Introducción
En
la contratación pública, el órgano de contratación tiene la obligación de
proteger los intereses públicos y, por ello, no es libre de adjudicar al
contratista que le plazca, sino que deberá elegir al licitador que formule la
mejor oferta, en los términos que establece la Ley de Contratos del Sector
Público (LCSP), y donde, previamente, haya demostrado que puede ser aspirante a
la adjudicación por haber acreditado que es una persona (natural o jurídica)
con plena capacidad de obrar, que no está incurso en prohibición alguna para
contratar y, finalmente, que reúne las condiciones de suficiencia en cuanto a
la solvencia económica, financiera y técnica y profesional. Es decir, que solo
pueden participar en los procesos de adjudicación los contratistas que posean
las aptitudes exigidas legalmente en cada supuesto, pues la adjudicación a
favor de personas que carecen de la capacidad de obrar, o de la solvencia
requerida, o tienen alguna prohibición para contratar, serán nulas de pleno
derecho.
El
órgano de contratación, antes de admitir a los contratistas al proceso de
adjudicación, debe realizar una selección de ellos, comprobando que,
efectivamente, los que acceden a la licitación han acreditado su capacidad por
los medios establecidos en la Ley y recogidos, específicamente, en el pliego de
cláusulas administrativas particulares del contrato. Solo los que acrediten la
suficiencia adquirirán el derecho para optar a la adjudicación del contrato[1].
La
solvencia económica y financiera, se acreditará por los medios que establece el
artículo 75 de la LCSP, según el texto vigente aprobado por el RDL 3/2011. En
dicho precepto se establece una lista de alternativas para acreditar la
suficiencia, por lo que los órganos de contratación deberán elegir una, o una
combinación de ellas, estado carentes, en principio, de requerir al contratista
otras referencias de comprobación de la capacidad. Sin embargo, el órgano de
contratación, o la mesa de contratación[2],
podrán recabar del empresario las aclaraciones sobre los certificados y
documentos presentados o requerirle para
la presentación de otros complementarios (art. 82 LCSP).
En
cualquier caso, el órgano de contratación debe considerar qué medios permiten
valorar adecuadamente la solvencia económica y financiera de las empresas para
ser seleccionadas al proceso de adjudicación, siendo conveniente establecer
varios criterios, todos ellos complementarios, que permitan obtener una visión
precisa de la capacidad financiera de los contratistas aspirantes, y con un
doble objetivo: (1) conseguir que exista una concurrencia suficiente, y (2) que
los contratistas seleccionados puedan soportar los costes de la ejecución del
contrato[3].
El
órgano de contratación debe considerar la acreditación de la solvencia de las
empresas licitadoras como un proceso selectivo que deben superar y que, en su
defecto, las deja excluidas de la licitación. Por ello, debe indicar en el
pliego de cláusulas administrativas particulares los niveles mínimos que, en
relación con cada medio de acreditación de la solvencia, deben superar los
contratistas.
Esta
determinación de los niveles mínimos deberá ser establecida por el órgano de contratación
con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no
deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada
proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión
económica.
En
todo caso, los medios de prueba para acreditar la solvencia se indican en el
anuncio de licitación y se especifican en el pliego de cláusulas
administrativas del contrato del contrato.
La
Directiva 2004/18/CE, en el artículo 47, relativo a la capacidad económica y
financiera dispone:
«1.
En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del
operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
a)
declaraciones apropiadas de bancos o, en su caso, justificante de la existencia
de un seguro de indemnización por riesgos profesionales;
b)
la presentación de balances o de extractos de balances, en el supuesto de que
la publicación de los mismos sea obligatoria en la legislación del país en el
que el operador económico esté establecido;
c)
una declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el
volumen de negocios en el ámbito de actividades de que es objeto el contrato,
correspondiente como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en
función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del operador
económico, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen
de negocios.
2.
En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse
en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza
jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante
el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo,
mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.»
Estas
normas comunitarias han sido traspuestas
a la LCSP casi de forma idéntica. Y así, el apartado 1 del artículo 47 de la
Directiva comunitaria se correspondería con el artículo 75 de la LCSP, y el
apartado 2 con en artículo 63 de la LCSP.
Concretamente,
el último de los anteriores se refiere a la integración de la solvencia con
medios externos, es decir grupos de empresas en los que concurre la filial pero
justifica su capacidad basándose en la solvencia y los medios de la matriz (o
dominante), o viceversa. Por lo tanto, resulta admisible que un licitador
utilice medios de otras entidades para acreditar la solvencia económica,
financiera, técnica y profesional. No obstante, cabe señalar una importante
previsión, en el sentido de especificar qué medios son susceptibles de tal
valoración, toda vez que aquellos que se refieren a aspectos propios de la
empresa, por ejemplo una línea de crédito obtenida por la dominante, no pueden
ser admitidos a tal fin para la filial que concurre a la licitación, pues en
este caso se trata de una referencia inequívocamente unida a la empresa matriz.
Cuestión distinta es el efectivo, cuando fluye por las empresas del grupo y la
dominante es la encargada de la gestión de la tesorería del conjunto, haciendo
un barrido de los excedentes de efectivo de las subsidiarias y apoyándolas en
el corto plazo para atender los vencimientos de sus cuentas a pagar. Por tanto,
la disponibilidad de efectivo en el corto plazo puede ser acreditada como
prueba de solvencia económica y financiera mediante las citadas referencias a
medios de otras empresas, siempre que demuestre el compromiso de la matriz a
tal efecto.
La
conducta que ha de seguir el órgano de contratación, respecto del nivel mínimo
que ha de exigir para la acreditación de la solvencia económica y financiera,
es analizar el contenido del objeto del contrato para determinar con qué medios
financieros, a corto y largo plazo, debe contar la futura empresa adjudicataria
para ejecutarlo adecuadamente, medios que han de estar en relación directa con el
objeto de la prestación. Establecida tal condición, las empresas candidatas
acreditarán la disponibilidad presente y
futura[4]
de los medios financieros suficientes para el desarrollo de los trabajos a
realizar, siendo la mesa de contratación, o el su caso el auditor de contratos, los que determinen quiénes disponen, o están en disposición de obtener, los
recursos financieros a corto plazo y largo plazo, rechazando a los que no
puedan probar razonablemente tal disponibilidad.
Como
veremos más adelante, al abordar la evaluación de la capacidad financiera del
contratista, opinamos que el órgano de contratación debe considerar, como
cuestión prioritaria, que el contratista demuestre que puede disponer de los recursos
financieros suficientes durante la ejecución del contrato, es decir después de
la adjudicación, más allá de los que se pueda demostrar poseer actualmente, es
decir antes de la licitación.
«Es
práctica habitual que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares
no se especifique qué criterio que se va a utilizar para valorar la solvencia
económica y financiera, simplemente se remiten directamente a los artículos
correspondientes de la LCSP. Esta práctica genera inseguridad y puede dar lugar
a discriminaciones, así como a que ante un criterio amplio se admita a empresas
que posteriormente no tienen la solvencia económica suficiente para soportar la
ejecución del contrato…»[5];
o en otro caso, añado, se utilice un criterio tan restrictivo que impida
licitar a empresas que en el futuro, es decir en el periodo temporal de
realización de la prestación del contrato, sí puedan gozar de la capacidad
financiera suficiente frente a otra a la que sí se admitió pero en ese momento
pasa dificultades graves en sus finanzas. En uno y en otro caso, las demoras en
el pago, a veces frecuente por la Administración, ponen en riesgo de solvencia
a las empresas y les originan debilidades financieras con el consiguiente resultado
indeseado de la quiebra en la ejecución del contrato conforme a lo estipulado.
En
consecuencia, el órgano de contratación deberá determinar los requisitos para
la acreditación de la solvencia económica y financiera, de entre los
establecidos en la LCSP, así como los criterios de selección en función de
éstos, teniendo en cuenta el objeto e importe del contrato, de forma que sean
proporcionales a los mismos, e indicarlos en el pliego de cláusulas
administrativas particulares y en el anuncio de licitación, a fin de garantizar
el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación.
En
cualquier caso, recuerdo que los criterios para acreditar la solvencia
económica, financiera y técnica no se pueden utilizar como criterios de
adjudicación, sino que sirven de filtro para discriminar entre los contratistas
aptos y los no aptos para la licitación.
Sobre
qué criterios deben utilizarse para evaluar la solvencia económica y
financiera, y cuál debe ser su valoración mínima, se puede recurrir al análisis
de determinadas magnitudes contenidas en el balance y la cuenta de pérdidas y
ganancias de las entidades. A través del análisis de ratios se puede conocer cuál
es la «salud» financiera
del contratista en el momento de acudir a la licitación. Podría pensarse que
disponiendo de las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro
Mercantil, una de ellas la referida al último ejercicio cerrado, puede
obtenerse información inequívoca y cierta sobre la capacidad de la empresa para
hacer frente a las inversiones iniciales que deba acometer y a los costes de la
ejecución del contrato[6],
pero esto es falso y explico el porqué:
Supongamos
que nos encontramos a principios del mes de noviembre de 2013 y que se inicia
la tramitación anticipada de un expediente de obras. Su adjudicación está
previsto que se efectúe el día 30 de diciembre de 2013 (plazo de ejecución un
año y liquidaciones parciales por certificaciones de obra mensuales) y, si hay
crédito consignado para el año 2014, la ejecución de la obra se iniciará en 2
de enero de 2014 y finalizará el día 31 de diciembre del mismo año. Si el
órgano de contratación requiere a los contratistas sus últimas cuentas anuales
depositadas en el registro correspondiente, para valorar su capacidad y aptitud
económica y financiera para la ejecución del contrato, que será a lo largo del
año 2014, los aspirantes le presentarán su balance y su cuenta de resultados
del año 2012, ¡¡¡una eternidad en el mundo empresarial y de los negocios!!!. ¿A
caso sería razonable y equitativo valorar la capacidad financiera de los
contratistas con base en sus fondos propios del año 2012?, ¿cuántas
contingencias han podido ocurrir a lo largo de los últimos 10 meses?,
¿realmente se puede inferir de las cuentas de 2012 que van a tener el mismo comportamiento
en 2014?, ¿y qué pasaría si la Administración contratante se retrasa en el pago
de las liquidaciones parciales, cómo afectaría eso al contratista?, ¿dispondrá
éste de líneas de crédito suficiente en 2014?, ¿tiene la opción de recurrir a
un financiamiento extraordinario, tal como la venta de activos o solicitar a
los socios mediante ampliaciones de capital? … y así podría continuar con más
preguntas.
Entonces
¿qué puede hacer el órgano de contratación?. En mi opinión, hacer una
simplificación, reduciendo la evaluación de la solvencia económica y financiera
del contratista, al resultado del análisis mediante ratios, es harto
arriesgado. Aunque se escojan muchos y estén referidos a varios ejercicios del
pasado. Un análisis financiero mediante ratios, sobre los datos históricos de
las últimas cuentas depositadas en el registro correspondiente, nos indica ciertamente
cómo ha sido la solvencia de la entidad
en el pasado, pero eso mismo: «en el pasado». En consecuencia, y esta es mi
opinión, sería irresponsable e irrazonable inferir, de los ratios obtenidos con
magnitudes contables históricas, que su mismo resultado de solvencia va a
mantenerse mientras se ejecuta la prestación, es decir en un periodo de entre
uno y dos años después. Sin embargo, no pretendo anular de plano la validez del
análisis mediante ratios de los datos históricos, porque alguna eficacia y
utilidad sí que tienen. En efecto, un análisis mediante ratios de las cuentas
ya depositadas pueden dar indicios sobre ciertos factores de riesgo financiero
en la entidad (por ejemplo: pueden anunciar debilidades de liquidez) y que
tiene que abordar y resolver la gerencia de la empresa contratista en el futuro.
Es más, quizá deba afrontar las dificultades, precisamente, mientras se ejecuta
la prestación del contrato. Además, pueden ser usados para el control y
seguimiento de determinados indicadores financieros clave que se establezcan.
Asimismo,
requerir al contratista declaraciones de entidades bancarias o una declaración
de su volumen de negocio, no mejora la eficacia como método apropiado de
evaluación financiera, y que tampoco ofrece certidumbre sobre la fortaleza de
las finanzas del contratista, porque ambas declaraciones están referidas a
hechos históricos, simplemente por esta razón. Porque, ¿qué garantía hay de
futuro?, ¿puede asegurar la entidad financiera idénticos términos de su
certificación actual una vez pasados varios meses cuando se esté ejecutando la prestación del
contrato?, ¿qué grado de certeza para el futuro es ese basado en una cifra de
negocios pasada cuando el entorno del mercado es tan cambiante?, ¿acaso la
empresa está libre de riesgos que la acechan?.
Por
ello, sugiero que el órgano de contratación se acoja a la facultad que le
ofrece el artículo 82, es decir poder requerir al contratista la presentación
de otros documentos complementarios. Propongo que dichos documentos sean,
además de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios depositadas en el
registro correspondiente, los siguientes: (1) estados financieros intermedios
del ejercicio 2013 (por ejemplo referidos al día 30 de junio); (2) estados
financieros previstos de cierre del ejercicio de 2013 (a la altura del mes de
noviembre las empresas pueden deducir con bastante aproximación, si es que disponen de
un buen sistema de control interno, cómo va a concluir el ejercicio, si se van a cumplir
los objetivos o cuáles serán las desviaciones); y (3) un pronóstico (mensualizado)
del flujo de efectivo durante el año 2014, junto con las hipótesis de base para
la construcción del balance y la cuenta de resultados, también mensuales y previstos en 2014.
Entonces
¿cuál sería el criterio para valorar la solvencia económica y financiera por el
órgano de contratación y que proporciona la mayor certidumbre?. La respuesta está
en la valoración de la capacidad del contrata para generar efectivo en el futuro. Es decir, el
valor mínimo que se le debe exigir a las empresas para otorgarles el derecho a
concurrir a una licitación, en cuanto a su aptitud de solvencia económica y financiera,
es que hayan tenido y/o prevean tener (dando preferencia a éste último) flujos de caja libre (FCL)[7]
positivos en: (1) el año al que se
refieren las últimas cuentas anuales depositadas en el registro
correspondiente; (2) el periodo en el que se deduzcan de los estados financieros
intermedios; (3) la fecha prevista para el cierre del año corriente; y (4) el periodo
pronosticado, dividido mensualmente, durante el año en el que se ejecuta el
contrato.
El
criterio a utilizar es demostrar «flujos de caja libre positivos», con
preferencia, de mayor a menor, del
número (4) hacia el (1). Por ejemplo, puede establecerse, para acreditar la
solvencia del contratista, que el FCL sea positivo sólo en (4); o bien en (4) y
en (2); o en cualquier combinación de ellos, pero es irrenunciable que figure
siempre el número (4), sin excepción.
Es
cierto que se corre un riesgo, y es que el contratista haga hipótesis muy
optimistas para el futuro, con la intención de no ser excluido de la licitación.
Para prevenir ese riesgo, la mesa de contratación debe analizar la hipótesis del
contratista, en las que apoya el pronóstico del FCL durante el periodo de la
prestación, acerca de la responsabilidad, razonabilidad, coherencia y prudencia
de las mismas, debiendo solicitarle las aclaraciones que sean pertinentes y
obtener de él respuestas realistas y convincentes.
Pero estas últimas cuestiones las dejo para su discusión en la siguiente entrada al blog.
Pero estas últimas cuestiones las dejo para su discusión en la siguiente entrada al blog.
[1] José Antonio Moreno
Molina. «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático», 3ª
edición, pág. 327.
[2] El los contratos sometidos
a la auditoría de costes y precios, el auditor de contratos debería formar parte,
como vocal técnico, de la mesa de contratación.
[3] Añado que en el horizonte
temporal del contrato, es decir a corto plazo (hasta un año) y a largo plazo
(más de un año), en su caso.
[4] Todo
indica que las normas de acreditación de la aptitud para contratar con el
sector público están referidas a la situación en el momento presente, es decir en el tiempo de la
licitación. Por esta razón añado «futura» porque, como argumentaré más
adelante, precisamente son los fondos disponibles de la post-adjudicación los
que permitirán al contratista adjudicatario soportar los costes de ejecución
del contrato, y no los que tenga hoy o haya podido tener en el pasado. No está
garantizado que los fondos conseguidos antes de la adjudicación los mantenga
durante la ejecución del contrato. Por eso sostengo, y mantengo mi convicción,
que el contratista tiene que demostrar su capacidad para conseguir los fondos
suficientes en el futuro, con los que podrá realizar la prestación. Desde
luego, no serán los mismos que detentó en el pasado, es decir antes de la
adjudicación.
[5] José Antonio Moreno
Molina. «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático», 3ª
edición, pág. 343.
[6] La
Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía ha
llegado a afirmar, en su Recomendación 5/2001, de 9 de noviembre, que «una
empresa es solvente, para la ejecución de un contrato, cuando sus fondos
propios representan al menos el 20% del importe del contrato». Y yo afirmo que
no hay nada más lejos de la realidad, como tampoco es cierto, sin más, que una
empresa demuestre que puede hacer frente a sus compromisos de pago futuros, de
préstamos o de otros créditos, porque los ratios de solvencia y liquidez del
ejercicio pasado sean positivos.
[7] También llamados flujos de
efectivo o de tesorería
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