Púnica

#81

Y nos vamos de vacaciones hablando del mismo tema con el que casi comenzamos, en septiembre del pasado año, el curso que ahora termina: La corrupción en la contratación pública.

Ahora toca hablar del caso «púnica», que no es nuevo, pues viene desgranándose desde hace ya varios meses, pero es que está tomando unas proporciones descomunales, a la vista de lo que vamos conociendo. Desde luego no es el único caso de fraude del que nos hemos ocupado en este blog (véanse las entradas de los días 22/09/2014 y 28/10/2014), pero es el de mayor actualidad en este momento –aunque poco tiempo después, en septiembre de 2015, es eclipsado al desatarse con toda virulencia el caso del «3 por 100»–, por lo que todos ellos me proporcionan la excusa para volver a la carga con la necesidad de desarrollar la «auditoría de contratos» en la contratación pública.

Responsabilidades del órgano de contratación

Entre otras importantes responsabilidades del órgano de contratación, como son las de procurar la transparencia en todas las fases de la contratación, promover la suficiente publicidad y garantizar la igualdad de trato y no discriminación de los licitadores, en cuanto al precio de los contratos –que es el elemento sobre el que se cargan los costes de la «corrupción» y el «fraude»–, es responsable de:

(1) cuidar de que el precio del contrato es el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato,

(2) estimar su importe atendiendo al precio general de mercado de los bienes y servicios que adquiere, y

(3) cuando por causas excepcionales deba celebrar contratos con precios provisionales, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo o una «asociación para la innovación», debido a la imposibilidad de la determinación a priori del precio, ya sea por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, también tiene la responsabilidad de establecer un precio máximo y retribuir al contratista con base en los costes en que realmente incurra y por el beneficio –o la metodología de cálculo– que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

• El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
• Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
• Efectuar los controles documentales y sobre el proceso de producción –es decir, aplicar la «auditoría del contrato»– sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

Los actores de la corrupción y sus «papeles»

En la representación de “la corrupción y el fraude en la contratación pública” se distinguen tres intérpretes, a saber:

• El poder adjudicador.
• El contratista.
• El «seductor/conseguidor».

En esta «obra», el «poder adjudicador», que es la persona titular de un órgano administrativo con competencia para contratar en nombre de la Entidad Pública a la que representa, es instigado por el «seductor/conseguidor» para subvertir una contratación a favor de un «contratista» compinchado que será el adjudicatario.

El principio de esta «obra» bien pudiera desarrollarse de la siguiente manera: Un «seductor/conseguidor» codicioso, que ocupa una posición política influyente y preeminente, y con aviesos intereses personales para sí y/o de la organización a la que pertenece, arropado por su completa certeza de impunidad, concierta con un «contratista» complaciente e interesado en obtener adjudicaciones la ejecución de una prestación para una Entidad Pública –sobre la que tiene poder de influencia– a un precio desorbitado o, al menos, que cubra el sobrecoste de la «comisión» ilícita y la «tajada» que se cobra del «contratista». Aquél logra su propósito incitando al «poder adjudicador» para que trastorne de forma inmoral la contratación, otorgando la adjudicación al «contratista» cómplice e interesado, pero dando al procedimiento una apariencia de legalidad y legitimidad, a cambio, también, de una participación en la comisión.

En el nudo y el desenlace de esta «tragedia», los personajes son víctimas de grandes e invencibles pasiones: “el ansia de poder y el dinero” que les conduce a delinquir; sin embargo, aunque no siempre, como conocemos ahora, afortunadamente, en algunos casos luchan contra su destino fatal: “la investigación judicial y la condena por un Tribunal”.

A por un cambio de «guión»

El procedimiento abierto de adjudicación es muy eficaz cuando se puede promover una suficiente concurrencia, porque ha habido publicidad de la licitación y se ha procurado igualdad de trato y no discriminación a los aspirantes.

Sin embargo, algunos procedimientos abiertos terminan adjudicándose mediante uno que es negociado, cuando concurre la circunstancia de no haber obtenido ninguna oferta o candidatura en aquél –supuesto general del artículo 170 c) del vigente TRLCSP–, o también cabría preguntarse cuántos de estos casos de fraude en la contratación han sido debidos por forzar interesadamente la «aparición» de alguno de los otros supuestos generales de la lista del artículo 170.

Para prevenir los amaños en estas contrataciones, sobre todo en las que el rendimiento fraudulento puede ser significativo y más lucrativo para los corruptos, obligatoriamente debería establecerse su sometimiento a la «auditoría de contratos» para determinar el precio conforme se establece en el artículo 87.5 del TRLCSP. Simplemente, a modo de ejemplo, el hecho de que el «poder adjudicador» justificase que, por razón de las características del objeto del contrato, no puede determinarse previamente el precio global o, en otro caso, se aprueben modificados del contrato adjudicándose al mismo contratista que ejecuta el contrato inicial, ya estaría preparado el terreno para el fraude si no se acompaña la determinación del precio final con una auditoría de costes incurridos.

Ya he dicho en varias ocasiones en este blog que no es el objetivo principal de la auditoría de contratos la detección de fraude o de prácticas corruptas, pero sí que debe el auditor del contrato planificar la auditoría con procedimientos apropiados para detectar irregularidades o conductas deshonestas. Y siendo descubiertas, tiene el deber de denunciarlas.

El remate para el cambio del «guión» debe ser la efectiva profesionalidad, imparcialidad e independencia del auditor de contratos, que debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a su dictamen, respecto de cualquiera de los «actores» de la contratación.

Sobrecostes de los contratos. Modificados y complementarios

#74

- Introducción

Normalmente, tenemos asociado el concepto de «transparencia» con el de «publicidad», de ahí que muchos de los indicadores que se utilizan para medir el grado de transparencia tengan que ver con la magnitud y la calidad de la información que se ofrece al público en general acerca de la actuación y rendición de cuentas de las entidades, ya sean éstas públicas o privadas; y, por otro lado, identificamos el concepto de «transparencia» como uno que es antagónico al de «corrupción». Por lo tanto, «transparencia» y «corrupción» circulan en proporción inversa, es decir a mayor transparencia menor percepción y posibilidades efectivas para la corrupción.

En las compras públicas la «transparencia»¹ también corre de la mano de la «publicidad» en todas las fases del ciclo de adquisición de obras, bienes y servicios, es decir: antes de la licitación –incluidas la evaluación de las necesidades y las especificaciones del pliego de cláusulas del contrato–; en la adjudicación de los contratos, con los procesos de evaluación de la capacidad para contratar del licitador y de las ofertas presentadas; y, por último de la fase de ejecución del contrato. Pero una cosa es la información contractual que obligatoriamente deben proporcionar las Administraciones Públicas contratantes y que tienen derecho a conocer los ciudadanos, y otra cosa es ser realmente transparente en la gestión de las compras.

En la fase previa a la licitación, una conducta transparente procura que haya una publicidad adecuada que proporcione la apertura de la competencia al mercado, es decir una mayor concurrencia. Asimismo, la inexistencia de condiciones restrictivas en las cláusulas del contrato, más allá de las que sean legalmente exigibles o razonables –como por ejemplo, la clasificación del contratista o las que exijan la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado–, indica igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores. Y todo ello presupone que habrá imparcialidad en la adjudicación.

En cuanto a la fase de la adjudicación, la transparencia se constituye en el elemento de confianza del sistema de compras públicas ya que los conflictos de intereses –que pueden desembocar en cohechos– desvirtúan la competencia citada en el párrafo anterior y eliminan la igualdad de trato entre los licitadores. Son circunstancias que desvirtúan la competencia, entre otras, las deficiencias en los pliegos de condiciones y la defectuosa aplicación de los criterios de capacitación y selección de los contratistas, su objetiva e imparcial valoración y consecuente adjudicación.

La ejecución debe responder a las expectativas de calidad puestas por el poder adjudicador en el objeto del contrato que adquiere. Asimismo, el precio por el que ha sido adjudicado el contrato, debe guardar relación con el valor real aportado y el riesgo económico y operativo asumido por el contratista. Por ello, es primordial establecer un control sobre la ejecución del contrato, tanto en sus aspectos técnicos (calidad) como económicos (precio), sobre todo cuando se producen incidencias sobrevenidas de la contratación; en concreto las modificaciones de los contratos por circunstancias que no han sido previstas en la documentación que rige la licitación. Estos casos suponen unos sobrecostes en relación con el precio inicialmente adjudicado, que aparentemente no quedan debidamente justificados y, por tanto, se plantean dudas acerca de la efectiva transparencia del precio del contrato, en general, y del modificado, en particular.

- Los sobrecostes

Podemos encontrar abundante literatura que trata sobre el pago de precios irrazonables o de los sobrecostes que se producen en los contratos públicos, especialmente, aunque no limitado a ellos, en los de obra pública, a pesar de haber sido todos los anteriores adjudicados en procedimientos abiertos donde se supone que el precio del contrato ya es cierto y determinado, y para los que se ha procurado una amplia concurrencia con base en la suficiente publicidad de la licitación.

En particular, en el caso de los sobrecostes por modificaciones del contrato, éstas se producen porque la previsión de la modificación en los pliegos de condiciones es genérica e incluye supuestos que realmente, como analiza Vázquez Matilla (2014), ni son imprevistos ni pueden ser susceptibles de modificación del contrato, conforme a la normativa vigente.

En la actualidad, existe el caso de un proyecto en el mundo que se ha convertido en paradigmático y se lleva la palma. Me refiero al megaproyecto de la obra del nuevo Canal de Panamá, en el que las causas técnicas imprevistas o nuevas necesidades sobrepasan con mucho el precio inicial presupuestado y que no siempre puede que estén bien justificadas. En general, si no se explican y justifican convenientemente dichas causas sobrevenidas y no se acreditan exhaustivamente los costes incurridos en los modificados, se navegaría en el proceloso océano de la opacidad, en el que se pueden intuir, o sospechar, prácticas abusivas o, incluso, podrían ser reputadas de corruptas o fraudulentas.

Hay una corriente de personas que piensan que las desviaciones por exceso del precio en los contratos públicos son a menudo premeditadas. Dicho de otro modo, el coste real de un proyecto no es asumible para el contratista al precio por el que se le adjudicó, como tampoco, por otra parte, asumirían la ejecución de dicho proyecto los ciudadanos si supieran desde el principio cuál será su precio real. Y para esto solo están en condiciones de conocerlo el poder adjudicador y el contratista. Por ello, en estos casos, para ir adelante con el proyecto de lo que se trata es de iniciar la obra y crear un “agujero” tan grande que la única manera de cubrirlo sea “tapándolo” con más y más dinero, sin ofrecer, por supuesto, la más mínima explicación.

También, hay quién piensa que las adjudicaciones, por ejemplo de la obra pública, se hacen solo teniendo en cuenta el factor precio, en lugar de considerar los aspectos técnicos y de calidad. Por esta razón los contratistas en su puja ofrecen bajas muy significativas para obtener la adjudicación, sabiendo que luego el poder adjudicador les permitirá los modificados del contrato, bajo la presunción que en éste, en ningún caso, se desbordará el presupuesto de licitación. Pero aunque el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2013, artículo 107) ha impuesto un límite máximo al importe de los modificados y, en consecuencia, esté forzando a los contratistas a no poder ofrecer bajas tan sustanciosas, todavía ese 10% máximo permitido, tomado sobre una base de referencia de tal magnitud como pueda ser el del precio de adjudicación de una infraestructura, tiene como resultado en euros una cantidad lo suficientemente elevada como para hacer meditar a la Administración Pública contratante sobre la necesidad de investigar los costes reales incurridos por el contratista en el modificado.

Y no olvidemos las obras complementarias que no figuran en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, que también elevan su precio, y los que –¡¡oh, qué casualidad!!– se adjudican directamente al mismo contratista que está ejecutando el contrato principal. Así ha pasado que, en ciertas obras (véase Juan José Ganuza, pág.1), la suma de modificados y complementarios ha llegado a incrementar el precio del contrato inicial por encima del 21% del precio de adjudicación – y digo yo: que bastante más sobrecoste podemos recordar en ciertas obras de tranvías, pabellones deportivos, y un largo etcétera que vemos casi a diario en los medios de comunicación– donde se desbordó el importe máximo del presupuesto de la licitación, “comiéndose” la baja de la oferta económica hecha por el adjudicatario en su puja.

Algunas de las causas principales –podrían calificarse, con ciertas reservas, como “naturales” al no ser sospechosas de albergar intencionalidad de fraude– que provocan que se rebase el precio de adjudicación son, sin ser una lista exhaustiva: la complejidad del proyecto, la necesidad de utilizar técnicas nuevas, mejoras y correcciones del proyecto inicial, la amplia duración de determinados contratos de obras, etc. Razonablemente, todas ellas impiden determinar a priori el precio cierto del contrato. Y es entonces cuando el contratista adjudicatario en un procedimiento abierto suele argumentar con vehemencia que se rompe su equilibrio financiero y que se pondrá en riesgo la obtención de la lícita rentabilidad que espera, y reclamará, más adelante, un «sobreprecio» sobre el de adjudicación por la vía del modificado o del complementario.

Sin embargo, la limitación establecida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la cuantía máxima de los modificados, que ya fue introducida previamente por la Ley de Economía Sostenible, de 4 de marzo (disposición final decimosexta de la Ley 2/2011), a instancia de recomendaciones de la Unión Europea, no soluciona el problema de la transparencia y el riesgo de fraude en los contratos públicos: solo pone un tope a los posibles desmanes.

En cuanto a las medidas que se proponen para combatir el problema, incluidas las recomendaciones que se hacen desde la Unión Europea, están: las que abogan por el fomento de la publicidad; la implantación de procedimientos ágiles para recurrir los modificados de los contratos y anularlos; el aumento de la capacidad del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo controles sistemáticos y oportunos de los contratos públicos; la evaluación independiente con el fin de erradicar los factores de riesgo de corrupción; etc. Pero, en mi opinión, aunque todo eso está muy bien y sin duda sea necesario, solo será la combinación de esas propuestas junto con la difusión de las mejores prácticas en materia de contratación pública, durante sus tres fases –previa a la licitación, adjudicación y ejecución–, la manera más eficaz de atajar el problema de raíz.

Para contribuir al aseguramiento de las mejores prácticas en la contratación pública, proporcionando a ésta transparencia, eficiencia y prevención del riesgo de fraude y de corrupción, existe una herramienta eficacísima: la «auditoría de costes y precios de contratos públicos» o «auditoría de contratos».

- La auditoría de contratos en modificados y complementarios

Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, en la que tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.

Como ya he explicado en anteriores entradas de este blog, la auditoría de contratos surge, básicamente, debido a dos causas que impiden a los responsables de las compras públicas tener una mínima certeza acerca de la razonabilidad del precio de los contratos, y que son:

(1) la asimetría de información económica que poseen los contratistas y los agentes gubernamentales contratantes, y

(2) la dificultad de promover concurrencia en algunas adquisiciones debido, entre otras, a causas²

Desde luego, es evidente que en el caso de los modificados de contratos y los complementarios ambas circunstancias parecen producirse en su grado máximo, pues el órgano adjudicador no tiene ninguna información económica de los costes de ejecución y no puede –o no desea– promover ninguna concurrencia para el modificado o el complementario, pues éstos es más práctico que sean ejecutados por el contratista adjudicatario del principal.

El usuario3 de la auditoría de contratos es una autoridad de una administración pública investida de competencia para contratar y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio –éste incluye el beneficio del contratista– de las obras, bienes o servicios que adquiere. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona independiente de quien preparó los datos –el contratista–, por lo que aumenta la seguridad que dichos datos reflejarán con exactitud lo que tiene el propósito de dar a conocer, es decir el resultado sobre el precio final auditado que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.

Para que el usuario pueda recibir la máxima utilidad, en todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría, la Organización o personas encargadas de desarrollar las auditorías de contrato deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia, ya sea con respecto del contratista auditado como del propio poder adjudicador que solicita la auditoría. La independencia permite al auditor de contratos actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar al margen de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción de los hechos que examina y su dictamen. Y aunque haya sido designado expresamente por el órgano de contratación para realizar los trabajos de auditoría –que a éste le servirán de soporte para motivar su resolución de aprobación de los costes del contrato–, el dictamen que emita debe ser del todo imparcial.

A este respecto, el objetivo de la auditoría de contratos es aumentar la confianza que puede tenerse en la información presentada por el contratista en relación con el coste admisible de producción, y también su beneficio, de los bienes y servicios objeto del contrato, y de la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar conforme a los criterios de economía y eficiencia, consagrados en el artículo 31.2 de la Constitución Española, y al principio de transparencia.

La utilidad de la auditoría de contratos, también aplicada en modificados y complementarios de los contratos, es que se constituye en una herramienta de buen gobierno y de gestión eficiente y transparente que favorece conseguir compras prudentes y libres de suspicacias de cometer sobrecostes irrazonables.

- Las mejores prácticas y el buen gobierno

No se pueden demonizar los procedimientos de adjudicación negociados, ni siquiera las modificaciones y complementarios de los contratos, por la simple apariencia de ser potencialmente generadores de precios irrazonables, sobrecostes o de fraude en los contratos públicos. En muchos casos, los procedimientos de adjudicación negociados están justificados, baste pensar en los contratos de investigación y desarrollo, como los actualmente denominados de compra pública innovadora, o de obras en grandes infraestructuras, en los que su duración y complejidad hacen difícil el conocimiento a priori de los costes y, en consecuencia, la fijación del precio. En otros casos, surgen circunstancias que realmente justifican el modificado del contrato, como la aparición de circunstancias inesperadas y de difícil previsión.

De lo que se trata es de promover un afán en el gestor de las compras públicas por la utilización de las mejores prácticas en la contratación. Si las mejores prácticas presiden su actuación, entonces podrá ser considerado eficiente y transparente.

Estos órganos gestores de compras públicas, cuando se enfrentan ante adquisiciones en las que no pueden promover concurrencia y tampoco desarrollar un procedimiento abierto de adjudicación, o porque tienen que recurrir a un contrato complementario o un modificado, su grado en transparencia y buen gobierno les debería ser medido por tres aspectos:

a) por la inclusión en los pliegos del contrato, es decir en la fase de preparación de la licitación, las correspondientes cláusulas de auditoría de contrato;

b) por la evaluación que hagan de la ofertas – fase de licitación – presentadas por los contratistas; y el establecimiento con ellos de un proceso de negociación, debidamente documentado, que le permita establecer su posición con base en el informe de la revisión de la propuesta económica hecha por el auditor de contratos; y

c) en la fase de ejecución del contrato, por determinar y fijar el precio mediante la aprobación de los costes incurridos que sean admisibles y la comprobación del beneficio calculado conforme a la metodología previamente establecida, tomando como referencia para la motivación de la resolución de aprobación de costes reclamados por el contratista, y del beneficio, el informe de la auditoría de contrato.

- Las leyes de Transparencia, la futura ley de contratos del Sector Público y la «auditoría de contratos»

Ninguna de las recientes normas promulgadas –tanto a nivel nacional como autonómico– reguladoras de la transparencia, información pública y buen gobierno, han considerado a la «auditoría de contratos», quizá por su desconocimiento, como la pieza clave de un sistema que permitiría conocer a los ciudadanos cómo la toma de decisiones y la gestión de los fondos públicos, en materia de contratación administrativa, se ha hecho procurando criterios objetivos, no discriminatorios y que propician la igualdad de trato a los licitadores; y cómo se ha fijado el precio de los contratos de manera eficiente y transparente, con base en el coste incurrido admisible reclamado por el contratista.

El hecho de que no se haya recogido a la «auditoría de contratos» en dichas Normas, no significa, a mi modo de ver, la inexistencia de una necesidad por hacer una evaluación independiente de los costes de determinados contratos, máxime cuando hay tantos casos de corrupción y un clamor creciente de los ciudadanos hartos de esta situación.

Asimismo, la denuncia de anomalías, como las que han venido saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del propio Gobierno, por ejemplo a través del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el que se podía haber espoleado –pero no se ha hecho– a los órganos de contratación para que sometieran sus adjudicaciones a la correspondiente «auditoría de contratos», ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sea como fuere, los ciudadanos tienen el derecho a conocer cómo se tomas las decisiones en materia de gestión de fondos públicos y bajo qué criterios se realizan las adjudicaciones y cómo se determina el precio de los contratos.

Por todo ello, la «auditoría de contratos» debería regularse explícitamente⁴ en la próxima Norma administrativa reguladora de las compras del Sector Público, y que vendrá dada como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2014/24/UE⁵, y ser obligatoria para todos los modificados y complementarios del contrato principal que se celebren. Asimismo, al amparo de las respectivas leyes de la Transparencia, los poderes adjudicadores deberían difundir, como una parte de la información económica relevante de los contratos, los resultados de los informes de «auditoría de contrato» que hayan solicitado desarrollar, para dar cuenta de hasta qué punto han actuado conforme a los principios de buen gobierno y con el objetivo de satisfacer el interés general.

Y, por último, en la futura Ley de Contratos del Sector Público, consecuente por la transposición de la Directiva 2014/24/UE, tendría que exigirse que en los procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación, de todos los contratos, y en los modificados y complementarios de aquellos principales adjudicados en procedimientos abiertos y restringidos:

1. la demostración de haber tomado decisiones de gestión en dichas adquisiciones con base en la que sería preceptiva «auditoría de contratos», desde los actos de preparación de los pliegos del contrato, pasando por el análisis de costes de las ofertas de los licitadores y el procedimiento de negociación, y finalizando con la fijación del precio del contrato con base en el coste incurrido aprobado y la verificación de la consistencia de la metodología de cálculo del beneficio del contratista; y

2. que las asignaciones de «auditoría de contrato» sean realizadas por profesionales capaces y libres de cualquier sospecha o de apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que pudieran afectar a su independencia para realizar su trabajo y emitir su dictamen con completa imparcialidad.

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¹La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en materia de gasto y contratos públicos dispone que la información relativa a la contratación de obras, bienes y servicios que deben proporcionar las Administraciones Públicas, es:
“Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística. 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente”.
² Artículo 87.5: “… por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. …”
³También me refiero al usuario como «órgano de contratación» , «poder adjudicador» u «órgano gestor».
⁴ De forma implícita, el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011) establece, en su artículo 87.5, que en los casos previstos en el mismo el poder adjudicador debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. En consecuencia, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato, y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.
⁵ “Artículo 90. Transposición y disposiciones transitorias.

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016”.

Ley de Transparencia de Andalucía - alegaciones al Anteproyecto

El pasado 4 de junio se aprobó el proyecto de Ley de Transparencia Pública de Andalucía por parte del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y ha sido presentado a la ciudadanía y las entidades para que puedan realizar alegaciones debatiendo sobre el mismo y, así, contribuir a la mejora del texto redactado. 

Con este objetivo se abrío la vía de participación el pasado 13 de junio, dando el plazo de un mes de información pública para que cualquier ciudadano u organización pudiera formular alegaciones al texto del Anteproyecto de Ley (para consultar el texto del anteproyecto pincha aquí).

A continuación transcribo mi aportación:

"... Expone alegaciones a la Ley de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, para lo cual hace la siguiente:

INTRODUCCIÓN NECESARIA

Previamente a expresar mis alegaciones al Anteproyecto de Ley de Transparencia Pública de Andalucía, es necesario que haga una presentación de la auditoría de costes y precios de contratos públicos, también conocida como auditoría de contratos, pues sobre ella gravitan todas las alegaciones de este escrito.

¿Qué es la auditoría de contratos?

Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, donde tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.

El usuario de la auditoría de costes y precios de contratos es el órgano gestor, o autoridad con competencia para contratar, de una Administración Pública, Entidad u Organismo, y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio (incluye el beneficio del contratista) de los bienes o servicios que adquiere a través de procedimientos de adjudicación no competitivos, o en los que hay escasa concurrencia, o en circunstancias en las que sea apropiada la realización de una auditoría de costes y precios de contratos públicos. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona ajena a quien preparó los datos económicos de las ofertas y del coste incurrido en la ejecución del contrato, es decir el contratista, por lo que aumenta su seguridad acerca de que aquellos datos reflejan con exactitud y certeza lo que tienen el propósito de dar a conocer, que no es otra cosa que el precio que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.

El objetivo de la Auditoría de Costes y Precios de Contratos públicos, en adelante Auditoría de Contratos, es aumentar la confianza que se puede tener en la información presentada por el contratista en relación con el coste de producción de los bienes o servicios objeto del contrato y la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar con responsabilidad en el manejo de los recursos que le confieren los ciudadanos conforme a los principios de economía, eficacia, eficiencia y transparencia.

Podría decirse que la auditoría de contratos es un proceso de acumular y evaluar evidencia mediante un examen sistemático, realizado por un profesional independiente del contratista auditado, respecto de los estados costes, registros y transacciones relacionados con las ofertas y la ejecución de los contratos; y que son sometidos por el contratista a su examen para determinar su grado de adherencia: (1) a principios de general aceptación en materia de cálculo, clasificación, asignación y afectación de costes de los contratos públicos, (2) a las políticas de gestión establecidas por la dirección de la empresa contratista, (3) y a los requerimientos establecidos en cláusulas contractuales o en disposiciones legales; y, por último, comunicar los resultados al órgano gestor contratante para que apruebe el precio cierto del contrato.

El alcance de la auditoría de contratos abarca la totalidad de las operaciones del contratista. Por ello, en el ámbito de la auditoría de contratos también se realizan exámenes para asegurar la existencia de una organización eficiente del contratista y del establecimiento de un control interno adecuados, que previenen y evitan prácticas derrochadoras, descuidadas, e ineficaces. Estas auditorías, denominadas de sistemas y procedimientos, incluyen la evaluación de las políticas y de los procedimientos de gestión, el control interno y la actuación real del contratista, identificando y evaluando todas las actividades que  contribuyen, o llevan explícito, un impacto en los costes que propuso el contratista en su oferta o incurrió en la ejecución de los contratos que le han sido adjudicados.

Por último, la auditoría de contratos no tiene, en sí misma, el objetivo de detectar irregularidades o fraude por parte del contratista. No obstante, si el auditor de contratos en la realización de su trabajo tuviese conocimiento, indicios, o la sospecha, de algún tipo de práctica fraudulenta o irregular del contratista (por ejemplo contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social), tiene la obligación de ponerlo en conocimiento de la Autoridad competente por el cauce que reglamentariamente esté determinado.

Breve reseña histórica de la auditoría de contratos

La auditoría de contratos surge en Estados Unidos en los años 40, en plena Guerra Mundial, alrededor de las adquisiciones de material bélico.

En 1952, los tres servicios militares (el Ejército, la Marina y la Fuerza Aérea) norteamericanos emiten, conjuntamente, un Manual de Auditoría de Contratos, en el que se prescribieron políticas detalladas y procedimientos de auditoría de contratos de adquisiciones de material de guerra.

En el año 1962 se constituye, en el Department of Defense (DoD) – el equivalente a nuestro Ministerio de Defensa -, el denominado “Proyecto 60” para examinar la viabilidad de centralizar las actividades concernientes con la administración y auditoría de contratos. Sus resultados cristalizan en enero de 1965, creándose la Agencia de Defensa de la Auditoría de Contratos - Defense Contract Audit Agency (DCAA).

Más adelante, debido a la creciente complejidad organizativa y tecnológica de las empresas y el abanico de prácticas contables permitidas, se condujo a una situación que propició la creación, en 1970, de la Cost Accounting Standars Board (CASB), como agencia del Congreso norteamericano encargada de emitir normas sobre el cálculo de costes (Cost Accounting Standars - CAS) que ofrecieran la suficiente uniformidad y consistencia para ser tomadas como referencia en los contratos celebrados con el DoD. Normas que posteriormente, en 1972, se hicieron extensivas y se generalizaron a los contratos de la Administración Pública norteamericana.

En la actualidad la Federal Acquisition Regulation (FAR) norteamericana, el equivalente a nuestra Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), establece, como uno de sus principios generales, que dicho sistema debe satisfacer al cliente (el órgano administrativo que adquiere bienes y servicios) por lo que se refiere al coste, calidad y oportunidad del producto o servicio adquirido.

¿Se realizan en España auditorías de contrato?

La respuesta es afirmativa, formalmente desde el año 1992, aunque tuvo su inicio en 1988.

En el año 1998, en el BOE núm 258, de 28 de octubre, se publica la ORDEN 283/1998, de 15 de octubre, sobre presentación y auditoría de ofertas y normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de costes en determinados contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de los servicios del Ministerio de Defensa que se adjudiquen por el procedimiento negociado.

Más recientemente, el Real Decreto 1551/2004, de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa, encarga a la Dirección General de Asuntos Económicos efectuar el análisis de costes y precios de las empresas suministradoras o que participen en programas de defensa. En dicho centro directivo del Departamento, en la Subdirección General de Contratación, radica el Grupo de Evaluación de Costes que es la oficina encargada, desde el año 1992, de realizar los análisis de precios, revisiones de ofertas y auditoría de costes incurridos de los contratistas del Ministerio Defensa.

A este respecto, la Instrucción 128/2007, de 16 de octubre, del Secretario de Estado de Defensa, aprueba el procedimiento para la prestación de los servicios de análisis de costes y precios en el ámbito del Ministerio de Defensa por parte del Grupo de Evaluación de Costes. Y la novísima Instrucción 72/2012, de 2 de octubre, también del Secretario de Estado de Defensa, por la que se regula el proceso de obtención del armamento y material y la gestión de sus programas, especifica, a los efectos de la elaboración de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, la pertinencia o no de incluir cláusulas de auditoría de costes del contrato.

¿Sobre qué tipo de adquisiciones es apropiado realizar auditoría de contratos?

a) Según el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, sobre todos los que abarca el artículo 2, e incluso sobre los siguientes negocios jurídicos y contratos del artículo 4.1 de la Ley, particularmente los de las letras b), c), d), g), k), m), n), q) y r)

b) Según la naturaleza del objeto del contrato: obras, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado.

c) Según el procedimiento de adjudicación: abiertos, restringidos y negociados, diálogo competitivo y concursos de proyectos.

d) Según el sistema para la racionalización de la contratación, en todos, es decir en los acuerdos marco y en los sistemas dinámicos de contratación.

e) Según el importe del presupuesto de licitación, la auditoría de contrato debería ser obligatoria en todos aquellos de presupuesto igual o superior a 10.000.000 €, y opcional en los comprendidos entre 1.000.000 € y 10.000.000 €

Conclusión

La auditoría de contratos contribuye definitivamente a conseguir el objetivo de transparencia en las compras públicas, propiciando que los responsables de las adquisiciones (órganos de contratación) hagan adquisiciones prudentes, porque dispondrán en su mano de una información económica y financiera apropiada relacionada con las materias objeto de los contratos; y una información acerca de la eficiencia y economía de las operaciones de los contratistas, de manera que el precio de los contratos responderá a una realidad y racionalidad del coste y a un beneficio adecuado al valor, esfuerzo y riesgo aportados y asumidos por el contratista.

ALEGACIONES

1ª. A la exposición de motivos. En el número V, el la parte en la que se recogen los aspectos organizativos del Título V del anteproyecto de la Ley, y después del párrafo del párrafo que informa de la creación de “…un órgano de participación que se ha denominado Comisión Consultiva de la Transparencia y la Protección de Datos,..”, incluir uno nuevo con el siguiente texto:

“También se crea dentro de esta entidad independiente la Oficina de Auditoría de Contratos con el fin de realizar todas las auditorias de costes y precios de contratos para todos los órganos dependientes del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley y de proporcionarles servicios de análisis de precios, en relación con la negociación, administración y liquidación de los contratos que celebren. Esta Oficina de Auditoría de Contratos contará con el apoyo técnico de la Intervención General de la Junta de Andalucía como órgano especializado en control y contabilidad”.

2ª Al artículo 3, apartado 1. Añadir una nueva letra con el siguiente texto:

“ñ) Los contratos celebrados por órganos dependientes del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley en los que se haya incluido cláusula de sometimiento a la auditoría de contratos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.”

3ª Al artículo 4, apartado 2. Añadir lo siguiente a su redacción:

“2.    Esta obligación se extenderá a las personas adjudicatarias de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato. A estos efectos, los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento contractual equivalente especificarán dicha obligación y, en particular, la sumisión a la revisión de la oferta, a la auditoría de costes incurridos y a la norma aplicable sobre las materias del cálculo, clasificación, asignación y afectación de costes de los contratos públicos. La sumisión a la auditoría de contratos se calificará en el pliego como obligación contractual esencial.”

4ª Al artículo 4, apartado 4. Añadir lo siguiente a su redacción:

“4.    Las Administraciones Públicas andaluzas podrán acordar la imposición de multas coercitivas una vez transcurrido el plazo conferido en el requerimiento sin que el mismo hubiera sido atendido. La multa no podrá exceder del 5% del importe del contrato o subvención y atenderá en todo caso al principio de proporcionalidad. Asimismo, podrán acordar la resolución del contrato administrativo conforme a la Ley de Contratos del Sector Público, por incumplimiento de una obligación contractual esencial, cuando el contratista, o sus empleados, actúen de tal manera que limiten el alcance de la auditoría de contratos.”

5ª Al artículo 15, apartado 1, letra a). Añadir un nuevo párrafo con el siguiente texto:

“Asimismo, se publicarán los precios de la oferta del contratista, los resultados de la revisión de la oferta, el análisis de precios de la oferta, las bases de auditoría previa y definitiva sometidas por el contratista a la auditoría de costes incurridos, y el informe de auditoría de contrato.”

6ª Al artículo 35, referido a la formación. Se propone la siguiente redacción, para dar cabida a la necesaria formación de los auditores de contrato:

“Las Administraciones y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley establecerán los oportunos instrumentos para facilitar la formación y cualificación profesional de las personas empleadas públicas, en especial las encargadas de realizar las auditorías de contrato y las que deban atender las funciones de información en el ámbito de la transparencia, tanto en lo que afecte a la publicidad activa como en el caso de quienes deban atender las solicitudes formuladas en ejercicio del derecho de acceso.”

7ª Al artículo 37, apartado 4. Añadir el siguiente texto:

“4.    La Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras establecerá la planificación directiva en materia de transparencia y podrá dictar instrucciones y criterios tanto respecto a la implementación de la publicidad activa como en relación al seguimiento de la planificación operativa que se desarrolle en materia de transparencia por cada una de las Consejerías para ellas y sus entidades y organismos adscritos. Aprobará el plan anual de auditoría de contratos, atendiendo a las solicitudes de las Consejerías y a la capacidad operativa de la Oficina de Auditoría de Contratos. Y, asimismo, la Comisión también aprobará la norma aplicable sobre el cálculo, clasificación, asignación y afectación de costes de los contratos públicos.”

8ª Al artículo 44, sobre estructura y funciones de la Agencia. Un nuevo apartado, con el siguiente texto:

“3.    Con dependencia del Director de la Agencia, ésta tendrá en su seno a la Oficina de Auditoría de Contratos, que contará con el apoyo técnico de la Intervención General de la Junta de Andalucía como órgano especializado en materia de control y contabilidad.”

9ª Y, por último, un nuevo artículo, el 47 relativo a la constitución y funciones de la Oficina de Auditoría de Contratos:

“Artículo 47. Oficina de Auditoría de Contratos.

1.    Misión. La Oficina de Auditoría de Contratos se crea con el propósito de realizar todas las auditorias de costes y precios de contratos para todos los órganos incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación de esta Ley y de proporcionarles servicios de análisis de precios en relación con la negociación, administración y liquidación de los contratos que celebren.

Sin embargo, aunque la detección de fraude, o de actividades ilegales similares, no es una función principal del auditor de contrato, éste tiene la responsabilidad de planificar y llevar a cabo la auditoría para obtener una seguridad razonable de que las ofertas y las bases de auditoría sometidas a su examen por el contratista y los datos que las soportan están libres de errores significativos, ya sea causados por error involuntario o por fraude. Cuando el auditor encuentre indicios o tenga sospecha de fraude o de actividad ilegal similar, debe comunicarlo a la autoridad competente por el cauce que será aprobado por un Reglamento.

2.    Organización. La Oficina de Auditoría de Contratos es un órgano de la Agencia de Transparencia y Protección de Datos. Estará dirigida por una persona que contará con los elementos organizativos subordinados y recursos que le sean asignados por el Director de la Agencia.

Ninguna otra organización de auditoría contrato independiente de la Oficina de Auditoría de Contrato se establecerá en ninguna Consejería de la Junta de Andalucía.

3.    Las responsabilidades, funciones, relaciones y competencias del Director y la estructura organizativa de la Oficina de Auditoría de Contrato, serán establecidas mediante un Reglamento.”..."

La Ley de Transparencia. Una oportunidad de oro.

En palabras de la Vicepresidenta del Gobierno, la futura Ley de Transparencia “reforzará la responsabilidad de los gestores públicos en el ejercicio de sus funciones y en el manejo de los recursos que son de todos” los ciudadanos, se entiende.

El Proyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, cuyo texto fue aprobado en el Consejo de Ministros del día 12 de julio de 2012, (ver texto pinchando aquí) y que todavía está en trámite en las Cortes negociándose entre el Gobierno y los diferentes grupos parlamentarios, es una oportunidad de oro para que se instituya formalmente la auditoría de costes y precios de contratos públicos (o auditoría de contratos) como práctica en la gestión de las compras públicas.

A este respecto, mi propuesta, por si alguien con capacidad suficiente llegara a leerla en este blog y fuera sensible a ella y, también, de estar a tiempo de introducir la correspondiente enmienda al texto legal, es la que expongo a continuación.

El artículo 7, que trata sobre la información económica, presupuestaria y estadística, en su apartado a), debería ampliarse su redacción de la siguiente forma, dando cabida a la auditoría de costes y precios de contratos públicos:

"a). Todos los contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos.  La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. Y, además, se publicarán los resultados de las auditorías de contrato, tanto los de las revisiones en las ofertas presentadas por los contratistas como los de las auditorías de costes incurridos en la ejecución de los contratos."

Por otra parte, propongo la creación de la Oficina Nacional de Auditoría de Contrato (ONAC), que radicaría en la futura Agencia de la Transparencia, y que se creará al amparo de la modificación de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, en virtud de la disposición final tercera de la nueva Norma.

Además, debiera incluirse una nueva disposición final para la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público actualmente vigente, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. A este respecto, y en particular, propongo la modificación de sus artículos 87, que trata sobre el precio de los contratos, y artículo 88, que se refiere al cálculo del valor de los contratas, para dar cabida en ellos a la auditoría de contratos como procedimiento objetivo que permite la determinación de un precio cierto transparente e introduzcan a NODECOS como norma de cálculo de los costes de los contratos. Consecuentemente, deberían suprimirse los artículos 89 al 94, ambos inclusive, que tratan sobre la revisión de precios, así como cualquier otra referencia que se haga a ella en la LCSP.

Para terminar, considero que la instauración de la Auditoría de Contratos no llevaría aparejada ninguna modificación de la Ley General Presupuestaria, pues aquella no colisiona con la regulación que de la auditoría pública que se hace en la Norma Financiera. Cuestión que ya he explicado y argumentado en otras entradas de este blog.