Indicadores de fraude en la contratación pública

#116

A pesar de los muchos casos de corrupción que han sido denunciados y son investigados, y los que están siendo juzgados en nuestro país, debemos pensar que la mayoría de los contratistas y los responsables de las compras públicas son honestos y realizan con diligencia sus obligaciones. Sin embargo, no debemos pecar de ingenuos; y tenemos que ser conscientes de que siempre hay personas que intentarán defraudar a las Administraciones públicas.

Ya lo dijo Benjamin Franklin: “There is no kind of dishonesty into which otherwise good people more easily and frequently fall than that of defrauding the government” y que se puede traducir como: "No hay ningún tipo de deshonestidad en aquella en la que caen las buenas gentes con más facilidad y frecuencia defraudando al gobierno"; aunque –¡¡ojo!!, que no se me interprete mal– no digo con ello que esté bien defraudar en impuestos, sino todo lo contrario, a pasar que algunos de ellos parezcan confiscatorios y sea desigual su pago en España dependiendo del territorio en el que se cause el hecho imponible (por ejemplo las sucesiones). De ahí que quizá se justifique, entre otros motivos, el eslogan de “Hacienda somos todos”, que forma ya parte de nuestro acervo popular, para persuadir a las “buenas gentes” (los ciudadanos de a pié) de que no hagan alarde del fraude ni lo practiquen en sus declaraciones y operaciones de impuestos, porque entre ellos, todavía, es el único fraude que parece continuar siendo socialmente "aceptado" –¿cómo quiere la factura, con IVA o sin IVA?–.

Pero por oposición a las "buenas gentes" –a las que se refiere Ben Franklin– están esos otros, como los que defraudan en las compras públicas, y que no parece que puedan ser calificados como "buena gente". Para desvelar las prácticas de esa otra "mala gente" que comete fraude e ilegalidades en la contratación pública es esencial disponer de un sistema de compra pública que sea creíble y robusto, que prevenga el fraude y permita detectar, con la debida antelación, los hechos y las acciones que producen la corrupción y facilite poner el remedio adecuado a tiempo. Dicho sistema no solo debe prever el refuerzo del control interno de la Administración, a través de la función interventora, el endurecimiento de la legislación penal contra estas prácticas y la extensión de la transparencia, sino que también "es necesario regular mecanismos de control previo, incluso dentro de la propia organización administrativa, para que, con independencia, tengan la auctoritas de corregir ab initio los posibles casos de clientelismo o corrupción" –J.M. Gimeno Feliu en el Observatorio de Contratación Pública–, por esta razón es crítico disponer de indicadores que sean una valiosa herramienta para la detección de la corrupción y que ésta no sea desvelada con demasiado retraso y quede a la espera de la acción de los Tribunales de Justicia.

En los últimos días he leído opiniones de quienes critican y proponen cambios al Proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público particularmente, también, en los aspectos de lucha contra el fraude y la corrupción, como la de Francisco Blanco López^[1] que se pregunta sobre qué clase de independencia puede tener la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para ser la encargada de vigilar y velar por la “eliminación de la corrupción y la colisión de intereses en la contratación pública”. Y es que no puedo estar más de acuerdo con él, porque tan solo un órgano comisionado por las Cortes generales –Tribunal de Cuentas, Agencia de la Transparencia, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, u otro que se constituyera ad hoc–, que son completamente independientes del Poder Ejecutivo, puede cumplir eficazmente con esa función. O la de José María Gimeno Feliu^[2], quien haciendo una valoración global sobre el Proyecto de Ley, en los aspectos concretos de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública, destaca “agujeros de seguridad” para prevenir el fraude que todavía hay, como sucede en los modificados de los contratos (particularmente los no armonizados), y respalda la necesidad de hacer una catarsis en nuestra sociedad que venga impulsada desde la propia legislación contractual, pero se lamenta de que ésta será “otra vez una oportunidad perdida” con la nueva Ley en ciernes.

La prevención del fraude y la corrupción en la contratación pública debería tener muchas similitudes con las acciones preventivas de protección de sus activos que hacen las empresas, entendiendo que éstas son "el conjunto de procesos que son efectuados por diferentes niveles de responsabilidad del personal de una organización y que está diseñado para proporcionar la convicción razonable del cumplimiento de unos objetivos concretos". Todos estos procesos de control interno (no confundir con la función interventora), que deberían ser implantados por los órganos de contratación y formar parte de su cultura de gestión de las compras públicas, giran alrededor de cinco componentes interrelacionados:

• Conciencia de control. Establece la actitud de una organización administrativa y que influye en la actitud de su personal hacia el control, ya que los empleados públicos deben ser conscientes y estar convencidos de la necesidad del control y ellos mismos deben aplicarse en realizar un autocontrol.
• La evaluación del riesgo. La identificación de la magnitud y el análisis de los riesgos que acechan a la buena gestión pública y que pueden influir y afectar el logro de sus objetivos, formando una base consistente para determinar cómo esos riesgos pueden manejarse y no verse desbordados por los acontecimientos negativos.
• Control de las actividades. Las políticas y procedimientos que ayudan a asegurar que las directrices del órgano de contratación se llevan a cabo.
• Información y comunicación. La identificación, captura e intercambio formalizada de información, mediante formularios y periodicidad en su obtención, que les permiten a los órganos de contratación y empleados públicos de la función de compras poder llevar a cabo sus responsabilidades y tareas adecuadamente.
• Seguimiento. Es el proceso que evalúa la calidad de actuación de este control en el tiempo.

Dicho esto, no parece que entre los «actores de la corrupción» –en los que se ha encontrado algunos responsables de las compras públicas (ver post #81 que escribí en este blog titulado: Púnica)–, en aquellos lugares infectados por el fraude, vayan a estar por la labor de incluir en su organización procesos de control interno como los que se describen en este artículo. Pero deben conocer todos aquéllos que no lo hagan, que se están señalando en una posición de sospecha por no querer implantarlos.

Por ello, en mi opinión, tenemos que evolucionar hacia una cultura de prevención del fraude y de la corrupción que debe radicar originariamente en los órganos de contratación y no solo por el temor de éstos a las acciones de los órganos de control e inspección (función interventora) o coercitivas y penales de los Tribunales de Justicia. En consecuencia, deberían disponer de una lista lo más amplia posible, aunque no sea exhaustiva, de indicadores de fraude en las adquisiciones, a modo de un «cuadro de mando», y de personas que gocen de independencia en su organización que efectúen los controles para poder tener información sobre el funcionamiento de su organización de compras y realizar esas acciones preventivas. Dicha lista debe ser compilada a partir de una amplia variedad de de fuentes que deben participar en su confección, refiriéndome a los propios órganos de contratación y a los órganos de control –internos (intervenciones) y externos (Tribunal de Cuentas y OCEX)–. Además, algunos elementos de la lista deberían derivarse directamente de la experiencia reciente (los medios de comunicación nos inundan con noticias sobre casos de corrupción), pero debemos también ser conscientes que no podemos alcanzar una lista completa de indicadores de fraude, porque la imaginación humana idea continuamente nuevas maneras de perpetrarlo. Pero, una vez que el método de fraude ha sido desvelado se tapona esa vía. Por tanto, los indicadores deben estar basados, principalmente, en la experiencia.

¿Qué son exactamente los indicadores de fraude?, pues son simplemente señales o indicios de que un contratista o un funcionario/empleado público puede estar involucrado en una conducta fraudulenta. Es importante tener en cuenta que la presencia de un indicador de fraude no significa necesariamente que la corrupción ya está en marcha, porque a veces la presencia de un solo indicador puede no reflejar una práctica ilegítima. Sin embargo, la presencia de dos o más indicadores levanta una llamada de atención, y no deberían ser ignorados.

Para establecer estos indicadores no hace falta que estén regulados expresamente en la Ley o en el Reglamento General de Contratación Pública, sino que deben formar parte del conjunto de políticas y procedimientos que los órganos de contratación prescriben para realizar las compras que sean de su competencia y que tienen su inspiración en los principios que se citan en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Articulo 1.1 “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”

Los indicadores pueden clasificarse en tres categorías:

• (1) los indicadores antes de la adjudicación del contrato,
• (2) los indicadores después de la adjudicación del contrato, y
• (3) los indicadores de fraude por parte del funcionario/empleado público.

Además, estos indicadores deben completarse con los recursos de información del fraude («cuadro de mando»); las discusiones de diagnóstico de las cuestiones de fondo que originan el fraude («análisis»); y, el listado de remedios o acciones aplicados cuando el fraude y la corrupción ha sido descubierta y revisión de resultados.

Todas estas políticas y procedimientos de prevención y detección temprana del fraude y la corrupción desarrollan acciones que son muy anteriores a la función interventora o a la denuncia y la acción judicial, por lo que son mucho más eficaces a la hora de proteger los activos de la Administración y el interés general (el dinero público), antes de que la pérdida sea irrecuperable y sin remedio.

A modo de ejemplo, porque de otra manera sería muy extenso este artículo –sin renunciar a escribir otros en el futuro que lo completen–, entre los indicadores antes de la adjudicación del contrato y referidos a "la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer" que se obliga en el artículo 1 de la Ley, se pueden listar los siguientes:

Indicadores de fraude en la determinación de necesidades de bienes o servicios

1. Traminar la necesidad de la compra para el suministro de artículos que ya están en el almacén o de los que actualmente hay una nueva compra en marcha, o que no se haya alcanzado el nivel de stock para lanzar una nueva orden de compra.
2. La compra excesiva de "consumibles", como el material de oficina.
3. Evaluación inadecuada o vaga de las necesidades.
4. Cambios frecuentes en la evaluación o determinación de la necesidad.
5. Los niveles de existencias obligatorias y los requisitos de inventario excesivos.
6. Los artículos parecen ser innecesariamente declarados exceso o vendidos como.
7. La compra de un artículo o servicio se realiza mediante un contrato menor y que es el resultado de un esfuerzo de márketing agresivo por parte del contratista y no en respuesta a una petición de oferta.
8. La determinación de la necesidad parece estar innecesariamente adaptada para que pueda ser satisfecha por ciertos contratistas.
9. Los artículos y servicios se obtienen continuamente de la misma fuente debido a una falta injustificada de esfuerzo para promover otras ofertas.

Indicadores relacionados con operaciones del contrato después de la adjudicación, podemos citar algunos como los siguientes:

Indicadores de fraude en la facturación de las prestaciones

1. Conceptos de facturación que no se corresponden con la prestación.
2. Facturación de prestaciones que no han sido realizadas.
3. Datos sobre costes de las prestaciones que son presentados por diferentes calanes.
4. Reclamación de pagos que son inconsistentes con los informes previos de costes.
5. Facturas duplicadas que se envían por un mismo concepto de la prestación.
6. Documentos que no están disponibles para ser revisados.
7. Precios excesivamente bajos comparados con los de la competencia.
8. Envío frecuente de facturas hechas por las mismas personas o empresas

Algunos de los indicadores para la detección del fraude entre los empleados y funcionarios públicos, pueden citarse:

Indicadores de fraude en empleados/funcionarios públicos

1. Aceptación de regalos u otras compensaciones a cambio de información del contrato.
2. Propuesta de adjudicación al mismo contratista aunque éste en el pasado haya tenido problemas con la calidad de sus prestaciones.
3. Utilización excesiva de una única fuente en un entorno competitivo.
4. Fraccionamiento del crédito y utilización abusiva del contrato menor, cuando no está justificado su uso.
5. Ausencia de explicación o innecesaria descalificación de potenciales competidores.
6. Aparente sobrevaloración de determinados bienes o servicios.
7. Empleados públicos que aparentan un nivel de vida inusual o extravagante, por enciama de sus posibilidades económicas.
8. Falta de información al responsable superior de haber sido objeto de insinuaciones de prebendas por los contratistas.
9. Falta de información a los superiores sobre los intentos de soborno recibidos.

Éstos que se han indicado no son más que unos pocos de los indicadores del fraude. Los responsables de las compras públicas deberían recibir periódicamente un informe, realizado por personas que gocen de la necesaria independencia dentro de su organización, que les prevenga sobre los elementos de riesgo y les permita tomar a tiempo las acciones correctivas oportunas. Pero como he dicho, hace falta un cambio profundo en la cultura de los responsables de las compras públicas

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¹ Enlace al artículo “Enmienda a la totalidad y devolución del proyecto de ley de contratos del sector público”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública
² Enlace al artículo “Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública

Púnica

#81

Y nos vamos de vacaciones hablando del mismo tema con el que casi comenzamos, en septiembre del pasado año, el curso que ahora termina: La corrupción en la contratación pública.

Ahora toca hablar del caso «púnica», que no es nuevo, pues viene desgranándose desde hace ya varios meses, pero es que está tomando unas proporciones descomunales, a la vista de lo que vamos conociendo. Desde luego no es el único caso de fraude del que nos hemos ocupado en este blog (véanse las entradas de los días 22/09/2014 y 28/10/2014), pero es el de mayor actualidad en este momento –aunque poco tiempo después, en septiembre de 2015, es eclipsado al desatarse con toda virulencia el caso del «3 por 100»–, por lo que todos ellos me proporcionan la excusa para volver a la carga con la necesidad de desarrollar la «auditoría de contratos» en la contratación pública.

Responsabilidades del órgano de contratación

Entre otras importantes responsabilidades del órgano de contratación, como son las de procurar la transparencia en todas las fases de la contratación, promover la suficiente publicidad y garantizar la igualdad de trato y no discriminación de los licitadores, en cuanto al precio de los contratos –que es el elemento sobre el que se cargan los costes de la «corrupción» y el «fraude»–, es responsable de:

(1) cuidar de que el precio del contrato es el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato,

(2) estimar su importe atendiendo al precio general de mercado de los bienes y servicios que adquiere, y

(3) cuando por causas excepcionales deba celebrar contratos con precios provisionales, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo o una «asociación para la innovación», debido a la imposibilidad de la determinación a priori del precio, ya sea por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, también tiene la responsabilidad de establecer un precio máximo y retribuir al contratista con base en los costes en que realmente incurra y por el beneficio –o la metodología de cálculo– que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

• El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
• Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
• Efectuar los controles documentales y sobre el proceso de producción –es decir, aplicar la «auditoría del contrato»– sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

Los actores de la corrupción y sus «papeles»

En la representación de “la corrupción y el fraude en la contratación pública” se distinguen tres intérpretes, a saber:

• El poder adjudicador.
• El contratista.
• El «seductor/conseguidor».

En esta «obra», el «poder adjudicador», que es la persona titular de un órgano administrativo con competencia para contratar en nombre de la Entidad Pública a la que representa, es instigado por el «seductor/conseguidor» para subvertir una contratación a favor de un «contratista» compinchado que será el adjudicatario.

El principio de esta «obra» bien pudiera desarrollarse de la siguiente manera: Un «seductor/conseguidor» codicioso, que ocupa una posición política influyente y preeminente, y con aviesos intereses personales para sí y/o de la organización a la que pertenece, arropado por su completa certeza de impunidad, concierta con un «contratista» complaciente e interesado en obtener adjudicaciones la ejecución de una prestación para una Entidad Pública –sobre la que tiene poder de influencia– a un precio desorbitado o, al menos, que cubra el sobrecoste de la «comisión» ilícita y la «tajada» que se cobra del «contratista». Aquél logra su propósito incitando al «poder adjudicador» para que trastorne de forma inmoral la contratación, otorgando la adjudicación al «contratista» cómplice e interesado, pero dando al procedimiento una apariencia de legalidad y legitimidad, a cambio, también, de una participación en la comisión.

En el nudo y el desenlace de esta «tragedia», los personajes son víctimas de grandes e invencibles pasiones: “el ansia de poder y el dinero” que les conduce a delinquir; sin embargo, aunque no siempre, como conocemos ahora, afortunadamente, en algunos casos luchan contra su destino fatal: “la investigación judicial y la condena por un Tribunal”.

A por un cambio de «guión»

El procedimiento abierto de adjudicación es muy eficaz cuando se puede promover una suficiente concurrencia, porque ha habido publicidad de la licitación y se ha procurado igualdad de trato y no discriminación a los aspirantes.

Sin embargo, algunos procedimientos abiertos terminan adjudicándose mediante uno que es negociado, cuando concurre la circunstancia de no haber obtenido ninguna oferta o candidatura en aquél –supuesto general del artículo 170 c) del vigente TRLCSP–, o también cabría preguntarse cuántos de estos casos de fraude en la contratación han sido debidos por forzar interesadamente la «aparición» de alguno de los otros supuestos generales de la lista del artículo 170.

Para prevenir los amaños en estas contrataciones, sobre todo en las que el rendimiento fraudulento puede ser significativo y más lucrativo para los corruptos, obligatoriamente debería establecerse su sometimiento a la «auditoría de contratos» para determinar el precio conforme se establece en el artículo 87.5 del TRLCSP. Simplemente, a modo de ejemplo, el hecho de que el «poder adjudicador» justificase que, por razón de las características del objeto del contrato, no puede determinarse previamente el precio global o, en otro caso, se aprueben modificados del contrato adjudicándose al mismo contratista que ejecuta el contrato inicial, ya estaría preparado el terreno para el fraude si no se acompaña la determinación del precio final con una auditoría de costes incurridos.

Ya he dicho en varias ocasiones en este blog que no es el objetivo principal de la auditoría de contratos la detección de fraude o de prácticas corruptas, pero sí que debe el auditor del contrato planificar la auditoría con procedimientos apropiados para detectar irregularidades o conductas deshonestas. Y siendo descubiertas, tiene el deber de denunciarlas.

El remate para el cambio del «guión» debe ser la efectiva profesionalidad, imparcialidad e independencia del auditor de contratos, que debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a su dictamen, respecto de cualquiera de los «actores» de la contratación.

Sobrecostes de los contratos. Modificados y complementarios

#74

- Introducción

Normalmente, tenemos asociado el concepto de «transparencia» con el de «publicidad», de ahí que muchos de los indicadores que se utilizan para medir el grado de transparencia tengan que ver con la magnitud y la calidad de la información que se ofrece al público en general acerca de la actuación y rendición de cuentas de las entidades, ya sean éstas públicas o privadas; y, por otro lado, identificamos el concepto de «transparencia» como uno que es antagónico al de «corrupción». Por lo tanto, «transparencia» y «corrupción» circulan en proporción inversa, es decir a mayor transparencia menor percepción y posibilidades efectivas para la corrupción.

En las compras públicas la «transparencia»¹ también corre de la mano de la «publicidad» en todas las fases del ciclo de adquisición de obras, bienes y servicios, es decir: antes de la licitación –incluidas la evaluación de las necesidades y las especificaciones del pliego de cláusulas del contrato–; en la adjudicación de los contratos, con los procesos de evaluación de la capacidad para contratar del licitador y de las ofertas presentadas; y, por último de la fase de ejecución del contrato. Pero una cosa es la información contractual que obligatoriamente deben proporcionar las Administraciones Públicas contratantes y que tienen derecho a conocer los ciudadanos, y otra cosa es ser realmente transparente en la gestión de las compras.

En la fase previa a la licitación, una conducta transparente procura que haya una publicidad adecuada que proporcione la apertura de la competencia al mercado, es decir una mayor concurrencia. Asimismo, la inexistencia de condiciones restrictivas en las cláusulas del contrato, más allá de las que sean legalmente exigibles o razonables –como por ejemplo, la clasificación del contratista o las que exijan la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado–, indica igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores. Y todo ello presupone que habrá imparcialidad en la adjudicación.

En cuanto a la fase de la adjudicación, la transparencia se constituye en el elemento de confianza del sistema de compras públicas ya que los conflictos de intereses –que pueden desembocar en cohechos– desvirtúan la competencia citada en el párrafo anterior y eliminan la igualdad de trato entre los licitadores. Son circunstancias que desvirtúan la competencia, entre otras, las deficiencias en los pliegos de condiciones y la defectuosa aplicación de los criterios de capacitación y selección de los contratistas, su objetiva e imparcial valoración y consecuente adjudicación.

La ejecución debe responder a las expectativas de calidad puestas por el poder adjudicador en el objeto del contrato que adquiere. Asimismo, el precio por el que ha sido adjudicado el contrato, debe guardar relación con el valor real aportado y el riesgo económico y operativo asumido por el contratista. Por ello, es primordial establecer un control sobre la ejecución del contrato, tanto en sus aspectos técnicos (calidad) como económicos (precio), sobre todo cuando se producen incidencias sobrevenidas de la contratación; en concreto las modificaciones de los contratos por circunstancias que no han sido previstas en la documentación que rige la licitación. Estos casos suponen unos sobrecostes en relación con el precio inicialmente adjudicado, que aparentemente no quedan debidamente justificados y, por tanto, se plantean dudas acerca de la efectiva transparencia del precio del contrato, en general, y del modificado, en particular.

- Los sobrecostes

Podemos encontrar abundante literatura que trata sobre el pago de precios irrazonables o de los sobrecostes que se producen en los contratos públicos, especialmente, aunque no limitado a ellos, en los de obra pública, a pesar de haber sido todos los anteriores adjudicados en procedimientos abiertos donde se supone que el precio del contrato ya es cierto y determinado, y para los que se ha procurado una amplia concurrencia con base en la suficiente publicidad de la licitación.

En particular, en el caso de los sobrecostes por modificaciones del contrato, éstas se producen porque la previsión de la modificación en los pliegos de condiciones es genérica e incluye supuestos que realmente, como analiza Vázquez Matilla (2014), ni son imprevistos ni pueden ser susceptibles de modificación del contrato, conforme a la normativa vigente.

En la actualidad, existe el caso de un proyecto en el mundo que se ha convertido en paradigmático y se lleva la palma. Me refiero al megaproyecto de la obra del nuevo Canal de Panamá, en el que las causas técnicas imprevistas o nuevas necesidades sobrepasan con mucho el precio inicial presupuestado y que no siempre puede que estén bien justificadas. En general, si no se explican y justifican convenientemente dichas causas sobrevenidas y no se acreditan exhaustivamente los costes incurridos en los modificados, se navegaría en el proceloso océano de la opacidad, en el que se pueden intuir, o sospechar, prácticas abusivas o, incluso, podrían ser reputadas de corruptas o fraudulentas.

Hay una corriente de personas que piensan que las desviaciones por exceso del precio en los contratos públicos son a menudo premeditadas. Dicho de otro modo, el coste real de un proyecto no es asumible para el contratista al precio por el que se le adjudicó, como tampoco, por otra parte, asumirían la ejecución de dicho proyecto los ciudadanos si supieran desde el principio cuál será su precio real. Y para esto solo están en condiciones de conocerlo el poder adjudicador y el contratista. Por ello, en estos casos, para ir adelante con el proyecto de lo que se trata es de iniciar la obra y crear un “agujero” tan grande que la única manera de cubrirlo sea “tapándolo” con más y más dinero, sin ofrecer, por supuesto, la más mínima explicación.

También, hay quién piensa que las adjudicaciones, por ejemplo de la obra pública, se hacen solo teniendo en cuenta el factor precio, en lugar de considerar los aspectos técnicos y de calidad. Por esta razón los contratistas en su puja ofrecen bajas muy significativas para obtener la adjudicación, sabiendo que luego el poder adjudicador les permitirá los modificados del contrato, bajo la presunción que en éste, en ningún caso, se desbordará el presupuesto de licitación. Pero aunque el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2013, artículo 107) ha impuesto un límite máximo al importe de los modificados y, en consecuencia, esté forzando a los contratistas a no poder ofrecer bajas tan sustanciosas, todavía ese 10% máximo permitido, tomado sobre una base de referencia de tal magnitud como pueda ser el del precio de adjudicación de una infraestructura, tiene como resultado en euros una cantidad lo suficientemente elevada como para hacer meditar a la Administración Pública contratante sobre la necesidad de investigar los costes reales incurridos por el contratista en el modificado.

Y no olvidemos las obras complementarias que no figuran en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, que también elevan su precio, y los que –¡¡oh, qué casualidad!!– se adjudican directamente al mismo contratista que está ejecutando el contrato principal. Así ha pasado que, en ciertas obras (véase Juan José Ganuza, pág.1), la suma de modificados y complementarios ha llegado a incrementar el precio del contrato inicial por encima del 21% del precio de adjudicación – y digo yo: que bastante más sobrecoste podemos recordar en ciertas obras de tranvías, pabellones deportivos, y un largo etcétera que vemos casi a diario en los medios de comunicación– donde se desbordó el importe máximo del presupuesto de la licitación, “comiéndose” la baja de la oferta económica hecha por el adjudicatario en su puja.

Algunas de las causas principales –podrían calificarse, con ciertas reservas, como “naturales” al no ser sospechosas de albergar intencionalidad de fraude– que provocan que se rebase el precio de adjudicación son, sin ser una lista exhaustiva: la complejidad del proyecto, la necesidad de utilizar técnicas nuevas, mejoras y correcciones del proyecto inicial, la amplia duración de determinados contratos de obras, etc. Razonablemente, todas ellas impiden determinar a priori el precio cierto del contrato. Y es entonces cuando el contratista adjudicatario en un procedimiento abierto suele argumentar con vehemencia que se rompe su equilibrio financiero y que se pondrá en riesgo la obtención de la lícita rentabilidad que espera, y reclamará, más adelante, un «sobreprecio» sobre el de adjudicación por la vía del modificado o del complementario.

Sin embargo, la limitación establecida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la cuantía máxima de los modificados, que ya fue introducida previamente por la Ley de Economía Sostenible, de 4 de marzo (disposición final decimosexta de la Ley 2/2011), a instancia de recomendaciones de la Unión Europea, no soluciona el problema de la transparencia y el riesgo de fraude en los contratos públicos: solo pone un tope a los posibles desmanes.

En cuanto a las medidas que se proponen para combatir el problema, incluidas las recomendaciones que se hacen desde la Unión Europea, están: las que abogan por el fomento de la publicidad; la implantación de procedimientos ágiles para recurrir los modificados de los contratos y anularlos; el aumento de la capacidad del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo controles sistemáticos y oportunos de los contratos públicos; la evaluación independiente con el fin de erradicar los factores de riesgo de corrupción; etc. Pero, en mi opinión, aunque todo eso está muy bien y sin duda sea necesario, solo será la combinación de esas propuestas junto con la difusión de las mejores prácticas en materia de contratación pública, durante sus tres fases –previa a la licitación, adjudicación y ejecución–, la manera más eficaz de atajar el problema de raíz.

Para contribuir al aseguramiento de las mejores prácticas en la contratación pública, proporcionando a ésta transparencia, eficiencia y prevención del riesgo de fraude y de corrupción, existe una herramienta eficacísima: la «auditoría de costes y precios de contratos públicos» o «auditoría de contratos».

- La auditoría de contratos en modificados y complementarios

Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, en la que tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.

Como ya he explicado en anteriores entradas de este blog, la auditoría de contratos surge, básicamente, debido a dos causas que impiden a los responsables de las compras públicas tener una mínima certeza acerca de la razonabilidad del precio de los contratos, y que son:

(1) la asimetría de información económica que poseen los contratistas y los agentes gubernamentales contratantes, y

(2) la dificultad de promover concurrencia en algunas adquisiciones debido, entre otras, a causas²

Desde luego, es evidente que en el caso de los modificados de contratos y los complementarios ambas circunstancias parecen producirse en su grado máximo, pues el órgano adjudicador no tiene ninguna información económica de los costes de ejecución y no puede –o no desea– promover ninguna concurrencia para el modificado o el complementario, pues éstos es más práctico que sean ejecutados por el contratista adjudicatario del principal.

El usuario3 de la auditoría de contratos es una autoridad de una administración pública investida de competencia para contratar y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio –éste incluye el beneficio del contratista– de las obras, bienes o servicios que adquiere. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona independiente de quien preparó los datos –el contratista–, por lo que aumenta la seguridad que dichos datos reflejarán con exactitud lo que tiene el propósito de dar a conocer, es decir el resultado sobre el precio final auditado que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.

Para que el usuario pueda recibir la máxima utilidad, en todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría, la Organización o personas encargadas de desarrollar las auditorías de contrato deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia, ya sea con respecto del contratista auditado como del propio poder adjudicador que solicita la auditoría. La independencia permite al auditor de contratos actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar al margen de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción de los hechos que examina y su dictamen. Y aunque haya sido designado expresamente por el órgano de contratación para realizar los trabajos de auditoría –que a éste le servirán de soporte para motivar su resolución de aprobación de los costes del contrato–, el dictamen que emita debe ser del todo imparcial.

A este respecto, el objetivo de la auditoría de contratos es aumentar la confianza que puede tenerse en la información presentada por el contratista en relación con el coste admisible de producción, y también su beneficio, de los bienes y servicios objeto del contrato, y de la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar conforme a los criterios de economía y eficiencia, consagrados en el artículo 31.2 de la Constitución Española, y al principio de transparencia.

La utilidad de la auditoría de contratos, también aplicada en modificados y complementarios de los contratos, es que se constituye en una herramienta de buen gobierno y de gestión eficiente y transparente que favorece conseguir compras prudentes y libres de suspicacias de cometer sobrecostes irrazonables.

- Las mejores prácticas y el buen gobierno

No se pueden demonizar los procedimientos de adjudicación negociados, ni siquiera las modificaciones y complementarios de los contratos, por la simple apariencia de ser potencialmente generadores de precios irrazonables, sobrecostes o de fraude en los contratos públicos. En muchos casos, los procedimientos de adjudicación negociados están justificados, baste pensar en los contratos de investigación y desarrollo, como los actualmente denominados de compra pública innovadora, o de obras en grandes infraestructuras, en los que su duración y complejidad hacen difícil el conocimiento a priori de los costes y, en consecuencia, la fijación del precio. En otros casos, surgen circunstancias que realmente justifican el modificado del contrato, como la aparición de circunstancias inesperadas y de difícil previsión.

De lo que se trata es de promover un afán en el gestor de las compras públicas por la utilización de las mejores prácticas en la contratación. Si las mejores prácticas presiden su actuación, entonces podrá ser considerado eficiente y transparente.

Estos órganos gestores de compras públicas, cuando se enfrentan ante adquisiciones en las que no pueden promover concurrencia y tampoco desarrollar un procedimiento abierto de adjudicación, o porque tienen que recurrir a un contrato complementario o un modificado, su grado en transparencia y buen gobierno les debería ser medido por tres aspectos:

a) por la inclusión en los pliegos del contrato, es decir en la fase de preparación de la licitación, las correspondientes cláusulas de auditoría de contrato;

b) por la evaluación que hagan de la ofertas – fase de licitación – presentadas por los contratistas; y el establecimiento con ellos de un proceso de negociación, debidamente documentado, que le permita establecer su posición con base en el informe de la revisión de la propuesta económica hecha por el auditor de contratos; y

c) en la fase de ejecución del contrato, por determinar y fijar el precio mediante la aprobación de los costes incurridos que sean admisibles y la comprobación del beneficio calculado conforme a la metodología previamente establecida, tomando como referencia para la motivación de la resolución de aprobación de costes reclamados por el contratista, y del beneficio, el informe de la auditoría de contrato.

- Las leyes de Transparencia, la futura ley de contratos del Sector Público y la «auditoría de contratos»

Ninguna de las recientes normas promulgadas –tanto a nivel nacional como autonómico– reguladoras de la transparencia, información pública y buen gobierno, han considerado a la «auditoría de contratos», quizá por su desconocimiento, como la pieza clave de un sistema que permitiría conocer a los ciudadanos cómo la toma de decisiones y la gestión de los fondos públicos, en materia de contratación administrativa, se ha hecho procurando criterios objetivos, no discriminatorios y que propician la igualdad de trato a los licitadores; y cómo se ha fijado el precio de los contratos de manera eficiente y transparente, con base en el coste incurrido admisible reclamado por el contratista.

El hecho de que no se haya recogido a la «auditoría de contratos» en dichas Normas, no significa, a mi modo de ver, la inexistencia de una necesidad por hacer una evaluación independiente de los costes de determinados contratos, máxime cuando hay tantos casos de corrupción y un clamor creciente de los ciudadanos hartos de esta situación.

Asimismo, la denuncia de anomalías, como las que han venido saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del propio Gobierno, por ejemplo a través del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el que se podía haber espoleado –pero no se ha hecho– a los órganos de contratación para que sometieran sus adjudicaciones a la correspondiente «auditoría de contratos», ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sea como fuere, los ciudadanos tienen el derecho a conocer cómo se tomas las decisiones en materia de gestión de fondos públicos y bajo qué criterios se realizan las adjudicaciones y cómo se determina el precio de los contratos.

Por todo ello, la «auditoría de contratos» debería regularse explícitamente⁴ en la próxima Norma administrativa reguladora de las compras del Sector Público, y que vendrá dada como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2014/24/UE⁵, y ser obligatoria para todos los modificados y complementarios del contrato principal que se celebren. Asimismo, al amparo de las respectivas leyes de la Transparencia, los poderes adjudicadores deberían difundir, como una parte de la información económica relevante de los contratos, los resultados de los informes de «auditoría de contrato» que hayan solicitado desarrollar, para dar cuenta de hasta qué punto han actuado conforme a los principios de buen gobierno y con el objetivo de satisfacer el interés general.

Y, por último, en la futura Ley de Contratos del Sector Público, consecuente por la transposición de la Directiva 2014/24/UE, tendría que exigirse que en los procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación, de todos los contratos, y en los modificados y complementarios de aquellos principales adjudicados en procedimientos abiertos y restringidos:

1. la demostración de haber tomado decisiones de gestión en dichas adquisiciones con base en la que sería preceptiva «auditoría de contratos», desde los actos de preparación de los pliegos del contrato, pasando por el análisis de costes de las ofertas de los licitadores y el procedimiento de negociación, y finalizando con la fijación del precio del contrato con base en el coste incurrido aprobado y la verificación de la consistencia de la metodología de cálculo del beneficio del contratista; y

2. que las asignaciones de «auditoría de contrato» sean realizadas por profesionales capaces y libres de cualquier sospecha o de apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que pudieran afectar a su independencia para realizar su trabajo y emitir su dictamen con completa imparcialidad.

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¹La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en materia de gasto y contratos públicos dispone que la información relativa a la contratación de obras, bienes y servicios que deben proporcionar las Administraciones Públicas, es:
“Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística. 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente”.
² Artículo 87.5: “… por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. …”
³También me refiero al usuario como «órgano de contratación» , «poder adjudicador» u «órgano gestor».
⁴ De forma implícita, el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011) establece, en su artículo 87.5, que en los casos previstos en el mismo el poder adjudicador debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. En consecuencia, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato, y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.
⁵ “Artículo 90. Transposición y disposiciones transitorias.

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016”.

Se podía haber prevenido y evitado

#63

A penas ha transcurrido poco más de un mes y vuelvo a escribir sobre otro caso de corrupción (véase entrada del día [22/09/2014]).

La noticia vuelve a ser lamentable y escandalosa ([elconfidencial.com]). Y el caso es que con la aplicación de la auditoría de contratos, se podía haber prevenido y evitado la corrupción en las adjudicaciones. 

Como ya he dicho en otras entradas de este blog, no es la misión principal de la auditoría de contratos detectar la corrupción, pero el auditor del contrato tiene la obligación de planificar la auditoría con procedimientos apropiados para detectar irregularidades, fraude u otras conductas deshonestas. Y siendo descubiertas, tiene el deber de denunciarlas.

La sociedad española está pagando un alto precio por la corrupción, que no se lo puede permitir por más tiempo. En términos puramente cuantitativos, sin entrar en el coste moral, de difícil cuantificación, el sentido común basado en una lógica pragmática, induce para alcanzar la conclusión de que los 6.000.000 € estimados en comisiones ilegales que se han pagado por los adjudicatarios en el periodo 2009 a 2014, por menos de 20 contratos, hubieran cubierto con creces el coste de los servicios de las respectivas auditorías de contrato y, así, prevenido y evitado la corrupción y garantizado la igualdad de trato y no discriminación de los licitadores.

Por tanto, debería regularse con urgencia la obligación inexcusable de someter a la auditoría de contratos a todos aquellos que rebasen el importe de 10.000.000 € de presupuesto, y se recomiende con fuerza su aplicación a los intermedios del rango de 1.000.000 € y los 10 millones. Las cláusulas de auditoría de contratos, el sometimiento a una norma de costes y la obligación de presentar las ofertas con descomposición de los costes,  proporcionarían igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores y evitaría comportamientos deshonestos de las personas que tramitan y adjudican los contratos.

Además, las comisiones ilegales, como resulta evidente, no son costes admisibles al contrato. Entonces, los contratistas no estarían incentivados a pagarlas, porque no son costes que puedan recuperar, ni como directos ni indirectos, en ningún caso. Cualquier coste prohibido de esta naturaleza que fuera detectado en la auditoría, sería inmediatamente cuestionado y denunciado.

Para que la auditoría de contratos resulte completamente eficaz, el auditor debe mantener una completa independencia respecto del contratista y del poder adjudicador y mantenerse protegido de cualquier influencia o presión externa. Aunque los servicios de la auditoría de contratos los presta el auditor por cuenta y para el poder adjudicador, porque su dictamen en el informe de la auditoría de costes incurridos se utiliza para motivar la resolución de aprobación de los costes del contrato que determinarán su precio, su dependencia orgánica y funcional debe pertenecer a una institución externa, como pudiera ser una “agencia pública de auditoría de contratos” (véase entrada [25/06/2013]) que radique, por ejemplo, en las Agencias de la transparencia o en órganos de control externo (Tribunal de Cuentas o Cámara de Cuentas autonómica). Además, la publicidad de los informes de auditoría y la posibilidad de tener acceso a los papeles de trabajo de la auditoría por personas legitimadas para ello, daría completa transparencia y certeza de aplicación de las mejores prácticas en la gestión de las compras públicas.

El Gobierno debería considerar que, teniendo de plazo hasta el 18 de abril de 2016 para hacer la transposición de la DIRECTIVA 2014/24/UE, de 26 de febrero, cuando la aborde debería regular en ella la auditoría de contratos y establecer la obligación de su sometimiento aquéllos contratos que se determinen en la nueva ley. Sin embargo, en mi opinión, no se debe esperar al año 2016, sino que debiera quedar resuelta esta regulación en la presente Legislatura.

A vueltas con la corrupción

#59

De resultar ciertos, y condenables, los hechos que se denuncian en la noticia que publica «elmundo.es» (pincha aquí para leer la noticia) el 18 de septiembre de 2014, se explica, junto con otros muchos casos que salpican la actualidad, el porqué todavía no se han puesto en marcha procedimientos eficaces que mejoren realmente la gestión pública, entendiendo ésta como la forma en que un gobierno cumple sus obligaciones de manera transparente y con la aplicación de buenas prácticas en sus actividades.

A pesar que en muchos foros y debates televisivos se diga con insistencia que no se puede generalizar a toda la clase política, lo cierto es que de ésta no se percibe la adopción de medidas realmente eficaces para atajar el abuso de la autoridad y de la confianza para el beneficio privado o la financiación ilegal de los partidos políticos.

A nadie le cabe duda que el endurecimiento de las leyes contra la corrupción y de las penas contra esos delitos es importante, pero todavía más decisivo es abordar procedimientos en la gestión pública que eviten, o prevengan, el estímulo de esa corrupción. Hay numerosos casos de corrupción que alcanzan a ser conocidos por los ciudadanos solo cuando han llegado a los Tribunales después de la denuncia de personas que, en ocasiones, se han sentido despechadas y sacan a la luz todos los «trapos sucios» comprometedores con un: «y ahora te vas a enterar».

En fin, algo muy «ibérico», muy «nuestro y mezquino»: las venganzas y las traiciones.

Si bien la corrupción no podrá erradicarse completamente con las mejoras en las prácticas de la gestión pública y la transparencia - sería muy ingenuo pensar lo contrario - al mismo tiempo parece evidente que la actual situación y estado de las cosas sigue creando incentivos y posibilidades de corrupción.

¡¡¡Que no se cortan un pelo vamos, que no!!!.

Porque por un lado los políticos se ponen muy dignos y estupendos delante de un micrófono o mirando a una cámara cuando dicen aquello de «tolerancia cero contra la corrupción» y «los corruptos tienen que devolver todo lo robado, aún a costa de su propio patrimonio», para luego decir, a renglón seguido, que sólo actuarán, a nivel político contra el sospechoso, cuando al presunto corrupto se le haya abierto un «juicio oral» (ver el siguiente video). ¿Y esto qué significa?, pues que sólo se exigirán responsabilidades políticas al encartado a partir del momento en que se haya concluido el sumario y se abra el proceso penal en que se practican directamente las pruebas y alegaciones ante el tribunal  sentenciador que le ha de juzgar. Mientras tanto el «imputado de corrupción» sigue sin ser reprobado a nivel político y campando a sus anchas. 

¡¡¡Esto no es precisamente lo que están exigiendo los ciudadanos ni lo que los políticos les venden!!!.

En un entorno en el que se combate la corrupción se espera que la gestión económica de las administraciones públicas se haga con transparencia, manteniendo unas relaciones imparciales con los agentes económicos, evitando conflictos de intereses y que los funcionarios públicos sean eficientes.

A lo largo de este blog hago hincapié en estos elementos para las contrataciones de las administraciones públicas y que se consiguen a través de la aplicación de auditoría de contratos. Un indicio claro de querer cambiar el estado de las cosas sería mediante la introducción de las cláusulas pertinentes de auditoría del contrato para los próximos que se celebren, porque no hace falta esperar a su incorporación  expresa en el Derecho positivo, sino que ya, con base en la vigente legislación (artículo 87.5 LCSP), los poderes adjudicadores están habilitados para poder hacerla.

Para terminar, quiero significar el alto coste que tiene la corrupción, porque socava la confianza en las Instituciones y en el gobierno, su autoridad moral. Además, en el ámbito económico tiene costes muy impotrantes, porque provoca una mala asignación de recursos y agrava las desigualdades; incide desfavorablenente en el crecimiento económico, porque actúa como un «impuesto» - ilegal, eso sí - sobre las empresas, eleva sus costes y reduce los incentivos para invertir; y porque la corrupción también tiende a reorientar el gasto público en detrimento de las inversiones socialmente útiles (como la sanidad, la educación, buenas carreteras y comunicaciones) hacia proyectos innecesarios o una infraestructuras y servicios de calidad inferior.

Nota: Los enlaces a la noticia y al video son solo dos casos ilustrativos que he tomado de la actualidad, los más recientes y próximos al momento de escribir este post. No quiera verse en ellos ningún tipo de sesgo o intención malévola, sino lo que son, es decir simples ejemplos que aclaran la explicación. 

Regeneración de la contratación

#57

Ya he dicho en otros post de este blog que no es la misión principal de la auditoría de contratos el descubrimiento de fraude. Sin embargo, el auditor de contratos debe planificar los trabajos de auditoría de tal manera que pueda obtener la certeza de que no ha habido prácticas ilícitas que afecten a los costes del contrato.

La denuncia de anomalías, como las que están saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del Gobierno, por ejemplo a través del reciente Acuerdo del Consejo de Ministros, del día 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el se podría haber impelido a los órganos de contratación al sometimiento de sus adjudicaciones a la correspondiente auditoría de contratos, ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente Ley de Contratos del Sector Público. 

Tras casos tan sonados, que no voy a reproducir aquí porque están en la mente de todos, es evidente que los responsables de las contrataciones públicas no pueden mirar para otro lado, ni tampoco el Gobierno de la Nación o los de las Comunidades Autónomas. Ya no basta con decir que se pedirá la devolución del dinero desviado en las contrataciones (por no hablar de las subvenciones, que también tiene su «miga»). Por ello, se deben implantar procedimientos que prevengan actuaciones ilegales, o sobre-costes de los contratos aparentemente abusivos e injustificados, que demuestren la efectiva regeneración de la contratación en obras, suministros y servicios para las Administraciones Públicas.

Recordamos, otra vez, lo establecido en el artículo 87.5 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público para, en su virtud, estimular a los órganos de contratación que en aquellos contratos adjudicados  tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, o se trate de contratos administrativos de colaboración entre el sector público y el sector privado, o que dada la complejidad de las prestaciones, el largo periodo en que deba ejecutarse el objeto del contrato o el elevado importe de las prestaciones, se negocien realmente los precios sobre elementos contables del coste de producción y que éste sea verificado y examinado por una auditoría de costes incurridos. Dicha auditoría debería ser realizada por una Agencia Pública creada al efecto o por una Firma de auditoría/consultoría privada especializada en auditoría de contratos que, en todo caso, estaría exclusivamente al servicio de la Administración Pública contratante. De esta manera, el resultado de su trabajo, es decir el informe de auditoría, serviría de base para la aprobación de los costes del contrato por el poder adjudicador y, además, proporcionaría al proceso de la contratación de la transparencia necesaria sobre el precio final del contrato y la garantía de pagar por él una contraprestación razonable y equilibrada en relación al valor real aportado y el riesgo asumido por el contratista.

Para estos contratos se recuerda, porque así ya lo establece la Ley,  que el órgano de contratación debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. Asimismo, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato,  y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.

Esta actuación del órgano de contratación, en todo caso, es completamente independiente de las actividades de control financiero que ejercen a posteriori las Intervenciones, o las de control del Tribunal de Cuentas u otros órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas.

Finalmente, por eso me pregunto: ¿a qué está esperando el Gobierno para regenerar la contratación pública con eficacia? ¿y los órganos administrativos, qué pueden hacer al respecto?, porque, realmente, a éstos no les debe hacer falta que les impulse el Gobierno para aplicar la Ley en toda su extensión. ¿Y la transparencia?, ¿acaso no se conseguiría un paradigma de transparencia si se publicaran los informes de las auditorías de contrato que complementarían las demás medidas ya incluidas en la Ley de Transparencia promulgada el pasado 2013?.

Eficacia de la auditoría de contratos para prevenir fraude

#54

La noticia: Adif pagó a Corsán un 30% más de lo firmado por la obra del AVE en Barcelona. El coste del AVE a Barcelona se podría haber inflado de forma fraudulenta. La Fiscalía Anticorrupción acusa a Corsán, una empresa del grupo Isolux, de haber cobrado un "sobreprecio ilícito" de 6 millones en el tramo del que resultó adjudicataria.

Esta información puede leerse en: elEconomista.es

Ya he señalado en otros «post» anteriores que no es responsabilidad de la auditoría de contratos, ni su objetivo principal, detectar fraude u otras actividades ilícitas. Sin embargo, los auditores pueden encontrar, cuando realizan una auditoría de contrato, información constitutiva de evidencia o sospecha de ilegalidades. El ejemplo informado en la noticia podría haber sido descubierto mucho antes, si el contrato adjudicado se hubiera sometido a la auditoría de contrato o, simplemente, podría haberse evitado o prevenido, que sin duda hubiera sido mucho más eficaz para proteger los intereses económicos de la Administración.

Las fuentes en las que se descubre el fraude en los contratos proceden, entre otros, de los empleados del contratista, los registros contables, alegaciones de competidores, funcionarios descontentos o de otras terceras partes.

A los efectos de este artículo, el término «fraude» u «otra actividad ilícita» significa cualquier actuación consciente y con intención, incluyendo, pero no limitado a, actos de engaño o deshonestidad que contribuyen a una pérdida o lesión en la Administración Pública. Algunos ejemplos, que en auditoría de contratos se descubren, son:

(1) falsificación de documentos tales como tarjetas de tiempo de la mano de obra directa u órdenes de compra,

(2) cargos de gastos de personal irrazonables a los contratos,

(3) reclamaciones de facturas falsas por servicios no realizados o materiales no entregados,

(4) errores intencionados de costes imputados al contrato,

(5) engaño por ocultación de la verdad,

(6) cohecho y malversación de fondos,

(7) hurto,

(8) funcionarios que adquieren un interés con el contratista o buscan que éste les contrate,

(9) sobornos, o cualquier intento de conspiración o estratagema de engaño

(10) cualquier otro acto ilegal o fraudulento resultante de prácticas de clasificación contable diseñadas para ocultar la verdadera naturaleza de los gastos, por ejemplo, clasificar los gastos de publicidad no permitidos como suministros de oficina,

(11) la sustitución de productos o certificaciones falsas de pruebas que no se realizaron,

(12) cuando el contratista factura costes del contrato pero está en mora de pago a sus proveedores de una forma ordinaria y recurrente en el curso de sus negocios.

Responsabilidades del auditor de contratos en la detección e información de fraude

En auditoría de contratos, la evaluación del riesgo de errores materiales debidos al fraude, es un proceso acumulativo que:

(1) incluye una consideración de riesgos individuales y en combinación de otros, y

(2) debe ser un proceso constante durante toda la auditoría.

La determinación del cumplimiento con las leyes por parte del contratista requiere que los auditores de contrato diseñen acciones y procedimientos que proporcionen una seguridad razonable para  detectar errores, irregularidades, abusos o actos ilegales que puedan:

• tener un efecto directo (o indirecto) y material en las representaciones de costes del contratista

• afectar significativamente a los objetivos de la auditoría.

Los auditores también deben tener:

• el debido cuidado en la planificación, ejecución y evaluación de los resultados de los procedimientos de auditoría, y

• un grado apropiado de escepticismo profesional para alcanzar una seguridad razonable de que se detectan actividades ilegales materiales o prácticas indebidas.

Bajo el concepto de escepticismo profesional ningún auditor de contratos asume que las prácticas de gestión del contratista son deshonestas, ni asume su honestidad incuestionable. Más bien, el auditor reconoce que bajo las condiciones observadas y la evidencia obtenida en auditorías anteriores, es necesario evaluar de manera objetiva las representaciones del coste de los contratistas para determinar que están exentas de errores significativos. Por ello, al auditor de contratos se le requiere un constante estado de alerta ante la posibilidad de actividades fraudulentas. Este estado de alerta, en combinación con el examen sobre los controles internos del contratista y las pruebas normalmente programadas por el auditor sobre los procedimientos de registro contable y las transacciones, debe proporcionar un grado razonable de seguridad para la exposición de fraude u otra actividad ilegal, en caso que existieran.

Es evidente que los auditores de contrato no están capacitados para llevar a cabo las investigaciones de actos ilegales, pero sí tienen la responsabilidad de  estar al tanto de los indicadores de fraude, vulnerabilidades, imputación de gastos potencialmente irregulares y actos ilegales relacionados con un área de la auditoría de contratos. Cuando un auditor obtiene información que plantea una sospecha razonable de fraude u otra actividad ilegal, tiene el deber de denunciarlo.

La denuncia no debe diferirse hasta la conclusión de la auditoría. Tampoco debe necesariamente tener lugar tan pronto como el auditor se enfrenta con un indicador de fraude. El auditor debe dar un seguimiento a los indicadores de fraude hasta que haya satisfecho la sospecha o sea disipada porque hay una explicación inocente de la presunta irregularidad, o no existan más datos relevantes que confirmen el fraude y que se puedan generar a través de las técnicas de auditoría.

Indicadores de fraude y procedimientos de auditoría para su descubrimiento

Los auditores de contrato están familiarizados con los indicadores específicos de fraude. Además de ellos, en el Manual de Auditoría de Contratos (MAC)[1] se muestran indicadores de fraude en diferentes áreas de auditoría, factores de riesgo y pruebas para la detección de fraude que se incluyen en los programas de auditoría.

Uno de los abusos más comunes en las compras públicas es el cargo de costes erróneos a los contratos. Esto se debe, en gran medida, al hecho de adjudicar contratos a precio fijo y con cláusula de revisión de precios. Sin embargo, este riesgo tampoco desaparecería en contratos con precio determinable con base en el coste incurrido porque, en los dos casos, el contratista puede tener la tentación de incrementar su beneficio cargando costes erróneos al contrato. Por ello, el auditor de contratos conoce el impacto que cada coste unitario puede tener en el coste total del contrato. Así, por ejemplo, un pequeño error, en exceso, en la determinación del coste completo unitario de la hora/máquina (digamos una tuneladora que trabajase 24 horas al día, los 365 días del año), debido a un mal cálculo intencionado de la tasa de recargo de costes indirectos, puede ocasionar un sobre coste en el contrato proporcional al número de horas trabajadas anuales de dimensiones gigantescas.

Los errores, intencionados o no, pueden suceder en numerosas situaciones de cualquier otro tipo, como cambios de imputación de tiempos de mano de obra directa de un contrato a otro, o imputaciones de gastos generales sobre bases de reparto que no sean equitativas, ambos perjudicando un contrato con la Administración frente a otro de tipo comercial de otro cliente del contratista.

En cualquier caso, el auditor de contratos evalúa específicamente el riesgo de control debido al fraude y considera este riesgo a la hora de diseñar los procedimientos del programa de auditoría que vaya a realizar. Un factor de riesgo a tener muy en cuenta es la confianza en los procedimientos de control interno del contratista, por ello el auditor de contratos los pone a prueba diseñando procedimientos específicos para obtener una convicción razonable sobre su correcto funcionamiento. El auditor de contratos es consciente que la adecuada ejecución de los programas de auditoría, junto con pruebas suficientes de los sistemas de control interno del contratista, debe proporcionar una seguridad razonable para que, si las hubiera, se detecten prácticas ilegales o fraudulentas. Por ello, ante una calificación como de riesgo más alto de lo normal, el juicio de auditor le guía hacia una toma de decisiones que implican un esfuerzo mayor de auditoría, aumentando el tamaño de la muestra y realizando procedimientos analíticos más extensos.

Procedimiento para denunciar sospechas de fraude

No hay ningún requisito por el que el auditor deba demostrar la existencia de fraude u otras irregularidades del contratista para cumplir con su responsabilidad de denunciar la sospecha, pues es a otros (jueces, fiscalía anticorrupción o policía judicial) a quiénes corresponde realizar las investigaciones pertinentes. En el momento en que el auditor de contratos encuentre o reciba información de lo que plantea una sospecha razonable de fraude, corrupción o actividad ilícita relativa a un contrato que está auditando, debe proceder de la siguiente forma:

(1) Preparar inmediatamente un informe comunicando los hechos al órgano de contratación[2]. El relato de hechos debe describir la condición fraudulenta, teniendo en cuenta la necesidad de ser conciso, incluyendo la referencia apropiada a la normativa de contratación o de otro tipo que el auditor cree que puede haber sido violada. Es suficiente hacer una referencia general, pues no se espera que el auditor de contratos lleve a cabo la investigación judicial. No obstante, debe incluir información sobre los esfuerzos del contratista para dificultar u obstruir la labor de auditoría cuando se dejó al descubierto el presunto fraude.

(2) El auditor de contratos podrá presentar la denuncia directamente al órgano de contratación, si bien se recomienda que sea revisada por el supervisor y remitida al poder adjudicador por la gerencia de la organización (o firma) de auditoría de contratos.

(3) Se debe tener cuidado para evitar el uso innecesario de terminología jurídica o la proliferación de documentos más allá de los estrictamente necesarios para explicar el problema. El propósito de la denuncia es alertar al órgano de contratación para que ponga el asunto en manos de los investigadores judiciales ante la posible irregularidad, y no acreditar que la irregularidad comunicada es una violación de la ley. Asimismo, el auditor de contratos tiene la obligación de proteger los registros y la documentación del contratista, que parecen proporcionar la evidencia de conducta deshonesta, frente al acceso no autorizado a ellos. El material probatorio debe ser puesto a disposición del investigador en la primera oportunidad que tenga después de que sea abierta la investigación judicial.

(4) Por último, en los papeles de trabajo de la auditoría debe abrir uno estableciendo los acontecimientos que condujeron a tomar la decisión de hacer la denuncia de los hechos.

Actividades y comportamiento de auditoría posteriores a la denuncia

A continuación de la denuncia, o de cualquier otra notificación para el inicio de una investigación, el auditor no debe realizar acciones que puedan comprometer dicha investigación. Bajo ningún concepto debe alertar al contratista sobre el envío de la denuncia. No obstante podrá, previa consulta al investigador judicial, ampliar el alcance de la auditoría para determinar el impacto de la sospecha de fraude, u otra actividad ilegal, en los objetivos de la auditoría. En ningún caso se debe ampliar el alcance de la auditoría con el único propósito de obtener información adicional para respaldar la investigación judicial, si es que dicho respaldo ha sido solicitado expresamente y en coordinación con los investigadores. Por otro lado, las actividades de auditoría fuera del área de interés de investigación judicial continuarán su curso normal, a menos que los investigadores aplacen o suspendan formalmente la auditoría.

Las sospechas de fraude u otra actividad ilegal pueden ser tan graves que impidan la emisión de un informe de auditoría sin salvedades, o den lugar a la recomendación de paralizar pagos al contratista hasta que se resuelvan los hechos bajo sospecha. Estas circunstancias pueden requerir más tiempo, incluso, para recopilar información y concluir el informe final de auditoría a tiempo, por lo que debe ser comunicado al órgano de contratación para concertar una nueva fecha de entrega del informe. Pero esto sólo se hará siempre que no haya personas involucradas en la sospecha de ilegalidad en el ámbito o alrededor del órgano de contratación, aunque esta circunstancia pueda parecer insólita que ocurra. Si fuera así, la denuncia se presentará en la Jurisdicción competente por el gerente de la organización (o firma) de auditoría o, si la hubiera, en una línea directa de denuncias. En este caso, el informe de auditoría se entregará en la fecha prevista pero con denegación de opinión de auditoría, si los órganos investigadores no lo desautorizan para no alertar a las personas deshonestas que ya estarían siendo investigadas.

El auditor de contratos debe proteger cuidadosamente y controlar estrictamente toda la información relacionada con la sospecha de fraude u otra actividad ilegal. La finalidad es para proteger, también, la reputación de personas inocentes y asegurar que la información no es filtrada a personas sospechosas de haber cometido el presunto delito y comprometa la acumulación de pruebas por parte de los investigadores judiciales. Por ello, para controlar y proteger toda la información, el auditor debe proceder de la siguiente manera:

(1) Durante las horas de trabajo normales de la auditoría de campo, debe guardar los documentos en un lugar fuera de la vista si el área de trabajo es accesible al personal del contratista.

(2) Después de las horas de trabajo, los documentos deben ser guardados en carpetas, archivadores o estanterías cerradas con llave o clave de seguridad.

(3) Todas las comunicaciones de información y correspondencia con el personal de la organización (o firma) de auditoría y el órgano de contratación debe ser transmitida de manera segura que evite la filtración de personas no autorizadas.

En ningún caso se debe emitir un informe de auditoría que contenga salvedades, por representaciones de coste potencialmente fraudulentas, sin haber sido denunciado previamente y coordinado su contenido con los agentes de la investigación judicial. Normalmente no hay necesidad de retrasar la emisión de un informe de auditoría, a menos que se pueda demostrar que su emisión obstaculiza una investigación o enjuiciamiento. No obstante, a menos que se indique lo contrario porque la violación de la legalidad radique en el ámbito o el entorno del órgano de contratación, se remitirá el informe de auditoría al órgano de contratación junto con una nota adicional en la que se advierte de la actividad sospechosa de ser fraudulenta. En ningún caso se hace referencia en el informe de auditoría a la sospecha de una conducta irregular o una referencia para la investigación, ni tampoco se envía una copia del informe al contratista.

La política de la organización (o firma) de auditoría de contratos debe ser la de protección de la información relativa a un asunto sometido a investigación, no revelando ningún dato al contratista ni a sus abogados. Esta política se basa en la necesidad de evitar la divulgación de información que pueda impedir o poner en peligro una investigación. Sólo podría divulgarse información previa autorización expresa y sobre datos específicos otorgada por el órgano investigador judicial.

Por último, puede suceder que representantes del contratista investigado, o el propio contratista, en la búsqueda de información protegida podrían tomar medidas inusuales para contactar con el auditor fuera del lugar de trabajo. Dichas medidas podrían ser del tipo de llamadas telefónicas al número particular o visitas a su domicilio. Como la auditoría del contratista encartado sigue su curso en medio de la investigación de la ilegalidad, cualquier contacto entre el auditor y el contratista debe ocurrir, ahora con mayor motivo, en el lugar de trabajo del auditor y éste no debe discutir aspecto alguno de un asunto sometido a la investigación. Si se produjera un intento del contratista de ponerse en contacto con el auditor fuera de las horas normales de trabajo o del lugar de trabajo, el auditor debe comunicarlo a los agentes judiciales que realizan la investigación.

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[1] http://www.auditoriadecontratos.com

[2] Sería muy apropiado y deseable que en la Administración General del Estado hubiera un órgano, que podría ser la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, quién recibiera las denuncias de fraude o cualquier acto ilícito en los contratos, a través de una línea directa «hot line» similar a la que tiene implantada la Agencia Tributaria para su servicio de la denuncia tributaria.