Ley de Transparencia de Andalucía - alegaciones al Anteproyecto

El pasado 4 de junio se aprobó el proyecto de Ley de Transparencia Pública de Andalucía por parte del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y ha sido presentado a la ciudadanía y las entidades para que puedan realizar alegaciones debatiendo sobre el mismo y, así, contribuir a la mejora del texto redactado. 

Con este objetivo se abrío la vía de participación el pasado 13 de junio, dando el plazo de un mes de información pública para que cualquier ciudadano u organización pudiera formular alegaciones al texto del Anteproyecto de Ley (para consultar el texto del anteproyecto pincha aquí).

A continuación transcribo mi aportación:

"... Expone alegaciones a la Ley de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, para lo cual hace la siguiente:

INTRODUCCIÓN NECESARIA

Previamente a expresar mis alegaciones al Anteproyecto de Ley de Transparencia Pública de Andalucía, es necesario que haga una presentación de la auditoría de costes y precios de contratos públicos, también conocida como auditoría de contratos, pues sobre ella gravitan todas las alegaciones de este escrito.

¿Qué es la auditoría de contratos?

Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, donde tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.

El usuario de la auditoría de costes y precios de contratos es el órgano gestor, o autoridad con competencia para contratar, de una Administración Pública, Entidad u Organismo, y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio (incluye el beneficio del contratista) de los bienes o servicios que adquiere a través de procedimientos de adjudicación no competitivos, o en los que hay escasa concurrencia, o en circunstancias en las que sea apropiada la realización de una auditoría de costes y precios de contratos públicos. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona ajena a quien preparó los datos económicos de las ofertas y del coste incurrido en la ejecución del contrato, es decir el contratista, por lo que aumenta su seguridad acerca de que aquellos datos reflejan con exactitud y certeza lo que tienen el propósito de dar a conocer, que no es otra cosa que el precio que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.

El objetivo de la Auditoría de Costes y Precios de Contratos públicos, en adelante Auditoría de Contratos, es aumentar la confianza que se puede tener en la información presentada por el contratista en relación con el coste de producción de los bienes o servicios objeto del contrato y la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar con responsabilidad en el manejo de los recursos que le confieren los ciudadanos conforme a los principios de economía, eficacia, eficiencia y transparencia.

Podría decirse que la auditoría de contratos es un proceso de acumular y evaluar evidencia mediante un examen sistemático, realizado por un profesional independiente del contratista auditado, respecto de los estados costes, registros y transacciones relacionados con las ofertas y la ejecución de los contratos; y que son sometidos por el contratista a su examen para determinar su grado de adherencia: (1) a principios de general aceptación en materia de cálculo, clasificación, asignación y afectación de costes de los contratos públicos, (2) a las políticas de gestión establecidas por la dirección de la empresa contratista, (3) y a los requerimientos establecidos en cláusulas contractuales o en disposiciones legales; y, por último, comunicar los resultados al órgano gestor contratante para que apruebe el precio cierto del contrato.

El alcance de la auditoría de contratos abarca la totalidad de las operaciones del contratista. Por ello, en el ámbito de la auditoría de contratos también se realizan exámenes para asegurar la existencia de una organización eficiente del contratista y del establecimiento de un control interno adecuados, que previenen y evitan prácticas derrochadoras, descuidadas, e ineficaces. Estas auditorías, denominadas de sistemas y procedimientos, incluyen la evaluación de las políticas y de los procedimientos de gestión, el control interno y la actuación real del contratista, identificando y evaluando todas las actividades que  contribuyen, o llevan explícito, un impacto en los costes que propuso el contratista en su oferta o incurrió en la ejecución de los contratos que le han sido adjudicados.

Por último, la auditoría de contratos no tiene, en sí misma, el objetivo de detectar irregularidades o fraude por parte del contratista. No obstante, si el auditor de contratos en la realización de su trabajo tuviese conocimiento, indicios, o la sospecha, de algún tipo de práctica fraudulenta o irregular del contratista (por ejemplo contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social), tiene la obligación de ponerlo en conocimiento de la Autoridad competente por el cauce que reglamentariamente esté determinado.

Breve reseña histórica de la auditoría de contratos

La auditoría de contratos surge en Estados Unidos en los años 40, en plena Guerra Mundial, alrededor de las adquisiciones de material bélico.

En 1952, los tres servicios militares (el Ejército, la Marina y la Fuerza Aérea) norteamericanos emiten, conjuntamente, un Manual de Auditoría de Contratos, en el que se prescribieron políticas detalladas y procedimientos de auditoría de contratos de adquisiciones de material de guerra.

En el año 1962 se constituye, en el Department of Defense (DoD) – el equivalente a nuestro Ministerio de Defensa -, el denominado “Proyecto 60” para examinar la viabilidad de centralizar las actividades concernientes con la administración y auditoría de contratos. Sus resultados cristalizan en enero de 1965, creándose la Agencia de Defensa de la Auditoría de Contratos - Defense Contract Audit Agency (DCAA).

Más adelante, debido a la creciente complejidad organizativa y tecnológica de las empresas y el abanico de prácticas contables permitidas, se condujo a una situación que propició la creación, en 1970, de la Cost Accounting Standars Board (CASB), como agencia del Congreso norteamericano encargada de emitir normas sobre el cálculo de costes (Cost Accounting Standars - CAS) que ofrecieran la suficiente uniformidad y consistencia para ser tomadas como referencia en los contratos celebrados con el DoD. Normas que posteriormente, en 1972, se hicieron extensivas y se generalizaron a los contratos de la Administración Pública norteamericana.

En la actualidad la Federal Acquisition Regulation (FAR) norteamericana, el equivalente a nuestra Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), establece, como uno de sus principios generales, que dicho sistema debe satisfacer al cliente (el órgano administrativo que adquiere bienes y servicios) por lo que se refiere al coste, calidad y oportunidad del producto o servicio adquirido.

¿Se realizan en España auditorías de contrato?

La respuesta es afirmativa, formalmente desde el año 1992, aunque tuvo su inicio en 1988.

En el año 1998, en el BOE núm 258, de 28 de octubre, se publica la ORDEN 283/1998, de 15 de octubre, sobre presentación y auditoría de ofertas y normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de costes en determinados contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de los servicios del Ministerio de Defensa que se adjudiquen por el procedimiento negociado.

Más recientemente, el Real Decreto 1551/2004, de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa, encarga a la Dirección General de Asuntos Económicos efectuar el análisis de costes y precios de las empresas suministradoras o que participen en programas de defensa. En dicho centro directivo del Departamento, en la Subdirección General de Contratación, radica el Grupo de Evaluación de Costes que es la oficina encargada, desde el año 1992, de realizar los análisis de precios, revisiones de ofertas y auditoría de costes incurridos de los contratistas del Ministerio Defensa.

A este respecto, la Instrucción 128/2007, de 16 de octubre, del Secretario de Estado de Defensa, aprueba el procedimiento para la prestación de los servicios de análisis de costes y precios en el ámbito del Ministerio de Defensa por parte del Grupo de Evaluación de Costes. Y la novísima Instrucción 72/2012, de 2 de octubre, también del Secretario de Estado de Defensa, por la que se regula el proceso de obtención del armamento y material y la gestión de sus programas, especifica, a los efectos de la elaboración de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, la pertinencia o no de incluir cláusulas de auditoría de costes del contrato.

¿Sobre qué tipo de adquisiciones es apropiado realizar auditoría de contratos?

a) Según el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, sobre todos los que abarca el artículo 2, e incluso sobre los siguientes negocios jurídicos y contratos del artículo 4.1 de la Ley, particularmente los de las letras b), c), d), g), k), m), n), q) y r)

b) Según la naturaleza del objeto del contrato: obras, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado.

c) Según el procedimiento de adjudicación: abiertos, restringidos y negociados, diálogo competitivo y concursos de proyectos.

d) Según el sistema para la racionalización de la contratación, en todos, es decir en los acuerdos marco y en los sistemas dinámicos de contratación.

e) Según el importe del presupuesto de licitación, la auditoría de contrato debería ser obligatoria en todos aquellos de presupuesto igual o superior a 10.000.000 €, y opcional en los comprendidos entre 1.000.000 € y 10.000.000 €

Conclusión

La auditoría de contratos contribuye definitivamente a conseguir el objetivo de transparencia en las compras públicas, propiciando que los responsables de las adquisiciones (órganos de contratación) hagan adquisiciones prudentes, porque dispondrán en su mano de una información económica y financiera apropiada relacionada con las materias objeto de los contratos; y una información acerca de la eficiencia y economía de las operaciones de los contratistas, de manera que el precio de los contratos responderá a una realidad y racionalidad del coste y a un beneficio adecuado al valor, esfuerzo y riesgo aportados y asumidos por el contratista.

ALEGACIONES

1ª. A la exposición de motivos. En el número V, el la parte en la que se recogen los aspectos organizativos del Título V del anteproyecto de la Ley, y después del párrafo del párrafo que informa de la creación de “…un órgano de participación que se ha denominado Comisión Consultiva de la Transparencia y la Protección de Datos,..”, incluir uno nuevo con el siguiente texto:

“También se crea dentro de esta entidad independiente la Oficina de Auditoría de Contratos con el fin de realizar todas las auditorias de costes y precios de contratos para todos los órganos dependientes del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley y de proporcionarles servicios de análisis de precios, en relación con la negociación, administración y liquidación de los contratos que celebren. Esta Oficina de Auditoría de Contratos contará con el apoyo técnico de la Intervención General de la Junta de Andalucía como órgano especializado en control y contabilidad”.

2ª Al artículo 3, apartado 1. Añadir una nueva letra con el siguiente texto:

“ñ) Los contratos celebrados por órganos dependientes del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley en los que se haya incluido cláusula de sometimiento a la auditoría de contratos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.”

3ª Al artículo 4, apartado 2. Añadir lo siguiente a su redacción:

“2.    Esta obligación se extenderá a las personas adjudicatarias de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato. A estos efectos, los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento contractual equivalente especificarán dicha obligación y, en particular, la sumisión a la revisión de la oferta, a la auditoría de costes incurridos y a la norma aplicable sobre las materias del cálculo, clasificación, asignación y afectación de costes de los contratos públicos. La sumisión a la auditoría de contratos se calificará en el pliego como obligación contractual esencial.”

4ª Al artículo 4, apartado 4. Añadir lo siguiente a su redacción:

“4.    Las Administraciones Públicas andaluzas podrán acordar la imposición de multas coercitivas una vez transcurrido el plazo conferido en el requerimiento sin que el mismo hubiera sido atendido. La multa no podrá exceder del 5% del importe del contrato o subvención y atenderá en todo caso al principio de proporcionalidad. Asimismo, podrán acordar la resolución del contrato administrativo conforme a la Ley de Contratos del Sector Público, por incumplimiento de una obligación contractual esencial, cuando el contratista, o sus empleados, actúen de tal manera que limiten el alcance de la auditoría de contratos.”

5ª Al artículo 15, apartado 1, letra a). Añadir un nuevo párrafo con el siguiente texto:

“Asimismo, se publicarán los precios de la oferta del contratista, los resultados de la revisión de la oferta, el análisis de precios de la oferta, las bases de auditoría previa y definitiva sometidas por el contratista a la auditoría de costes incurridos, y el informe de auditoría de contrato.”

6ª Al artículo 35, referido a la formación. Se propone la siguiente redacción, para dar cabida a la necesaria formación de los auditores de contrato:

“Las Administraciones y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley establecerán los oportunos instrumentos para facilitar la formación y cualificación profesional de las personas empleadas públicas, en especial las encargadas de realizar las auditorías de contrato y las que deban atender las funciones de información en el ámbito de la transparencia, tanto en lo que afecte a la publicidad activa como en el caso de quienes deban atender las solicitudes formuladas en ejercicio del derecho de acceso.”

7ª Al artículo 37, apartado 4. Añadir el siguiente texto:

“4.    La Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras establecerá la planificación directiva en materia de transparencia y podrá dictar instrucciones y criterios tanto respecto a la implementación de la publicidad activa como en relación al seguimiento de la planificación operativa que se desarrolle en materia de transparencia por cada una de las Consejerías para ellas y sus entidades y organismos adscritos. Aprobará el plan anual de auditoría de contratos, atendiendo a las solicitudes de las Consejerías y a la capacidad operativa de la Oficina de Auditoría de Contratos. Y, asimismo, la Comisión también aprobará la norma aplicable sobre el cálculo, clasificación, asignación y afectación de costes de los contratos públicos.”

8ª Al artículo 44, sobre estructura y funciones de la Agencia. Un nuevo apartado, con el siguiente texto:

“3.    Con dependencia del Director de la Agencia, ésta tendrá en su seno a la Oficina de Auditoría de Contratos, que contará con el apoyo técnico de la Intervención General de la Junta de Andalucía como órgano especializado en materia de control y contabilidad.”

9ª Y, por último, un nuevo artículo, el 47 relativo a la constitución y funciones de la Oficina de Auditoría de Contratos:

“Artículo 47. Oficina de Auditoría de Contratos.

1.    Misión. La Oficina de Auditoría de Contratos se crea con el propósito de realizar todas las auditorias de costes y precios de contratos para todos los órganos incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación de esta Ley y de proporcionarles servicios de análisis de precios en relación con la negociación, administración y liquidación de los contratos que celebren.

Sin embargo, aunque la detección de fraude, o de actividades ilegales similares, no es una función principal del auditor de contrato, éste tiene la responsabilidad de planificar y llevar a cabo la auditoría para obtener una seguridad razonable de que las ofertas y las bases de auditoría sometidas a su examen por el contratista y los datos que las soportan están libres de errores significativos, ya sea causados por error involuntario o por fraude. Cuando el auditor encuentre indicios o tenga sospecha de fraude o de actividad ilegal similar, debe comunicarlo a la autoridad competente por el cauce que será aprobado por un Reglamento.

2.    Organización. La Oficina de Auditoría de Contratos es un órgano de la Agencia de Transparencia y Protección de Datos. Estará dirigida por una persona que contará con los elementos organizativos subordinados y recursos que le sean asignados por el Director de la Agencia.

Ninguna otra organización de auditoría contrato independiente de la Oficina de Auditoría de Contrato se establecerá en ninguna Consejería de la Junta de Andalucía.

3.    Las responsabilidades, funciones, relaciones y competencias del Director y la estructura organizativa de la Oficina de Auditoría de Contrato, serán establecidas mediante un Reglamento.”..."