreditar la solvencia económica y financiera, se establecen en las incisos a), b) y c) del apartado 1 del artículo 87 de la Ley 9/2017, que continúan el mismo derrotero que la anterior norma. Y existe un convencimiento, también generalizado, de que dichos medios son una lista cerrada que no se puede extender a otros distintos que pueda considerar el órgano de contratación, porque representen mejor la auténtica solvencia de los licitadores para desarrollar eficazmente el contrato en el futuro, como por mi parte he defendido reiteradamente en sentido contrario a la corriente general en este blog, como por ejemplo en las entradas #67 y #98 (de diciembre de 2014 y de abril de 2016 respectivamente).

Debo resaltar que durante la tramitación del Proyecto de la vigente ley en el Congreso de los Diputados hubo una enmienda –la nº 536, véase en BOCG de 16 de marzo de 2017, pág 436– que proponía idénticos medios de acreditación de la solvencia económica y financiera –¡oh qué casualidad!– que en este blog, para que fueran de aplicación general en todas las contrataciones cuando el órgano de contratación albergara incetidumbres sobre la fortaleza financiera requerida de los empresarios y tuviera la necesidad de asegurarse la obtención de la mayor garantía de una auténtica solvencia de los aspirantes para la correcta ejecución del contrato. Como dicha enmienda se motiva y sigue los mismos postulados que desde hace tiempo vengo manteniendo y he manifestado en este blog, hace que tenga la certeza casi absoluta de que quien la propuso se fijó en ellos. Así que, ha sido una gran satisfacción comprobar que las ideas que expongo sobre esta materia no han caído en saco roto, ya que algún miembro del Legislativo las ha considerado lo suficientemente razonables y apropiadas como para incluirlas en la nueva ley, aunque no prosperase su intento.

Por otro lado, aunque sin referir ningún procedimiento específico para acreditar la solvencia económica y financiera, merece una mención aparte el caso en el que, en los contratos concesionales de obras y de servicios, puedan identificarse sucesivas fases en su ejecución y que requieran medios y capacidades distintas en cada una de ellas. En estas circunstancias se establece (en el artículo 86.3 de la LCSP/2017) que en los pliegos se puedan diferenciar requisitos de solvencia (sin especificar) distintos para las sucesivas fases del contrato, teniendo los licitadores la posibilidad de acreditar dicha solvencia, la económica y financiera y técnica –se sobreentiende–, con anterioridad al inicio de la ejecución de cada una de las fases. Pero hay más, porque si no hicieran la acreditación de la solvencia antes de iniciar la ejecución de cada fase, el contrato se resolvería por causas imputables a los empresarios. ¿Podrían emplearse también aquí esos medios adicionales para la acreditación de la solvencia económíca y financiera a los que me referiré seguidamente?. Pienso que sí, ya que un contrato concesional puede constar de una primera fase que requiera una inversión inicial (construcción de un edificio y su equipamiento), financiado por el concesionario, y de una fase posterior de explotación.

Lo realmente significativo e innovador, a mi juicio, en relación con los medios para acreditar la solvencia económica y financiera de los licitadores, aparece en el apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP/2017^[1], cuando dice:

“Para los contratos de concesión de obras y de servicios, o para aquellos otros que incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista, el órgano de contratación podrá establecer medios de acreditación de la solvencia económica y financiera alternativos a los anteriores, siempre que aseguren la capacidad del contratista de aportar los fondos necesarios para la correcta ejecución del contrato”.

Por tanto, en los contratos concesionales de obras y de servicios que reúnan las condiciones descritas en el precepto anterior, ya se puede (y se debe) exigir a los licitadores medios alternativos para la acreditación de la solvencia económica y financiera que sean más eficaces que los enumerados en las letras a), b) y c) del artículo 87.1 de la ley. Estos medios son los que describí en octubre de 2013 en este blog, en las entradas #40 y #41 y, particularmente, en la entrada #67, de la que tengo el convencimiento que se inspiró la enmienda núm. 536 antes citada, y que fue firmada con la siguiente literalidad y motivación:

Pues bien, los medios enumerados arriba son algunos de los que ya pueden requerir los órganos de contratación para acreditar la solvencia económica y financiera en las licitaciones de los contratos de concesión, particularmente en los que el concesionario deba financiar completamente una inversión inicial en activos fijos que se exija en las prestaciones del contrato.

---

¹ Producto de la enmienda núm. 533, que fue aceptada, y cuya motivación fue:

“MOTIVACIÓN

El artículo 87.1 tipifica los medios más comunes de acreditación de la solvencia económica y financiera. La finalidad de esta tipificación es facilitar la labor del órgano de contratación. No obstante, en ocasiones, los contratos presentan características que hacen que estos medios no sean los más idóneos para comprobar la solvencia del licitador. Esta circunstancia suele darse en supuestos como el del contrato de concesión, en el que un elemento esencial, según lo configura el propio Proyecto, es la financiación de las obras por el propio adjudicatario.

Por ello se propone que, sin perjuicio de mantener la estandarización de los medios que se recogen en la redacción del Proyecto, se añada la posibilidad de que el órgano de contratación pueda utilizar otros medios alternativos en los contratos de concesión u otros que, como este último, requieran importantes inversiones con financiación a cargo de la entidad adjudicataria. Esta flexibilización permitiría adaptar los medios para acreditar la solvencia a entidades que pueden forman parte del consorcio licitador en su calidad de fondos de inversión o similares. Generalmente estas entidades financieras no pueden acreditar su solvencia con los medios típicos que ahora recoge el Proyecto porque estos medios están fundamentalmente diseñados para entidades que realizan la actividad propia de cada contrato, no para inversores. Sin embargo, la participación de estas entidades inversoras en la licitación contribuye a incrementar la solvencia financiera del Proyecto, y a hacer más eficiente la inversión con las ventajas que ello supone para el precio del contrato que debe asumir la entidad contratante”.

Ecuación del contrato de concesión

1ª Revisión. Entrada revisada y actualizada en julio de 2018

2ª Revisión. Entrada revisada y actualizada en mayo de 2020

3ª Revisión. Entrada revisada y actualizada en octubre de 2020

4ª Revisión. Entrada revisada y actualizada el 25 de noviembre de 2020

#107

En la siguiente información del digital ”elconfidencial.com” se desvela, con toda crudeza, la deficiente evaluación de los riesgos de «demanda» y de «suministro», la corriente de los «flujos de efectivo» y la estimación de la «tarifa», elementos éstos a los que me refería en el pasado “post” de este blog.

Este artículo es la necesaria continuación de aquél, en el que ya anunciaba la descripción de una metodología para al cálculo de la «tarifa» de la concesión y la evaluación de los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de elaborar los pliegos del contrato, como son, entre otros: qué inversiones se requieren para la realización de la obra y los gastos de su posterior mantenimiento y explotación; a cargo de quién se realizan esas inversiones, si las asume completamente el adjudicatario o, en su caso, el grado y límites de participación de la Administración contratante; determinación de la «tarifa» o retribución del concesionario; ..., etc.

Debo advertir que esta metodología no limita el «riesgo operacional» (demanda y suministro), pues de otra manera nos hallaríamos ante un contrato de obras o de servicios, como se desprende de la doctrina de la Directiva 2014/23/UE, pero se preocupa por el mantenimiento del «equilibrio económico» –conforme al artículo 270 de la LCSP/2017–, sin anular el principio de «riesgo y ventura», en los términos en que sean considerados para su adjudicación. Por ello, este modelo trata de evaluar con objetividad la equidad de los términos económicos de la concesión utilizando una metodología reconocida (de tipo financiero) basada en la fórmula del valor capital (VC), en la que los flujos de costes admisibles C_j e ingresos previstos I_j son descontados a las tasas k_j. El resultado debería ser, al menos, igual o mayor que cero, para justificar que con esas previsiones de partida en la adjudicación del contarto se mantendrá el equilibrio económico, teniendo en cuenta tanto el interés general como el del concesionario, lo que le garantiza (con prudencia) una «remuneración» que debe ser suficiente cuando no haya una deficiente gestión imputable al mismo y sin eliminar su riesgo operacional.

Las variables de la ecuación

Recordamos el artículo #100 de este blog en el que presentaba la fórmula del Valor Capital (VC) referida a la función financiera que le corresponde a la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), cuando esté analizando un proyecto concesional, y de ella extraigo las variables consideradas en esta metodología, en la que no se considera como un ingreso el «valor residual» porque, al terminar la concesión, los bienes afectos revierten a la Entidad pública concesionaria.

Sin perjuicio de poder considerar otras variables significativas en la ecuación, como son:

• la tasa k’_j que capitalizaría (a la que se reinvertirían) los flujos Q_j.
• el efecto de la inflación (1+g_j)^-1, que reduce los flujos Q_j cuando es positiva o los aumenta cuando es negativa, y
• la tasa o efecto impositivo sobre los beneficios (1-i_j) que hace disminuir los flujos de caja Q_j

De estas, como ya indiqué en la entrada #100, las dos primeras no se considerarán en el presente modelo para no aumentar la complejidad del análisis.

En consecuencia, las variables que intervienen en este modelo de ecuación de la concesión son las que se indican seguidamente:

La ecuación de la concesión

Este modelo tiene en cuenta, como dispone el artículo 247.2 j) de la LCSP, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional, así como los criterios que son precisos para valorar la tasa de descuento.

Situándonos en el momento de la licitación, para el que se prepara el estudio de viabilidad, el objetivo de equilibrio del proyecto concesional debería ser de tal manera que el valor capital (VC) de los flujos previstos Q_j (es decir, la estimación de los ingresos I_j menos los costes operativos C_j admisibles), descontados a las tasas k_j, sea igual o mayor que cero.

Y ello debe ser así ya que los ingresos previstos I_j incluirían el beneficio razonable b_j del concesionario, dado que la tarifa t_j (precio que se cobra al usuario por la utilización de la obra o servicio concesional) es igual al coste operativo C_j admisible más el beneficio b_j del concesionario. Si no se incluyera el beneficio razonable que deba corresponder al concesionario adjudicatario el valor capital podría ser menor que cero y se partiría de un desequilibrio económico. En todo caso, el valor capítal VC debe ser, como mínimo, igual a cero para que el concesionario tenga la garantía de la recuperación de la inversión que debe realizar.

Por tanto, los elementos (variables) de la concesión que debe considerar el órgano de contratación a la hora de diseñar el pliego de cláusulas administrativas particulares, ya sea en una adjudicación mediante un procedimiento abierto o restringido o en la que, debido a la complejidad de las prestaciones de la concesión y la imposibilidad de determinar a priori en el pliego un precio fijo de la tarifa (aunque luego pueda ser sometido a revisión), sea aconsajable la utilización de un procedimiento de adjudicación con negociación, como es el diálogo competitivo, son las siguientes:

1º la demanda potencial N_j

Cualquier manual de Marketing aborda los conceptos, instrumentos y modelos que permiten comprender los mecanismos de la demanda y la forma de actuar sobre ellos, con el fin de mejorar los procesos de la toma de decisiones.

La demanda potencial, entendida como la formada por todos los usuarios que tienen algún interés en la obra o el servicio público, interesa ser conocida tanto por la Entidad pública concedente como por los licitadores aspirantes al contrato de la concesión, pues para los primeros supone involucrar recursos de personas y tiempo para el desarrollo y cumplimiento de alguna política pública y, para los segundos, tomar la decisión de concurrir o no a la licitación concesional.

Hacer un pronóstico o estimación acertado de la demanda potencial es vital porque contribuye a garantizar el éxito del proyecto concesional y permite obtener las otras variables de la ecuación con una mayor solvencia y no basándose en meras presunciones sin comprobar –posiblemente erróneas–, o en simples conjeturas sobre las necesidades de los usuarios.

Hay varios métodos que pueden utilizarse para medir, explicar y predecir la demanda. Sin embargo, no siendo el objeto de este artículo el de enunciar ni describir cada uno de los métodos existentes para el análisis y previsión de la demanda, simplemente diré que el enfoque que considero adecuado para estimar la demanda potencial de una concesión de obra o servicio público es el basado en un análisis casual en el que se identifican las variables que «causan» la demanda y se determina en qué medida influyen en ella. En el análisis casual se supone que una vez identificadas las variables explicativas y la relación funcional que existe entre ellas se podrá predecir el comportamiento futuro de la demanda potencial.

En dicha formulación, que es matemática y que puede tomar la forma de una función lineal o de otro tipo, hay variables que explicarían la demanda potencial de la concesión y sus coeficientes –por ejemplo: la población, nivel de renta, capacidad de obras y servicios ya existentes, …, etc– que es relativamente sencilla su determinación; el efecto dinámico –el debido al tiempo– que puede introducirse de manera explícita; y la incertidumbre que es la debida al comportamiento de variables no controlables ya que se desconoce la probabilidad de que ocurran acontecimientos posibles que pueden quebrar el equilibrio económico-financiero de la concesión. Es decir, hacer distinto de cero el valor capital del proyecto concesional porque hace variar sustancialmente N_j real con respecto al estimado.

Este hecho se ha puesto de manifiesto en el caso de las autopistas radiales de Madrid en donde, por ejemplo, el desdoblamiento de otras carreteras alternativas o puesta en servicio de tramos viales de alta capacidad, han hecho disminuir la demanda en las radiales (hay una sobrecapacidad de servicio) haciendo competidoras otras carreteras que absorben la mayor parte del tráfico potencial.

Por esta razón, en todo análisis para la determinación de la demanda potencial de la obra o el servicio concesional debe estar incluida, con su factor, la variable de incertidumbre que impida alegar por el concesionario cualquier imprevisión o «riesgo imprevisible» sobre el estado de las cosas que suceda con posterioridad a la licitación para reclamar el restablecimiento de un equilibrio económico-financiero perdido. De la misma manera, la Entidad concedente debería aceptar la inclusión de dicha variable para que la concesión nazca equilibrada y se mantenga en el tiempo, pues es un deber de la Administración y un derecho del concesionario.

Como vemos, la correcta estimación de la demanda potencial de la obra o el servicio publico de la concesión va a ser principal para la determinación de otras variables de la ecuación concesional, como es el valor de la tarifa, algunos de los costes incurridos que sean variables durante la ejecución del contrato o aquéllos cuya tasa de reparto dependan de la utilización que hagan los usuarios y el número de años de la concesión.

En cualquier caso, la demanda potencial N_j siempre va a tener en la ecuación de la concesión el carácter de variable independiente. Asimismo, el órgano de contratación debe evaluar la función para su determinación, las relaciones paramétricas utilizadas para su cálculo (ver entrada #50 sobre auditoría de estimaciones paramétricas de costes) y los factores de incertidumbre.

2º la tarifa t_j

La retribución principal del concesionario se produce mediante el cobro de la «tarifa» que abonan los usuarios de la obra o el servicio público.

En ocasiones, dichas tarifas quedan fijadas por el órgano de contratación como precio unitario máximo por unidad de uso de la obra o el servicio, pudiendo aplicar el concesionario, si es autorizado, tarifas inferiores. En otras ocasiones, la tarifa forma parte de los criterios económicos de adjudicación y se establece la que es ofrecida por el adjudicatario.

También dichas tarifas pueden ser revisadas, de forma periódica y predeterminada, conforme a las reglas establecidas en el artículo 9 del RD 55/2017, de ahí que ya no sea importante introducir en la ecuación el factor de la inflación estimada puesto que la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, rechaza la práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.

La tarifa t_j de cada periodo podrá tener el carácter de variable dependiente o independiente en la ecuación, es decir el valor que tomará dependerá de los valores que tengan el resto de las variables de la ecuación o no, toda vez que el resultado de esta ecuación debe tener un valor un valor igual o mayor que cero.

Si se establece de antemano en los pliegos por el órgano de contratación la tarifa máxima que deba abonar el usuario de la obra o el servicio de la concesión, aunque pueda ser sometida a revisión de precios –conforme al RD 55/2017–, entonces será variable independiente en la ecuación y hará que otra variable, como por ejemplo el número de años n (la duración de la concesión), sea la que se determine en función de las demás varialbes; o dicho de otra manera, será n el periodo estimado para la recuperación de la inversión es el que podría ser utilizado como criterio de adjudicación sin rebasar el plazo máximo de duración del contrato previsto en el artículo 29.6 de la LCSP.

En otras ocasiones la tarifa t_j y el periodo de duración del contrato n en el que se espera se produzca la recuperación de la inversión, conforme se desprenda del respectivo estudio de viabilidad (arts. 247 y 285 de la LCSP), pueden estar fijados en los pliegos del contrato, siendo otros los criterios de adjudicación.

Cuando nos encontremos en este último supuesto, entre los criterios económicos que sirvan de base para la adjudicación del contrato de concesión no podrá utilizarse, lógicamente, el importe de la tarifa ni el número de años n, ya que no podrán ser ofrecidos otros distinto por el licitador, sino que, por lo general y entre otros posibles, será el valor del canon que el aspirante a la concesión ofrezca y se comprometa a pagar a la Entidad concedente uno de los criterios de adjudicación que de forma automática y mediante fórmula será valorado: a mayor importe de la contribución ofertada será superior la puntuación otorgada.

3º el canon de la concesión z_j

El canon es una prestación económica que satisface el concesionario al concedente y que no forma parte del coste de producción de la obra ni de los servicios que se explotan, sino que representa una participación del concedente en los ingresos obtenidos por el futuro concesionario.

El canon se establece como una cantidad mínima que debe abonar periódicamente el concesionario y que puede ser incluida como un criterio económico de valoración a los efectos del artículo 145 de la Ley 9/2017.

4º Las inversiones iniciales A

Es común en los pliegos de cláusulas administrativas (PCAP,s) de los contratos de concesión –al menos, en todos los de concesión de obras– que el adjudicatario deba financiar y emprender las obras. Asimismo, es posible que se vea obligado a presentar, entre otros, estudios para actividades y modelos de gestión de la concesión.

Todo ello, sin ser una lista exhaustiva, la variable independiente A está representada por las inversiones iniciales y los «gastos de primer establecimiento»^[1] que el concesionario deberá recuperar durante el periodo n de duración de la concesión. En particular, sobre los últimos, podríamos citar todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento la obra o el servicio público que se explotará, como es el «canon inicial» obligatorio para el adjudicatario –en el caso que lo hubiera–, y que deben diferenciarse de los gastos de explotación de la concesión. Además, también pueden incluirse aquellos otros imprescindibles que corran a cargo del concesionario, tales como los gastos de la construcción de obra que se explotará, instalaciones nuevas o de reposición existentes que deba acometer, inversión en maquinaria, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento la obra o el servicio público, pero no los costes específicos de su explotación.

Pero, también, como se ha adelantado, debe considerarse como inversión inicial A, en el caso que lo hubiera, el canon inicial de la concesión, cuando se imponga al adjudicatario un importe mínimo o el que corresponda de su oferta económica al operar ese valor oferado como criterio económico de adjudicación.

En todo caso, el concesinario contabilizará las inversiones anteriores, incluido el canon inicial –si lo hubiera–, como una «inversión intangible», concretamente en concepto de «concesión administrativa» –que es un derecho de explotación otorgado por una Administración pública–, y como tal activo fijo inmaterial es susceptible de registrar su «amortización».

Asimismo, también formará parte de dicho activo intangible y, por tanto, también será considerada inversión inicial A, el valor actual de los activos revertibles que al término del periodo de duración de la concesión se espere que no hayan sido completamente amortizados. Es decir, debe estimase el valor contable de los activos en el momento de la reversión y ser actualizado su valor.

La prudencia aconseja que solo sea admisible e imputable como inversión inicial del contrato de concesión aquéllos costes realmente incurridos por el adjudicatario y cuyos gastos hayan sido efectivamente pagados, porque a mayor valor de A en la ecuación implica que también debe ser mayor la tarifa t_j de cada periodo o el número de años n en los que se tardará en recuperar la inversión. Descuidar estas circunstancias puede provocar que la tarifa establecida sea considerada desorbitada por los potenciales usuarios de la obra o el servicio público de la concesión y prefieran no utilizarlo.

En consecuencia, el PCAP debería establecer la obligación de sometimiento del concesionario a la «auditoría de contratos» para comprobar el coste realmente incurrido en las inversiones iniciales, aplicando la prerrogativa que le confiere al órgano de contratación el artículo 261 1.f) de la LCSP/2017, para evaluar, con base en esta variable de la ecuación de la concesión y los costes operativos C_j^Operativos, la razonabilidad, cuando se realice el correspondiente estudio de viabilidad –Arts. 247 y 285 de la LCSP–, de la tarifa máxima que debe establecer el órgano de contratación conforme al apartado 1.e) de dicho artículo 261.

Asimismo, el PCAP del contrato debería incluir las cláusulas esenciales de «auditoría de contratos» (véase entrada #64).

5º Los costes incurridos admisibles C_j^Operativos

Los costes admisibles de la explotación que se integren en la ecuación de la concesión, acordes con el «plan económico-financiero» del PCAP –artículo 250 1.d) 4º de la LCSP/2017–, no podrán incluir entre ellos a los cánones o contribuciones, derivados de las condiciones contractuales, que deba pagar el concesionario a la Administración concedente. Sin embargo, al introducir el valor del cánon en la ecuación, se puede evaluar la razonabilidad de su importe, si se consideran como varible dependiente, para ver su efecto en el equilibrio económico de la concesión.

Todo lo referido a la inversión inicial, en cuanto al carácter de la variable en la ecuación y los costes, debe ser tenido en cuenta a la hora de considerar los costes de explotación de la concesión. Si no se incluye en la ecuación de la concesión el valor de las inversiones iniciales A, entonces deben incluirse en los costes operativos C_j^Operativos de cada periodo los correspondientes a la amortización del activo intangible «concesiones administrativas». En caso contrario, es decir si se incluye en la ecuación de la concesión el valor de A, no se incluirá el valor de la amortización del activo intangible «concesiones administrativas» entre las variable de costes operativos C_j^Operativos de cada periodo, pues sería redundante, ya que la amortización, que representa la pérdida de valor por el uso del activo fijo, y que es un coste admisible, se acumula sistemáticamente en un fondo que viene a ser algo así como el esfuerzo para la recuperación del valor de la inversión para su reposición. Si se incluyen el valor de A y el coste de la amortización entre los costes operativos C_j^Operativos en la ecuación de la concesión, se estaría forzando a recuperar doblemente dicha inversión.

Sin embargo, en el caso de incluir el coste de la amortización entre las variables de los costes operativos C_j^Operativos en la ecuación de la concesión, únicamente debería figuar en ella como valor de la inversión A su valor residual actualizado pendiente de amortizar al término del periodo concesional, siendo este el método que me parece más apropiado.

No obstante, debo añadir que entre los objetivos de la evaluación de la auditoría de contratos sobre los costes incurridos de la explotación de la concesión se debe incluir la obtención de evidencia sobre que a ella, el concesionario, no ha imputado costes diferentes a los que sean admisibles y asignables, por corresponder a otras operaciones de la empresa adjudicataria con otros clientes o que no tienen una relación de causalidad con la concesión, así como sobre la razonabilidad del valor de las inversiones iniciales A. La razón de estas verificacines es que el concesionario puede tener la tentación de imputar a la concesión costes inadmisibles, procedentes de otras operaciones comerciales que mantenga con terceros, para aliviar la presión de su margen con ellos y luego solicitar a la Entidad adjudicadora de la concesión la restitución de una hipotética pérdida del equilibrio económico.

6º El beneficio b_j

El concesionario obtiene su retribución mediante el cobro de la «tarifa» por la explotación de la obra o el servicio público y en ella debe estar incluida su legítima ganancia (o beneficio), por lo que forma parte del precio del contrato. Este beneficio debe ser el provecho razonable que el concesionario debería conseguir por el riesgo asumido y el esfuerzo y desempeño empleado en la ejecución del contrato y que, también, le permite recuperar el valor de la inversión inicial.

Como la ecuación de la concesión tiene un carácter financiero, también el beneficio del concesionario podría ser determinado el mismo enfoque. Para ello, remito al lector a las entradas #48 y #49 de este blog. Aunque, también, otra manera de determinarlo sería buscando alcanzar un objetivo de tasa interna de retorno (TIR) de la concesión tratada como un proyecto de inversión de tal manera dicha que TIR fuera superior a su coste medio ponderado de capital (CMPC) real del concesionario.

El «beneficio» del concesionario puede ser negociado, en el caso de que la adjudicación se desarrolle un procedimiento que requiera negociaciones, o puede constituirse en uno de los criterios económicos para la valoración de la oferta, cuando se adjudique en un prodecimiento abierto. En todo caso, el beneficio razonable del concesionario –desde un punto de vista financiero–, establecido como porcentaje aplicado sobre el coste admisible de producción, no debería sobrepasar el porcentaje equivalente que representa la «caja generada por las operaciones»^[2] del concesionario sobre sus ventas globales, sin tener en cuenta el impacto que en estan tendría la concesión a la que licita. Tampoco puede ser el beneficio inferior a cero (o negativo), porque no tendría sentido económico para el proyecto concesional (no recuperaría la inversión inicial), aunque sí lo tuviera desde el punto de vista del principio de riesgo y ventura del contratista. En todo caso, el beneficio del concesionario debe ser tal que no provoque un desequilibrio económico en la concesión desde el propio origen del contrato.

No obstante lo anterior, en mi opinión, el beneficio b_j, en la ecuación de la concesión, debería moverse en una horquilla que tenga como límite inferior el valor que haga cero el resultado del VC y como superior al valor, en términos relativos de la «tarifa», que represente la «caja generada por las operaciones»^[3] positiva sobre la cifra de negocio del contratista antes de obtener la adjudicación de la concesión. Sin considerar objetivo alguno de obtención de la TIR.

7º Subvenciones, ayudas directas y otros ingresos S_j

En el caso que el concesionario obtenga subvenciones o ayudas directas no reintegrables con cargo a los recursos públicos, se incluirán en esta variable de la ecuación a partir del momento en que las cantidades sean percibidas efectivamente.

Sin embargo, la financiación que el concesionario obtenga mediante la contratación de préstamos con entidades de crédito u otros medios de financiación privada no se incluirán como ingresos, sin perjuicio de que el coste de esa financiación se tenga en cuenta a la hora de calcular el coste medio ponderado de capital (CMPC) –Weighted average cost of capital (WACC)– al que se podrían descontar (la tasa k_j) los flujos Q_j.

Los ingresos efectivamente cobrados derivados de la explotación de zonas comerciales u otras actividades vinculadas o accesorias a la principal, se integrarán es esta variable de la ecuación.

En su conjunto, al estar esta variable posicionada en el numerador podría influir en la «tarifa» haciéndola menor en la medida que su importe aumente, y viceversa.

8º La tasa de descuento k_j

La determinación del tipo de interés al que se descuentan los flujos Q_j es una cuestión de la máxima trascendencia.

En principio el tipo de descuento k que se utiliza en el cálculo del valor capital es el interés que rige en el mercado financiero, es decir el “coste de oportunidad del capital” o el que proporciona una inversión a largo plazo sin riesgo.

Sin embargo, el coste de capital para la empresas –que es el tanto o tipo de interés efectivo que a la empresa le cuesta financiarse– no sólo está formado por el de la financiación obtenida en los mercados financieros, sino que también forma parte del mismo el requerido por los propietarios de la empresa que aportan los recursos propios. Incluso el primero no es constante, porque se descompone en múltiples mercados parciales, modalidades y productos para la financiación, todos ellos con un coste diferente.

Aunque se trata de algo subjetivo, la tasa de interés debe tener un límite inferior, de tal manera que por debajo de ese “suelo” no es aceptable realizar el proyecto de inversión. Aunque ahora están sucediendo en el mercado financiero cosas antes nunca vistas con inversiones a tipos de interés negativos.

Volviendo a la ecuación del contrato concesional, si consideramos el equilibrio cuando el valor capital es igual a cero y, entonces, la variable dependiente es la «tarifa» t_j, considerando constantes el resto de variables, siendo los flujos de caja netos Q_j positivos, a mayor tipo de interés de la tasa de descuento también hará que aumente la «tarifa» para seguir manteniendo el equilibrio VC=0. En sentido opuesto, cuanto menor sea la tasa de descuento, menor será la «tarifa». Pero también, en el mismo sentido se mueven la tasa de descuento y el número de periodos de la concesión n, manteniendo constantes el resto de variables, al aumentar la tasa de descuento serán necesarios más años de duración de la concesión para conservar el equilibrio y viceversa.

Desde el punto de vista de la Entidad contratante, a esta, le interesará que sea uno que le pemita homogeneizar el proyecto de la concesión y le permita poder comparar diferentes escenarios, porque desconoce completamente cuáles son los respectivos costes de capital de los potenciales licitadores. Por ello, necesita fijar uno que sea objetivo, no esté sesgado y le asegure que es inferior al coste de capital de los contratistas. Dicha tasa de descuento debería ser el tipo de interés legal del dinero que anualmente se establece el la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En cambio, al concesionario le interesa que la tasa de descuento aplicada sea la de su coste de capital –coste medio ponderado de capital (CMPC)– que es superior al del interés legal del dinero. Sin embargo, al quedar fijada la tasa de descuento en un valor inferior a su CMPC, intentará conseguir un beneficio b_j superior en la tarifa, incluso por encima del referenciado a la «caja generada por la operaciones», cuyo cálculo parte del beneficio antes de impuestos y que ha sido ajustado excluyendo, entre otros gastos, los financieros pagados por la utilización de capital ajeno y que tampoco tiene en cuenta el coste de capital propio. Por ello, para mantener el equilibrio en sus cuentas, persiguirá que el órgano de contratación fije una «tarifa» de la concesión más elevada o alargue su número de años.

9º La duración de la concesión n

La duración de la concesión n se ajusta con el resto de variables. Sigue el mismo sentido en que se mueve –por ejemplo– la tasa de descuento, manteniendo constantes el resto de variables. Al aumentar la tasa de descuento serán necesarios más años de duración de la concesión para conservar el equilibrio y viceversa.

Para una «tarifa» máxima fijada por el órgano de contratación que cubra los costes de explotación de la concesión, la posición negociadora del concesionario será la de conseguir que se aplique la tasa de descuento más alta y el número de periodos más extenso que se pueda en el contrato de concesión.

En todo caso, al licitador se le requerirá que su proposición contenga un «plan económico-financiero» de la concesión que incluirá todos los aspectos que le son propios y cuya evaluación podrá realizarse comparándolo con la «ecuación de la concesión» elaborada en el estudio de viabilidad que sea acordado por el órgano de contratación entre las actuaciones preparatorias del contrato de concesión. Es evidente que en su plan económico-financiero, el licitador deberá demostrar que es capaz de recuperar la inversión dentro del periodo de duración de la concesión.

10º el factor impositivo (1-i)

Consiste en valorar el efecto anual que en el flujo de costes e ingresos operativos Q_j de la concesión tiene el gravamen de la cuota del Impuesto de Sociedades al concesionario y que disminuye el numerador de la «ecuación de la concesión» y, por tanto, afecta al Valor Capital (VC) y la TIR del proyecto.

Reflexiones finales

Los contratos de concesión de obras y de servicios son contrataciones muy complejas. Los procedimientos abiertos o restringidos de adjudicación no cubren con eficacia las necesidades de estas contrataciones. Por ello, sin menoscabo de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y transparencia, un procedimiento de adjudicación con negociaciones, como es el diálogo competitivo, sería mucho más eficaz para las contrataciones de concesión de obras y de servicios públicos.

Los aspectos que deben ser negociados en un contrato de concesión, aparte de los relacionados con la calidad, técnicos, requerimientos para desarrollar la concesión, elementos sociales y medioambientales,…, etc, son los relativos a cada una de las variables independientes de la ecuación de la concesión que he expuesto.

La «tarifa» resultante de la ecuación no puede ser a cualquier precio. El Plan económico-financiero de la concesión debe incluir una «tarifa» realista y por la que estén dispuestos a pagar los usuarios, porque guarda una relación equilibrada con el grado de satisfacción que obtienen por la utilización de la prestación concesional. Incluso para tomar la decisión de no realizar la contratación porque la «tarifa» es tan cara que no hace viable el proyecto concesional, y esto solo puede apreciarse a tiempo cuando se desarrolla un procedimiento de adjudicación con negociaciones.

Para apoyar al órgano de contratación en sus negociaciones con los licitadores a la concesión y cumplir con las prerrogativas y derechos de la Administración en estas contrataciones, se necesita su sometimiento a la «auditoría de contratos».

Consecuencias del estado de alarma en los contratos de concesión

Siendo afectados los contratos de concesión de obras y de servicios por la declaración del estado de alarma, como consecuencia derivada del Covid-19, y siéndoles, por tanto, de aplicación a estos contratos lo dispuesto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020, debe significarse que para plantear una modificación de las cláusulas de contenido económico y/o temporal del contrato, en orden a alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico, debe tenerse en cuenta que:

• lo deben solicitar los concesionarios,
• el órgano de contratación debe estudiar si es verdaderamente imposible proseguir con la ejecución del contrato, y
• los contratistas deben acreditar fehacientemente la realidad y efectividad de la ruptura del equilibrio económico financiero a través de la aportación documental de los documentos y registros contables que demuestren el quebranto.

Ahora bien, la manera en la que el órgano de contratación puede realizar ese estudio, al objeto de poder tomar las decisiones apropiadas en cuanto a la modificación de las cláusulas de contenido económico de la concesión y la extensión temporal del plazo de su duración, es a través de la formulación de la adecuada «ecuación de la concesión» y mediante la solicitud de la «auditoría de contrato» y sometimiento a ella del concesionario.

Consecuencias que se desprenden del borrador de RD-ley para la recuperación, modernización y ejecución de los fondos «Next Generation EU»

El borrador del RD-ley que circula se ocupa, en el artículo 59, de los contratos de concesión de obras y de servicios, en relación con el cálculo del periodo de recuperación de la inversión en ellos.

En mi opinión, lo que está previsto que disponga es manifiestamente mejorable, por los siguientes motivos (resumen breve y urgente):

1. No se puede basar el cálculo del periodo de recuperación de la inversión en una metodología prevista para evaluar con datos históricos, como la establecida en el artículo 10 del RD 55/2017, sobre revisión de precios (sobre los costes del pasado), que desarrolla la Ley de Desindexación 2/2015, cuando deben ser utilizados datos «previsionales» que se espera acaezcan en el futuro durante la explotación del contrato concesional.
2. Como consecuencia de lo anterior, no se puede tomar como datos utilizables de flujos de caja los «esperados por el concesionario» (sic) –¿del que haya sido ya adjudicatario?, cabe preguntarse–, sino que deben ser utilizados los extraídos de los correspondientes estudios de viabilidad que están previstos en el artículo 247 de la LCSP, para el contrato de concesión de obras, y del plan de viabilidad establecido en el artículo 285.2 de la LCSP, para el contrato de concesión de servicios.
3. Y, por último, según datos del Banco de España al mes de octubre de 2020 (aunque, en realidad, lo correcto es que debería haber considerado el promedio de la rentabilidad de los últimos doce meses, lo que dará una tasa de descuento diferente, pero me sirve tomar el dato del mes de octubre de 2020 para ilustrar este ejemplo), la tasa de descuento elegida, según la rentabilidad del bono a 30 años + 300 puntos básicos (pb), quedaría en el 3,99%. Desconozco el criterio seguido, pero debe haber parecido poca rentabilidad la del bono a 10 años + 200 pb, que se situaría en el 2,17%. Y ¿por qué no la del interés legal del dinero –actualmente el 3%–?, máxime cuando es previsible que la rentabilidad de la deuda soberana española alcance cotas mucho más altas a patir del momento en que el BCE deje de adquirirla y se dispare la prima de riesgo (el diferencial con el bono alemán).
   
   El denominador de la fórmula de la ley del descuento financiero, es decir la tasa o interés de descuento elegido al que se actualizarán los flujos de caja previsionales (los estimados del futuro), tiene una gran trascendencia en el resultado final y que afecta a las decisiones de inversión que se tomen, así como la posible quiebra en el futuro del equilibrio económico de la concesión al dispararse los tipos de interés del bono a 30 años. ¿Se ha previsto esta contingencia? porque creo que no.
   
   Debe tenerse en cuenta que la relación entre flujos de caja y el periodo de recuperación de la inversion con respecto de la tasa de descuento es directamente proporcional para lograr que el resultado de la ecuación sea igual o mayor que cero, ya que a mayor tasa de descuento (rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb, frente a la rentabilidad del bono a 10 años + 200 pb) se está exigiendo unos mayores flujos de caja para conseguir recuperar la inversión, lo que afectará –por ejemplo– a las tarifas pagadas por los usuarios (deberán ser mayores), o requerirá un alargamiento en el periodo de la concesión. O, también, por decirlo de otra manera, la tasa de descuento es inversamente proporcional al valor de la inversión que puede recuperarse manteniendo en valor del numerador (los flujos de caja) constantes y periodos de duración limitados, es decir a mayor tasa de descuento es menor la inversión inicial que puede recuperarse y viceversa.
   
   No obstante, debo decir que la rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb está más cerca del coste medio poderado de capital de las empresas, el que estas utilizan para tomar sus decisiones de inversión, que el del bono a 10 años + 200 pb. Sin embargo, de llevarse a efecto este borrador a la norma definitiva, se estaría eliminando la necesidad de realizar el estudio sobre los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento que está establecido en el artículo 247.2 j) de la LCSP.
   
   
4. En los pliegos-tipo de contratación, previstos en el artículo 57 del futuro RD-ley, debrían incluirse:
   
   – La norma de costes de los contratos.
   
   
   – La obligación de sometimiento a la auditoría de costes incurridos de todos los contratos que superen los umbrales de los contrados referidos en el artículo 54, y de todas las «tarifas» que apliquen los «medios propios» y las de los costes de las adquisiciones que realicen a sus subcontratistas
   
   
   – Las auditorías de costes incurridos, debido a que se realizan una vez hecha la adquisición, no paralizan el procedimiento de compra, ni lo ralentizan, prevalenciendo, en todo caso, la rapidez y la agilidad en la compra, y garantizando pagar precios adecuados y evitando que aparezcan prácticas ilícitas (la corrupción)

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¹ Véase el concepto que sobre «gastos de primer establecimiento» explica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su "Nota de 6 de junio de 2013", en el que separa absolutamente este concepto, que se utiliza en el artículo 40.1 c) del TRLCSP, del viejo –por derogado Plan General de Contabilidad (PGC 1990) RD 1643/1990, de 20 de diciembre– y ya inexistente gasto contable "activable" y amortizable.
² El modo de calcular la «caja generada por las operaciones» (CGO,s) se explica en la entrada #49. Su valor se obtiene del «Flujo de Caja Libre» (FCL) justo antes de las operaciones de inversión/desinversión del inmovilizado.
³ Si la «caja generada por las operaciones» (CGO,s) fuese negativa el licitador tiene riesgo de solvencia económica y financiera, a pesar de que pueda acreditarla según los requerimientos exigidos en el PCAP, como he argumentado en este blog en la entrada #67 y, más recientemente, la entrada #98.

Concesiones

#106

La Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la previsible promulgación en Ley del anteproyecto de la nueva norma reguladora de la contratación del Sector Público, de transposición de aquélla, hará que desaparezca la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, los diferentes modos que actualmente regulan la gestión indirecta de los servicios públicos que se hacen –en el todavía vigente– artículo 277 del TRLCSP, aprobado en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre. De esta manera, cuando se produzca proclamación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, la concesión se desglosará en dos categorías: la concesión de obras y la concesión de servicios; sin perjuicio de la posibilidad de adjudicación directa del contrato de concesión a una sociedad de economía mixta, en los términos recogidos en la disposición adicional vigésima tercera del anteproyecto.

Asimismo, aquellos otros contratos celebrados en la modalidad de colaboración entre el sector público y el sector privado, debido a su escasa utilización en la práctica, se harán en el futuro como contratos de concesión.

Debe hacerse una advertencia, y es que la nueva regulación de las concesiones, tanto la que se hace por la Directiva 2014/23/UE, como en el anteproyecto que se deriva de aquella por su transposición, trastoca la regulación vigente (véase páginas 70 y 71 del informe del Consejo de Estado al anteproyecto ), de tal manera que el rasgo que caracterizará a la concesión, frente a otros contratos –obras y servicios–, es que debe existir una transferencia real del riesgo operacional, lo que significa que el concesionario pudiera no recuperar la totalidad de la inversión realizada o no cubrir los costes de la explotación.

La propia existencia del «equilibrio económico» de la concesión y del derecho del concesionario a obtener un margen de beneficio económico estable a lo largo de la vida del contrato –que actualmente le reconoce la legislación nacional– desaparecerán, porque de otra forma chocaría frontalmente con el elemento clave que conceptualiza el “nuevo” contrato de concesión: la necesaria asunción de un «riesgo operacional» por el contratista.

La Directiva 2014/23/UE define a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios como aquellos en los que la contrapartida es el derecho a la explotación de las obras o de los servicios objeto del contrato, o de esos mismos derechos “en conjunción con un pago”^[1]. La adjudicación de concesiones de obras y servicios implica necesariamente la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de «demanda», de «suministro» o de ambos.

Las definiciones que hace la Directiva de dichos términos –«riesgo de demanda» y «riesgo de suministro»– ha provocado grandes problemas interpretativos y conceptuales^[2]. Sin embargo, lo que sí deja claro es que dicho riesgo operacional se materializa cuando el «valor actual» de la corriente de flujos de efectivo por las inversiones, gastos operacionales (de explotación) y los ingresos (tarifas) procedentes de usuarios y/o Administración, se manifiesta negativo –véase considerando (20), «in fine», de la Directiva 2014/23/UE–.

Si la Administración adjudicadora garantiza la recuperabilidad de inversiones y gastos operativos, eliminando el riesgo operacional, en virtud de una garantía en beneficio del concesionario para sufragarlos, entonces este contrato no debería considerarse como una concesión –véase considerando (19) de la Directiva–, sino como un contrato de obras o servicios. Y esto sucede también cuando se paga al concesionario una cantidad fija que no tenga en cuenta el nivel o grado en que se presta el servicio, es decir cuando no se tiene en cuenta si hay mucha o poca demanda de los usuarios potenciales.

También debo referirme a que la Directiva –considerando (18)– admite que en un contrato de concesión el pago puede venir exclusivamente de la Administración. En particular, me refiero al caso de las concesiones de obras bajo el modelo denominado “peaje en la sombra” que están dentro de la financiación presupuestaria. Porque aunque inicialmente la obra se financia con fondos privados, la retribución del concesionario acaba llegando de las arcas públicas. Si bien no es una retribución fija que cubra en su totalidad el riesgo operacional –en cuyo caso nos encontraríamos ante un contrato de obras–, dicha retribución depende del grado de utilización de la infraestructura por parte de los usuarios, con lo cual se está transfiriendo un cierto nivel de «riesgo operacional», ya sea de «demanda», porque se ha hecho una sobre estimación de los usuarios potenciales que componen el mercado–; o de «suministro», porque aún habiendo una base suficiente de usuarios potenciales, se pone a su disposición una sobre capacidad de oferta por no haberse tenido en cuenta la existencia de otras obras o servicios alternativos, ya disponibles, y que les reporta igual o superior utilidad y son preferidos y elegidos por los usuarios potenciales.

En este modelo de “peaje en la sombra” el Sector Privado construye, financia y explota una infraestructura. A cambio, el Sector Público abona periódicamente, vía presupuesto, una cantidad (tarifa) fija acordada en el contrato de concesión, cantidad que está en función del uso real de la infraestructura. Asimismo, se presta a combinaciones de ajustes en los pagos (tarifas), estableciendo penalizaciones que dependen de determinados estándares de calidad, seguridad o disponibilidad, penalizaciones que se detraen de los pagos a realizar por parte de la Administración en caso de que el agente privado no esté cumpliendo los valores pactados contractualmente. También esos ajustes pueden ser ocasionados porque surgen unos incrementos en la demanda que utiliza la obra que rebasan las previsiones iniciales realizadas por el concesionario, con ello se evita que el usuario o la Administración, al los que corresponde en última instancia sufragar la infraestructura realizada y el pago de los gastos de explotación, soporten un carga o un canon desproporcionados.

El peaje en la sombra se comenzó a utilizar en Bélgica, en la década de los 60, al parecer con poco éxito. Su auge se produjo en Reino Unido en la década de 1990, a partir de la aplicación del modelo DBFO (design, build, finance, operate - diseñar, construir, financiar, operar).

En España es posible su aplicación a partir de la promulgación de la Ley 13/2003^[3], reguladora del contrato de concesión de obras públicas, donde la construcción y la explotación de la obra pública, en régimen de concesión, confiere el protagonismo principal a la iniciativa y capital privados, pero siempre bajo la tutela y control de la Administración. Esta modalidad concesional, sin embargo, no debe confundirse con el derogado^[4] contrato administrativo de «obra bajo la modalidad de abono total del precio», donde entonces la infraestructura se realizaba con una financiación previa del contratista y el pago se efectuaba de manera aplazada por de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Un contrato de concesión de obras, cuando la forma de retribución del concesionario se realiza mediante el precio que pagan los usuarios por la utilización de la infraestructura pública, puede incorporar abonos al órgano concedente con el carácter de mínimos –por la obtención de la concesión– y otros periódicos que el concesionario deberá abonar, como el denominado «canon de explotación», también con el mismo carácter mínimo y pagadero durante la duración de la concesión. Sin duda estos importes, que también se consideran como elementos económicos que se valoran para la adjudicación del contrato, repercuten directamente sobre la cuantía de la «tarifa» máxima que se cobra al usuario y que debe establecer el órgano de contratación, conforme a la prerrogativa establecida en el artículo 249.1.e) del vigente TRLCSP.

Por tales motivos, que han sido expuestos someramente, se hace necesario estimar y valorar en el momento actual la corriente de flujos de caja –o de efectivo– que originará el contrato para el concesionario y cuyas prestaciones incluirá, por ejemplo, la redacción del proyecto, la construcción y la explotación, el mantenimiento y la conservación de la obra– y que deben incluir:

1. Los pagos diferenciales debidos a:

   - la redacción del proyecto,

   - la construcción de la obra,

   - los previstos en gastos de explotación y mantenimiento de la obra durante el periodo de la concesión, y

   - los cánones iniciales y periódicos, en su caso, pagados al órgano concedente.

2. Los cobros diferenciales debidos a:

   - las tarifas percibidas de los usuarios de la obra pública,

   - las subvenciones o aportaciones directas recibidas de la Administración para la construcción de la obra, y

   - las cuantías percibidas por la explotación comercial diferenciada de zonas complementarias.

El modelo de cálculo del valor actual de los flujos de efectivo de la concesión se expuso en la entrada #100 de este blog. Y sobre este asunto regresaré en un próximo post, en el que abordaré los elementos y la metodología de cálculo para la «tarifa» de la concesión.

Esto nos lleva a tener que considerar, como mínimo:

• qué consumos (gastos) para el concesionario derivan en costes admisibles y que son imputables a la concesión,
• la metodología para determinar el precio de las «tarifas» aplicables,
• la determinación sobre si los cánones de la concesión que se establezcan, se consideran como coste del concesionario y son absorbidos por la «tarifa» que pagarán los usuarios o, en otro caso, debe soportar el concesionario completamente, con cargo a sus resultados –con independencia de que tenga «beneficio» o «pérdida»– dichos pagos al concedente por la explotación de la concesión adjudicada,
• cuál será la metodología para determinar el beneficio del concesionario en el proyecto concesional, que es independiente del «beneficio» o «pérdida» que pueda tener en sus cuentas debido a su gestión empresarial (buena o mala) en la explotación de la concesión,
• cuáles serán las reglas contables de los costes aplicables al proyecto de la concesión,
;
• el establecimiento de los limites de imputación de los costes admisibles y los que son considerados prohibidos y que no son asignables al contrato en ningún caso, y
• cuáles serán los controles documentales, y sobre los procesos de producción y explotación de la infraestructura, que abarque la elaboración del proyecto, construcción y explotación de la obra, es decir la auditoría del contrato que se posibilita efectuar por los artículos 261.1.f) y 102.7 de la vigente LCSP 9/2017 –anteriormente en virtud de los artículos 249.1.f) y 87.5 del TRLCSP–, lo que desembocará en nuevos criterios para la valoración de la oferta y su adjudicación, y cuáles de los costes han sido efectivamente pagados –para corregir la tarifa, en su caso–.

Hay que tener en cuenta que, como ya se ha dicho, el órgano de contratación concedente tiene la prerrogativa de establecer un precio máximo de la «tarifa», en virtud del artículo 261.1.e) de la LCSP 9/2017 –anteriormente por el art. 249.1.e) del TRLCSP– en el momento de la adjudicación y que está sujeto a variaciones, conforme establece el artículo 267.3 de la LCSP –anteriormente conforme al art. 255.3 del TRLCSP–. En consecuencia, se interpreta que la «tarifa» determianda en la adjudicación del contrato tiene carácter de precio provisional, pero que no puede puede rebasar el precio máximo establecido por el órgano de contratación (artículo 267.2 de la LCSP 9/2017). Y como nos encontramos ante prestaciones que destacan por su compejidad, nos situaríamos en los supuestos contemplados en el artículo 102.7 de la vigente LCSP 9/2017 (anteriormente estas circunstancias se regulaban en el artículo 87.5 del TRLCSP) si el procedimiento de adjudicación fuera uno negociado o un diálogo competitivo.

En la entrada próxima anunciada también me ocuparé de esta materia.

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¹ Debe entenderse –en consonancia a los artículos 255 y 275 del todavía vigente TRLCSP– que las contraprestaciones económicas previstas en el contrato se corresponderán con la retribución fijada –que tendrá una naturaleza de tarifa– en función de la utilización que hagan los usuarios y cuyo pago puede ser efectuado directamente por éstos o por la propia Administración concedente.
² En la forma en que los explica el considerando (20) de la Directiva 2014/23/2014 los conceptos de «riesgo de demanda» y «riesgo de suministro», se crea bastante confusión. Si embargo, se deduce que ambos son esencialmente la misma cosa (es decir, cuando no casa la demanda real con la oferta efectiva), porque este último –el de suministro–, según está definido, no tiene nada que ver con el riesgo de rotura en la «cadena de suministro» del agente económico concesionario –en el sentido de debilidades en la flexibilidad, agilidad y eficiencia de las operaciones de abastecimiento que bloquean su producción–, sino más bien se trata de un problema de «sobrecapacidad» productiva porque ofrece más unidades de bienes y servicios de las que el mercado (usuarios potenciales) está en condiciones de absorber o demandar. Un ejemplo de esto, y muy reciente, son las concesiones de autopistas radiales en Madrid. Es decir, que el concesionario pone una capacidad ociosa a disposición del contrato (véase entrada #80 sobre costes prohibidos de la capacidad ociosa).
³Que modificó el antiguo TRLCAP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, y que establecía la retribución del concesionario directamente mediante el precio que abonase el usuario o la Administración por la utilización de la obra, por otros rendimientos procedentes de la explotación o con aportaciones directas de la propia Administración. Actualmente, la retribución del concesionario se recoge en los artículos 245.a) y 255 del vigente TRLCSP, aprobado por RDL 3/2011.
⁴Eliminado por la letra e) de la disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («B.O.E.» 31 octubre). Y cuya vigencia estuvo hasta el 30 abril 2008.