Púnica

#81

Y nos vamos de vacaciones hablando del mismo tema con el que casi comenzamos, en septiembre del pasado año, el curso que ahora termina: La corrupción en la contratación pública.

Ahora toca hablar del caso «púnica», que no es nuevo, pues viene desgranándose desde hace ya varios meses, pero es que está tomando unas proporciones descomunales, a la vista de lo que vamos conociendo. Desde luego no es el único caso de fraude del que nos hemos ocupado en este blog (véanse las entradas de los días 22/09/2014 y 28/10/2014), pero es el de mayor actualidad en este momento –aunque poco tiempo después, en septiembre de 2015, es eclipsado al desatarse con toda virulencia el caso del «3 por 100»–, por lo que todos ellos me proporcionan la excusa para volver a la carga con la necesidad de desarrollar la «auditoría de contratos» en la contratación pública.

Responsabilidades del órgano de contratación

Entre otras importantes responsabilidades del órgano de contratación, como son las de procurar la transparencia en todas las fases de la contratación, promover la suficiente publicidad y garantizar la igualdad de trato y no discriminación de los licitadores, en cuanto al precio de los contratos –que es el elemento sobre el que se cargan los costes de la «corrupción» y el «fraude»–, es responsable de:

(1) cuidar de que el precio del contrato es el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato,

(2) estimar su importe atendiendo al precio general de mercado de los bienes y servicios que adquiere, y

(3) cuando por causas excepcionales deba celebrar contratos con precios provisionales, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo o una «asociación para la innovación», debido a la imposibilidad de la determinación a priori del precio, ya sea por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, también tiene la responsabilidad de establecer un precio máximo y retribuir al contratista con base en los costes en que realmente incurra y por el beneficio –o la metodología de cálculo– que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

• El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
• Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
• Efectuar los controles documentales y sobre el proceso de producción –es decir, aplicar la «auditoría del contrato»– sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

Los actores de la corrupción y sus «papeles»

En la representación de “la corrupción y el fraude en la contratación pública” se distinguen tres intérpretes, a saber:

• El poder adjudicador.
• El contratista.
• El «seductor/conseguidor».

En esta «obra», el «poder adjudicador», que es la persona titular de un órgano administrativo con competencia para contratar en nombre de la Entidad Pública a la que representa, es instigado por el «seductor/conseguidor» para subvertir una contratación a favor de un «contratista» compinchado que será el adjudicatario.

El principio de esta «obra» bien pudiera desarrollarse de la siguiente manera: Un «seductor/conseguidor» codicioso, que ocupa una posición política influyente y preeminente, y con aviesos intereses personales para sí y/o de la organización a la que pertenece, arropado por su completa certeza de impunidad, concierta con un «contratista» complaciente e interesado en obtener adjudicaciones la ejecución de una prestación para una Entidad Pública –sobre la que tiene poder de influencia– a un precio desorbitado o, al menos, que cubra el sobrecoste de la «comisión» ilícita y la «tajada» que se cobra del «contratista». Aquél logra su propósito incitando al «poder adjudicador» para que trastorne de forma inmoral la contratación, otorgando la adjudicación al «contratista» cómplice e interesado, pero dando al procedimiento una apariencia de legalidad y legitimidad, a cambio, también, de una participación en la comisión.

En el nudo y el desenlace de esta «tragedia», los personajes son víctimas de grandes e invencibles pasiones: “el ansia de poder y el dinero” que les conduce a delinquir; sin embargo, aunque no siempre, como conocemos ahora, afortunadamente, en algunos casos luchan contra su destino fatal: “la investigación judicial y la condena por un Tribunal”.

A por un cambio de «guión»

El procedimiento abierto de adjudicación es muy eficaz cuando se puede promover una suficiente concurrencia, porque ha habido publicidad de la licitación y se ha procurado igualdad de trato y no discriminación a los aspirantes.

Sin embargo, algunos procedimientos abiertos terminan adjudicándose mediante uno que es negociado, cuando concurre la circunstancia de no haber obtenido ninguna oferta o candidatura en aquél –supuesto general del artículo 170 c) del vigente TRLCSP–, o también cabría preguntarse cuántos de estos casos de fraude en la contratación han sido debidos por forzar interesadamente la «aparición» de alguno de los otros supuestos generales de la lista del artículo 170.

Para prevenir los amaños en estas contrataciones, sobre todo en las que el rendimiento fraudulento puede ser significativo y más lucrativo para los corruptos, obligatoriamente debería establecerse su sometimiento a la «auditoría de contratos» para determinar el precio conforme se establece en el artículo 87.5 del TRLCSP. Simplemente, a modo de ejemplo, el hecho de que el «poder adjudicador» justificase que, por razón de las características del objeto del contrato, no puede determinarse previamente el precio global o, en otro caso, se aprueben modificados del contrato adjudicándose al mismo contratista que ejecuta el contrato inicial, ya estaría preparado el terreno para el fraude si no se acompaña la determinación del precio final con una auditoría de costes incurridos.

Ya he dicho en varias ocasiones en este blog que no es el objetivo principal de la auditoría de contratos la detección de fraude o de prácticas corruptas, pero sí que debe el auditor del contrato planificar la auditoría con procedimientos apropiados para detectar irregularidades o conductas deshonestas. Y siendo descubiertas, tiene el deber de denunciarlas.

El remate para el cambio del «guión» debe ser la efectiva profesionalidad, imparcialidad e independencia del auditor de contratos, que debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a su dictamen, respecto de cualquiera de los «actores» de la contratación.