Precio general de mercado - Consecuencias de su indefinición

#154

En la entrada #129 de este blog se aborda lo que, a mi modo de ver, debe ser el enfoque o la orientación que en la contratación pública debe darse al concepto de «precio de mercado» («precio general de mercado») referido en el artículo 102.3 de la LCSP/2017.

El Tribunal de Cuentas, en su informe de fiscalización nº 1279, de 31 de mayo de 2018, en el apartado II.2.2 referido a las incidencias relativas al cálculo del presupuesto y a la determinación del precio de los contratos, destaca la que podría ser una incorrecta estimación del presupuesto de licitación ya que ha constatado que numerosos expedientes de los examinados relativos a contratos adjudicados por procedimiento abierto, la adjudicación se produjo con bajas que en muchos casos oscilaron entre el 40% y el 50% del presupuesto de licitación. Esta circunstancia le hace suponer al TCu que una deficiente estimación del presupuesto de licitación ya que en ningún expediente de los requeridos se incluyeron por los órganos de contratación, entre las actuaciones preparatorias del contrato, informes económicos, estudios de costes o estudios de mercado que avalaran razonadamente los importes presupuestados resultantes, por lo que no se ajustaron a la realidad del mercado en el momento de la licitación, como pedían los artículos 87.1 y 88.2 del TRLCSP –bajo la vigencia de este–, debiendo entenderse ahora que se corresponde con el artículo 100.2 y 102.3 de la Ley 9/2017.

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Por otra parte, muy recientemente, el mismo Tribunal de Cuentas, en el Auto nº 6 del año 2020 de su Sala de Justicia, advierte que no hay una norma legal que convierta el «precio de mercado» en la referencia para determinar la legalidad o ilegalidad del precio satisfecho, ni siquiera –añado por mi parte– existe su definición, sino que se trata de una mera referencia a un término que pertenece al ámbito de la Teoría Económica y, también, en el de la Contabilidad. Así es que el TCu, según dice, no puede constatar la existencia de irregularidades en un expediente de contratación ni deducir si hay un daño a los fondos públicos debido a dicha indefinición, porque, en estas circunstancias, es imposible establecer la diferencia entre el precio efectivamente satisfecho y el que se habría pagado si se hubiese respetado la normativa reguladora de la contratación administrativa, si de esta –añado– se pudiera determinar de forma efectiva cuál es el «precio general de mercado» que sea adecuado a la prestación contratada.

Esta deficiencia de la regulación de la contratación pública, la que acabo de ilustrar con dos ejemplos extraídos del TCu, la he manifestado recientemente (ver entrada #153), por lo que debería ser tenida en cuenta para su apropiada regulación en el futuro Reglamento de Contratación del Sector Público.

Asimismo, en mi artículo publicado en el Observatorio de Contratación Pública hago un pequeño estudio, en línea con lo que ya manifesté en la entrada #129 de este blog, sobre qué debería entenderse en la contratación pública como «precio general de mercado» –para sacarlo del limbo de los conceptos jurídicos intederminados– a los efectos del artículo 102.3 de la LCSP/2017, concluyendo lo siguiente:

El concepto de «precio general de mercado» en la contratación pública es el de «valor razonable», siendo este «el valor (o precio) que tiene en cuenta las respectivas ventajas y desventajas que cada contratante ganará con la transacción y que atiende a los costes laborales, sociales y medioambientales, o de otra índole, que la Ley o los pliegos del contrato exijan».

El «precio general de mercado» de los contratos públicos, en consonancia con dicha definición, debería consistir en la cantidad de riqueza necesaria para compensar al contratista los costes admisibles de producción en los que incurre y retribuirle con un beneficio que reconozca el esfuerzo y el riesgo que asume en la ejecución del contrato. De esta manera, el coste más el beneficio se convierten en el «valor natural» y razonable de la prestación, que es el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se incorpora el consumo de todos los factores necesarios de la producción, comprende la valoración de los requisitos exigibles en los pliegos de tipo social y medioambiental y es remunerador del riesgo asumido y del esfuerzo del contratista. Dicho «valor natural» se puede investigar y deducir, objetivar e individualizar, y, en consecuencia, permite poder evaluar si se causa daño a los fondos públicos y establecer, en su caso, la cuantificación.

La determinación del precio de los contratos públicos con base en el coste

#138

EL LIBRO

La nueva Ley de Contratos del Sector Público de 8 de noviembre de 2017, Ley 9/2017, utiliza la palabra «coste», en singular o plural, un centenar de veces. En ocasiones se usa el término «coste» de forma impropia, como un sinónimo del «precio» –valor de intercambio de bienes y servicios–, pero, sin embargo, en su mayoría veces se emplea correctamente identificado como el valor económico del consumo de factores que crean utilidad a los bienes y servicios contratados, porque el «precio» que se paga por ellos es la agregación del «coste», que espera recuperar el contratista, y la ganancia (o beneficio) razonable que aspira conseguir.

Dado que la ley trata el «coste» de los contratos de un modo muy genérico, remitiéndose para su determinación –aunque sin mencionarlo explícitamente– a la Teoría Contable, es preciso pisar el terreno de lo concreto y específico para poder abordar las exigencias que en materia del «coste» aquella impone, principalmente en los artículos 100 y 101, referidos al presupuesto base de licitación y valor estimado de los contratos, y en el 102.7 que es el precepto fundamental para determinar el precio de los contratos públicos con base en el coste. Sin olvidar el artículo 148 que define, someramente, los elementos del «coste del ciclo de vida».

Debido a que cualquier representación del consumo de factores económicos no puede formar parte del coste de producción de los bienes y servicios contratados, ni cualquier valoración de dichos elementos es aceptable, con este manual he querido proporcionar las herramientas necesarias para poder determinar los costes que son admisibles de asignación e imputación al objeto de los contratos públicos y el beneficio razonable que deba obtener del contratista, lo que permitirá conseguir un «precio» definitivo que sea justo y equilibrado. A tal fin, en este libro se proponen los procedimientos para negociar y evaluar los costes efectivos y la fórmula de cálculo del beneficio del contratista, las reglas contables –«estándares de costes»– que deberían ser utilizados para determinar el coste de sus prestaciones y la metodología para realizar la «auditoría de contratos», es decir los controles documentales y sobre el proceso de producción de las prestaciones, tanto de los costes estimados en sus ofertas como de los incurridos cuyo reembolso sea reclamado por los contratistas.

Mucho se habla de realizar una contratación pública con visión estratégica para el apoyo de políticas públicas, como por ejemplo en innovación y desarrollo tecnológico, medioambiente, integración social, ahorro y eficiencia energética. Pues afirmamos con rotundidad, que determinar de modo cabal el coste de las prestaciones que se contratan y alcanzar un precio definitivo que sea justo y equitativo, también forma parte de la visión estratégica de la contratación pública.

Esta obra consta de dos partes, la primera dedicada a los aspectos generales que rodean una compra compleja y cómo se llega a la determinación del precio de los contratos con base en el coste. Entre dichas características cabe destacar cómo debería conducir el órgano de contratación la negociación de los elementos del coste y del beneficio del contrato, el ambiente de confianza que se debe establecer con el contratista y cómo desvelar los riesgos financieros de este último para evitar que afecten a la correcta ejecución de la prestación. La segunda parte es puramente procedimental, y en ella se describen cuáles deberían ser las normas de costes aplicables en los contratos públicos y una metodología para desarrollar con eficacia la «auditoria de contratos».

El libro es el producto de dos décadas de trabajo y reflexión del autor sobre su innovador enfoque –al menos en España y en nuestro entorno de la Unión Europea– para la determinación del precio de los contratos con base en el coste de producción de las prestaciones, de una manera eficaz y con transparencia. Sus fuentes de inspiración están basadas en las normas americanas de contratación –Federal Acquisition Regulation (FAR)– y de costes –Cost Accounting Standards (CAS)–, y en el DCAA Contract Audit Manual que es el documento en el que se prescriben las políticas y los procedimientos de la «auditoría de contratos» y establece las guías y las técnicas para la realización de los trabajos de evaluación de los costes sometidos por los contratistas. De este último, en la segunda parte de esta obra, los capítulos dedicados a las auditorías de sistemas y procedimientos, del coste incurrido y del informe de auditoría de contratos, el autor ha realizado una traducción libre y no literal, en el sentido de que no ha tenido en cuenta el significado estricto de las palabras y de las frases del original en lengua inglesa, sino que se ha tomado la libertad de interpretar omitiendo todo aquello que no ha considerado útil y añadiendo lo que era pertinente en el contexto del acervo de las normas semejantes españolas. Y, también, basado en su propia experiencia profesional desarrollada en el Grupo de Evaluación de Costes del Ministerio de Defensa, órgano que ya recogió entre sus métodos, para obtener información de los licitadores, sobre cada segmento o línea de negocio, la denominada «declaración de sistemas y procedimientos», similar al "Disclosure Statement" del Cost Accounting Standard Borad (CASB) norteamericano.

Este manual ha sido publicado por la Editorial Wolters Kluwer -El consultor de los ayuntamientos–, y ya se puede solicitar su pedido en , versión digital y papel.

© Juan Carlos Gómez Guzmán, 2018
© Wolters Kluwer España, S.A.
ISBN versión electrónica: 978-84-7052-782-1

Precio general de mercado - su valor razonable

Entrada revisada y actualizada en junio de 2020

#129

El concepto «precio», desde el punto de vista económico, es más complejo de lo que a simple vista parece, pero aquí no se pretende hacer un tratado acerca de su significado.

Más sencillo me parece el concepto jurídico de «precio», porque lo resuelve el Código Civil (artículo 1.445) diciendo que es la contraprestación en dinero, o signo que lo represente, que se obliga a pagar uno de los contratantes al recibir del otro una cosa determinada. Pero no nos podemos sustraer al hecho intrínsecamente económico de la operación entre las partes, de tal manera que comprador y vendedor fijan el «precio» en virtud de un equilibrio que se realiza por la comparación de los respectivos «valores» percibidos –que no debemos olvidar que son percepciones subjetivas– de la cosa que se entrega y la que se recibe; o de la entrada en juego de las leyes económicas de oferta y la demanda del mercado y de la utilidad.

El «valor», en el sentido económico, es un concepto que denota «utilidad» –o grado de satisfacción y felicidad a los que se llega a través de factores inmateriales–, y el «precio» es la monetización de esa utilidad.

Entonces ¿qué es el «precio general de mercado» al que el órgano de contratación debe procurar hacer sus adquisiciones?, o dicho de otra manera ¿cuál es el «valor» correcto que debe estimar respecto de la «utilidad» (o grado de satisfacción) que reporta la prestación del contrato y que le permitirá monetizar y determinar su «precio»?

Pienso que el debate sobre el concepto «precio general de mercado», que tradicionalmente se recogen en la norma reguladora de la contratación pública, no se resuelve solo con un enfoque puramente jurídico, sino que es una combinación de ambos, es decir jurídico y económico.

Como el concepto de «precio» parece estar bien acotado, ahondemos en el concepto del «valor» económico y en algunas de sus diferentes facetas y las repercusiones que van a tener en la concepción jurídica que tenemos sobre el «precio» de los contratos.

Así parece que en la Ley de Contratos del Sector Público se previene que el órgano de contratación no pague de más, ni menos, por las obras, suministros y servicios un «precio» diferente a lo que normalmente se valora en el mercado entre partes que son independientes –vamos a obviar las condiciones económicas del mercado, es decir si es competitivo o no lo es, aunque algunas definiciones se hagan bajo la hipótesis de una existencia de mercados en competencia perfecta–. Y tampoco vamos a entrar en la «maximización de la utilidad», explicada por la «Ley de la utilidad marginal decreciente», porque no es el caso de las compras públicas que tienen otros condicionamientos más allá de los poseídos por los consumidores particulares en los mercados, porque éstos –los consumidores– no seleccionan sus adquisiciones porque tengas que dar satisfacción a políticas pública o con arreglo procedimientos sujetos a criterios «objetivos de valoración» (que pueden incluir factores sociales, medioambientales, …, etc) para determinar “objetivamente” cuál es la oferta más ventajosa y/o con base en el «coste del ciclo de vida».

Así pues, lo primero que tenemos que ver es qué es eso del «valor del mercado», al que parece debemos dirigirnos y al que se refiere la Norma administrativa.

El «valor de mercado» es el valor de un producto, bien o servicio determinado por la oferta y demanda entre agentes económicos independientes y con plena información y sin restricciones de competencia.

Según las Normas Internacionales de Valoración, el «valor de mercado» es definido como “la cantidad estimada por la cuál una propiedad podría ser intercambiada, en la fecha de valoración, entre un comprador y un vendedor en una transacción en condiciones de plena competencia dónde las partes actúan con conocimiento y sin coacción”.

No obstante lo anterior, no podemos ignorar el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en el que se establece, en su artículo 16.4, cómo se determina el «valor de mercado», entre los que figuran los siguientes métodos:

“1.º Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

b) Método del coste incrementado, por el que se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

c) Método del precio de reventa, por el que se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el propio revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación

….”.

Sin embargo, el «valor de mercado», como acabo de decir, no se compadece, ni está en completa consonancia con el «precio general de mercado» que expresa la nueva LCSP en el artículo 102.3 para quien éste es el monto al cuál se realizarán las transacciones en los contratos públicos, porque el «valor de mercado» es un «valor subyacente» (o de referencia por comparación) y que no tiene por qué coincidir ni ser igual o parecerse –en mi opinión– al «precio general del mercado» que nos trae este precepto de la contratación pública.

El concepto de «valor de mercado» es subjetivo a la percepción del comprador y vendedor –aunque la LIS trate de establecer una metodología de cálculo para objetivarlo o, al menos, que sea una referencia de partida para los fines de la propia norma fiscal– y es utilizado, por ejemplo, en mercados ineficientes o en situaciones de desequilibrio, en los que hay una posición dominante de una de las partes que impone en precio final al que se hace la transacción y dónde ese precio no refleja el subyacente «valor de mercado» “real” en condiciones competitivas. Y como esto es lo que precisamente sucede en las compras públicas –la posición dominante la detenta normalmente el órgano de contratación porque es el que establece sus reglas–, con la auditoría de contratos lo que se pretende es que el «precio general de mercado» (precio en el que se fija el contrato) y «valor de mercado» subyacente de la prestación del contratista –también en las contrataciones que requieran negociaciones y no solo en los procedimientos abiertos y restringidos– sean iguales, o lo más aproximado posible, haciendo desaparecer las ineficiencias provocadas por asimetría de información entre el contratista y el poder adjudicador contratante en la formación de los precios, y porque también permite dar satisfacción a los objetivos de las políticas públicas evitando el fraude y la fijación de precios irresponsables.

El «valor de mercado» también es diferente al «valor contable», porque éste está sujeto a las normas y criterios de valoración del Plan General Contable (PGC), y varía en el tiempo –por ejemplo– con la aplicación de la depreciación, circunstancia que no ocurre con aquél.

El «valor de mercado», en la contratación pública –en mi opinión–, debería enfocarse como concepto de «valor razonable», en el sentido de que el «precio» del contrato es el adecuado o idóneo a las prestaciones que se reciben, ya que esta valoración «razonable» no tiene por qué coincidir con el denominado «valor de mercado» en competencia perfecta definido por la Teoría Económica. Así pues, el «valor razonable», en dicho sentido de ser adecuado e idóneo, dependerá de los acuerdos alcanzados entre las dos partes involucradas en una transacción y, también, de las disposiciones legales de obligado cumplimiento, como son las de publicidad y concurrencia en el procedimiento y en la cláusulas del contrato. Y, como el inciso del artículo 102.3, de la nueva LCSP establece el mandato de que “en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, es por lo que también entra en juego este concepto de «valor razonable», el cual debe manifestarse en todos los procedimientos de adjudicación, especialmente en los que requieren negociaciones –es decir, negociados con publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación–. Así que me permito definir como el «valor razonable»^[1] en los contratos públicos lo siguiente: “es el «precio general de mercado» acordado entre las dos partes que tiene en cuenta las respectivas ventajas y desventajas que cada contratante ganará con la transacción y que atiende a los costes laborales, sociales y medioambientales, o de otra índole, que la Ley o los pliegos del contrato exijan”. Por ello, también la necesidad de la aplicación de la auditoría de contratos para conseguir que el «precio general de mercado» del contrato sea exactamente un «valor razonable» que cubre los costes admisibles reales de producción (que incluye todos aquéllos de tipo social, medioambiental, etc) e incorpora un beneficio del contratista que es equilibrado al valor y el riesgo asumido por éste en el contrato.

Por tanto, el «precio» en las compras públicas –ese «precio general de mercado» que dice la LCAP– debería ser la medida de un «valor» con otro «valor» entre los que se establece responsablemente una equivalencia, porque en ellos intervienen factores de tipo social, medioambiental, o de otra índole, que los poderes públicos tienen interés en cumplir.

El precio de los contratos públicos debería consistir en la cantidad de riqueza necesaria para compensar los costes de producción más un beneficio razonable que, como he dicho, debe retribuir el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista. Es decir, ese precio (costes más beneficio) debe ser “natural”, el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, y “remunerador” de su esfuerzo. Es de aquí que el artículo 102.7 de la nueva LCSP, como ya lo hicieron el 87.5 del TRLCSP y el 75.5 de la Ley 30/2007 de CSP, establecen la posibilidad –aunque restringida a los contratos con negociaciones adjudicados en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación– la determinación del «precio» definitivo del contrato –que sería en todo caso razonable– mediante el valor “natural” de las prestaciones, es decir los costes admisibles efectivos de producción, y el valor de la “remuneración”, o beneficio del contratista, que debe ser calculada con arreglo a una metodología acordada. Y, además, para que cuadre y sea consistente ese valor «razonable» en los contratos públicos, debe establecerse para ellos las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones y los controles documentales y sobre el proceso de producción mediante la «auditoría de contratos».

Solo así, de esta manera que he explicado, considero que debería entenderse el significado de «precio general de mercado» como equivalencia del «valor razonable» que también incluye todos esos factores del tipo social, medioambiental, o de otras características, que son auspiciados por la nueva LCSP.

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¹ Concepto que no está recogido por nuestro Derecho, pero que considero necesario tener en cuenta.

También puede interesar la lectura de las siguientes entradas de este blog que están relacionadas:

#95. Criterios medioambientales, sociales y laborales. Comprobación de cumplimiento

#79. Admisibilidad de los costes salariales

#49. La negociación del beneficio. Enfoque financiero

Colaboración público-privada y costes reembolsables

#56

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP, aprobada por RDL 3/2011) es un tipo de contrato administrativo típico cuando es celebrado por una Administración Pública (artículo 19 de la LCSP).  En esta figura contractual se deja a los intervinientes la posibilidad para que concreten los diversos elementos del contrato, que podrán comprender, en cada caso, una pluralidad de prestaciones diferentes. Dichas prestaciones no sólo abarcan la financiación por el contratista (en exclusiva o compartida con la Administración contratante) del objeto principal[1] de la actuación de interés general, sino también otras adicionales que van (a modo de ejemplo y sin ser una lista cerrada) desde la construcción de obras e instalaciones complejas, su mantenimiento, gestión, fabricación de bienes o la prestación de servicios ligados al desarrollo de un servicio público o actuación de interés general.

El pago al contratista consiste en un precio que será satisfecho durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado a «los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración» - véase artículo 136 d) de la vigente LCSP.

Las contrataciones derivadas de la ejecución del PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, aprobado por el Consejo de Ministros del día 6 de junio de 2014 (véase pinchando aquí), como son las referidas a la depuración de aguas residuales en entornos urbanos y la gestión mejorada de sus redes de saneamiento, pondrán en marcha inmediatamente inversiones públicas por valor de 1.000 Mill. de euros en 400 depuradoras.  

Esta figura contractual, los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, contribuye a la cooperación entre ambos con el objeto de garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o de servicio, que tienen una duración de ejecución larga, una financiación compleja, que en ocasiones reviste una forma estructurada, y en donde se confiere especial importancia a los aspectos económicos del proyecto y a los objetivos de calidad.

Por dichas razones, el poder adjudicador, en el pliego de cláusulas (artículo 136 de la LCAP) debe concretar una larga lista de estipulaciones referidas a la identificación de prestaciones, condiciones del reparto de los riesgos técnicos y financieros, fórmulas de pago, control de los costes, etc.

Se puede decir que en este tipo de contratación se produce un reparto de los riesgos del proyecto entre el «socio» público y privado que tradicionalmente asumía en su totalidad el sector público, excepto el de riesgo y ventura que asumía aquél.

Por tanto, no resulta extraño que en el Plan aprobado por el Consejo de Ministros se utilice este enfoque de contratación para acometer este volumen de infraestructuras en materia de saneamiento de aguas residuales, por su complejidad y elevada cuantía.

El procedimiento de adjudicación de estos contratos de colaboración público-privada es el de diálogo competitivo, resultando adjudicataria la mejor solución propuesta de entre los candidatos seleccionados al procedimiento. Dicha solución escogida comprende tanto aspectos técnicos como económicos y, en relación con estos últimos, la evaluación de la oferta debería realizarse de forma transparente y con base en una metodología que no obstaculice la competencia y proporcione igualdad de trato, es decir las técnicas que vengo describiendo en este blog y que se corresponden con la auditoría de contratos.

La retribución del contratista debería establecerse por la aprobación del órgano de contratación de los costes reembolsables que se hayan establecido en el contrato[2], previo examen y comprobación de su admisibilidad por una auditoría de contratos.

Concepto de contrato de costes reembolsables

Un contrato de costes reembolsables es aquél en el que se paga al contratista por los costes reales incurridos en la ejecución del contrato, más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto establecido. Es decir, contratos celebrados con precios provisionales, bajo la cobertura del artículo 87.5 de la LCSP, y susceptibles de ser adjudicados principalmente en procedimientos negociados o en un diálogo competitivo.

Los contratos de costes reembolsables contrastan con los contratos de precio fijo (por ejemplo los adjudicados en procedimientos abiertos), en que en éstos al contratista se le paga un monto independientemente de los gastos en que haya incurrido.

En virtud de un contrato de costes reembolsables, el contratista se compromete a prestar su mejor esfuerzo para completar el contrato requerido. Estos contratos incluyen el pago de los costes incurridos admisibles, en la medida prescrita en el contrato. También incluyen una estimación del coste total para comprometer fondos y establecer un límite máximo que el contratista no puede exceder (excepto en su propio riesgo). Aunque podría establecerse la eventual aprobación por el órgano de contratación de costes que excedieran el límite máximo del presupuesto, esto sucedería solo cuando se hicieran realidad causas excepcionales. Debe quedar claro, sin embargo, que esta aprobación de costes no tiene nada que ver, ni es equiparable, con los procedimientos de revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas.

Un contrato de costes reembolsables es apropiada su utilización cuando la naturaleza o el alcance de la labor que se ha de llevar a cabo no se puede definir correctamente desde el principio; cuando las incertidumbres involucradas en la ejecución del contrato no permiten estimar con exactitud suficiente sus costes para utilizar cualquier tipo de contrato de precio fijo;  o, cuando los riesgos asociados en la ejecución del contrato son altos.

Contrataciones que encajan entre las anteriores circunstancias son, por ejemplo y sin ser una lista exhaustiva, contratos cuyo objeto sea la investigación y desarrollo de un nuevo producto tecnológico; cuando deba hacerse una tramitación de emergencia a causa de acontecimientos catastróficos u otros de los establecidos en el artículo 113 de la LCSP; y, también, cuando el objeto del contrato tenga un periodo largo de ejecución, exija una compleja forma de financiación estructurada, o sea una prestación de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP) adjudicado mediante un diálogo competitivo. En estos casos, el poder adjudicador apenas puede hacer otra cosa más que establecer un esquema de especificaciones sobre los que se desarrollará el objeto del contrato y una estimación de costes.

No cabe duda que ésta es una forma de contratación de alto riesgo para la Administración contratante, porque no sabe cuál será el coste final del contrato en el momento de celebrarlo. Sin embargo, este tipo de contratos compensa ese riesgo cuando la preocupación por la calidad es mayor que el coste (por ejemplo, un sistema de frenado automático en trenes de alta velocidad). En muchas ocasiones, el precio de un contrato de costes reembolsables resulta menor que si se hubiera adjudicado en un procedimiento abierto con precio fijo, ya que en éstos el contratista está poco incentivado a recortar costes si ha conseguido introducir un margen elevado de beneficio para cubrir su riesgo financiero y operativo.

No obstante, en los contratos de costes reembolsables, además de la desventaja del riesgo del precio para la Administración contratante, en cuanto al desconocimiento del coste final en el momento de la contratación, se puede añadir otra por el hecho de tener el contratista menos incentivo para ser eficiente, en comparación con un contrato de precio fijo, si considera que su margen no es el adecuado ante la certeza de saber cubierto el coste incurrido. Y esto puede suceder, por ejemplo, cuando el órgano de contratación ha apreciado una menor cuota de beneficio para el contratista por ser los requisitos y especificaciones del contrato relativamente simples, no precisar de una tecnología compleja o no se requiere de personal altamente cualificado, entre otros motivos; o, en el caso contrario, cuando no ha estimado adecuadamente las incertidumbres y riesgos  tecnológicos y económicos del contratista en la ejecución del contrato.

Por tales motivos, para reducir dichos riesgos y pagar un precio final equilibrado, los costes para los que el contratista tiene derecho a ser reembolsado deben configurarse de forma muy clara en el contrato. Este es un procedimiento complejo que debe ser considerado cuidadosamente, ya que mientras que algunos de los costes directos puede ser relativamente sencilla su determinación, otros costes tal vez no lo sean. Y, en cualquier caso, los costes reembolsables (y el beneficio) presentados por el contratista para su compensación, deben quedar sometidos a la comprobación del cumplimiento de unas reglas contables y de su soporte documental (auditoría de costes incurridos). Es decir, se requiere la auditoría del contrato para garantizar que sólo los costes admisibles se pagen y cerciorarse que el contratista está ejerciendo el control de los costes de manera adecuada y eficaz.

Costes reembolsables

Únicamente son reembolsables los costes admisibles. El coste total del contrato debe ser la suma de los costes directos e indirectos admisibles, razonables y debidamente efectuados y/o asignados, en el cumplimiento de las normas del contrato. Estos costes deben ser determinados de conformidad con las prácticas de contabilidad de costes generalmente aceptadas o las aprobadas en el contrato y ser aplicadas consistentemente en el tiempo.

Un coste es razonable si la naturaleza, cantidad y valor no exceden de lo que se incurriría por una persona prudente ordinaria en la gestión de un negocio competitivo.

En la determinación de la razonabilidad de un coste en particular, se harán las siguientes consideraciones:

        • Si el coste es de un tipo generalmente reconocido como normal y necesario para el ejercicio de la actividad o la ejecución del contrato de un contratista.

    • Las restricciones y requisitos por factores tales como las prácticas generalmente aceptadas del funcionamiento del negocio, normas administrativas y las condiciones del contrato.

   • La acción que las personas prudentes tomarían en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta sus responsabilidades como propietarios de la empresa, y deberes respecto de sus empleados, clientes, la Administración y el público en general.

    • Desviaciones significativas de las constantes del contratista en sus operaciones que puede incrementar de manera injustificada los costes del contrato.

        • Las especificaciones, calendario de entrega y los requisitos de calidad del contrato en particular, ya que influyen en los costes.

Los costes directos del contrato, que son claramente atribuibles a un solo proyecto, pueden incluir, entre otros:

        • la mano de obra directa;

        • los materiales; y

        • las subcontrataciones.

Costes que pueden estar dispersos en más de un proyecto y no pueden ser atribuidos directamente al objeto del contrato, es decir los costes indirectos, pueden incluir, entre otros:

        • los consumos de la oficina central;

        • los gastos del personal de administración;

        • las amortizaciones del inmovilizado, etc.

       

La imputación de estos costes se calculará conforme a la regla contable que especifique los criterios que han de seguirse para su agrupación homogénea y la determinación de bases de reparto equitativas que tengan en cuenta relaciones de causalidad o de utilidad con el objetivo de coste.

Otros costes que pueden ser atribuibles a un contrato de colaboración público-privada pueden ser los costes financieros en que incurra el contratista en la medida en que éste financie el proyecto.

Asimismo, se debe establecer la metodología para el cálculo del beneficio del contratista que tenga en cuenta el valor aportado y el riesgo económico y el financiero asumido. Por esta razón, con el fin de que el contratista pueda mantener su flujo de efectivo, en el cálculo de su beneficio se debe tenerse en cuenta el coste de sus operaciones de financiación relacionadas con el contrato, por los gastos financieros en que incurra entre los pagos parciales del contrato.

Los costes se calculan con base en la contabilidad del contratista y otros registros que se ponen a disposición del órgano de contratación como un «libro abierto». El poder adjudicador también puede supervisar las actividades administrativas y productivas del contratista para cerciorarse que no realiza prácticas ineficientes, derrochadoras o malgastadoras, y están libres de fraude.

Tipos de contrato de costes reembolsables

- Sistema de coste y costas.

En los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en relación con el artículo 24 de la vigente LCSP); o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras asociaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.

- Precio determinable por el coste incurrido.

Contratos en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación final. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo 87.5 de la LCSP.

- Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos.

El contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros son compartidos entre las partes, sobre la base del incentivo acordado (a menudo un porcentaje de los ahorros). Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.

Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el desempeño eficaz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo, contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Sin embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio (incentivo) del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo también es negociado en el contrato.

- Costes compartidos

El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no percibiendo el contratista beneficio alguno. Este tipo de contrato, a diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es una investigación y desarrollo y éstas se van a beneficiar de la venta o alquiler de la patente.

Conclusión

En mi opinión, la retribución del contratista en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado debería establecerse mediante un sistema de costes reembolsables, como los descritos en este «post», porque es compatible con el marco jurídico que los regula. Asimismo, en la negociación de las ofertas, deberían evaluarse los aspectos económicos de las propuestas de los contratistas conforme a la metodología que vengo describiendo en este blog, porque garantiza la transparencia, la competitividad e igualdad de trato en la licitación. 

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[1] A raíz de la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ahora derogada por la vigente aprobada por el RDL 3/2011, se invita a la iniciativa privada a colaborar directamente con la Administración Pública en la ejecución de infraestructuras complejas y proyectos con alto grado de incertidumbre. Se rompe pues con la perspectiva clásica en la que este tipo de inversiones eran competencia exclusiva de la Administración Pública.

[2] Conforme al artículo 136 de la LCSP, los pliegos del contrato deben contener las estipulaciones necesarias relativas a los costes admisibles y la norma para la clasificación, agrupación e imputación de los costes.

La negociación del beneficio. Enfoque financiero

#49

El Flujo de Caja Libre como parámetro para la negociación del beneficio

En el análisis financiero la creación de valor de una empresa se mide a través de los flujos de caja, es decir se crea valor si entra más dinero del que sale. Por ello, en los flujos de caja, que no son más que la corriente de los cobros y los pagos de una empresa, podemos distinguir tres tipos:

1. El flujo de caja libre, que es el producido por las operaciones de la empresa, es decir su actividad normal y operaciones de inversión/desinversión de activos fijos productivos.
2. El flujo de caja del capital, que es el anterior al que se le añade el ahorro impositivo de los intereses de la deuda.
3. El flujo de caja después de las operaciones de financiación externa (cobro y devolución de préstamos), que es el flujo de caja para el accionista.

(1) El Flujo de Caja Libre (FCL) se obtiene de las siguientes operaciones aritméticas:

Se parte del beneficio neto –aunque también puede hacerse ajustando el resultado desde el beneficio antes de impuestos– de la cuenta de resultados y se ajusta con los intereses de la deuda, porque el FCL no tiene en cuenta las operaciones de financiación ni su coste, es decir:

Beneficio
- intereses

En segundo lugar, se ajustan las amortizaciones y provisiones, que son gastos contables pero que no producen movimientos de fondos.

Beneficio
- intereses

+ amortizaciones y provisiones

A continuación, se ajustan todas las variaciones de activos y pasivos circulantes de la actividad y operaciones, es decir sus aumentos y disminuciones

Beneficio
- intereses
+ amortizaciones y provisiones

+/- ajustes de activos y pasivos circulantes

Por último, se ajustan las operaciones de inversión/desinversión del inmovilizado

Beneficio
- intereses
+ amortizaciones y provisiones
+/- ajustes de activo y pasivo circulante

- Inversiones (pagos) en nuevo inmovilizado
+ cobros en efectivo por venta de inmovilizado

El resultado de las operaciones anteriores es el Flujo de Caja Libre que permite obtener la valoración de la empresa cuando los flujos de caja futuros (previstos) se descuentan con un índice de actualización, normalmente al coste medio ponderado de capital, es decir el promedio del coste de los fondos propios y de la deuda. Si el resultado de la operación de descuento financiero es positivo, el valor de la empresa habrá aumentado y el accionista puede sentirse, en principio, satisfecho.

(2) El Flujo de Caja del Capital

Este flujo de caja es parecido al anterior, la diferencia, en este caso, es que se incluye el ahorro fiscal de los intereses de la deuda, es decir el gasto financiero para la empresa produce un menor beneficio antes de impuestos, y como dicha base es menor que si la empresa no tuviera deuda, se está produciendo un ahorro fiscal al pagar menos cuota del Impuesto de Sociedades que si se hubiera financiado sólo con recursos propios.

Se calcula de la siguiente manera:

FCL + intereses*(1-t)

Siendo t el tipo de gravamen en el Impuesto de Sociedades

(3) El Flujo de Caja para el accionista

Es el dinero producido por la empresa para el accionista. Por tanto, es el dinero producido antes del pago de dividendos y de las operaciones de ampliación y reducción de capital, pero después de la petición de deuda para financiarse, pago de intereses de la deuda y amortización de ésta.

Se obtiene de la siguiente manera:

Flujo de Caja Libre (que puede ser positivo o negativo)
+ intereses*(1-t)
- devolución de deuda
+cobro de nueva deuda

El resultado obtenido es el que debe regir para la política de dividendos de la empresa, que es la retribución del accionista por su inversión en la empresa o lo que espera aquél como rentabilidad.

Por tanto, la empresa estará preocupada por dos parámetros:

El primero, obtener un FCL positivo, que es el que crea valor para la empresa; y el segundo, conseguir, también, un flujo de caja para el accionista que permita retribuirle en la medida que él espera, sin descuidar el monto de deuda que tiene que devolver en el periodo.

Sólo los contratistas que hayan acreditado su solvencia y capacidad económica y financiera, además de la técnica y no tener prohibido contratar con las Administraciones Públicas, podrán acceder a la fase de licitación del contrato. El modo en que debería acreditarse y evaluarse la solvencia y capacidad económica y financiera puede verse en las entradas #40 y #41. Es precisamente la demostración de la capacidad del contratista para obtener flujos de caja libre positivos durante el periodo de ejecución del contrato, si los órganos de contratación se decantan por este enfoque, lo que les permitiría conseguir la acreditación de solvencia y capacidad económica y financiera.

En estas condiciones, cuando un contratista ha demostrado que es capaz de generar flujos de caja libre positivos con todas las operaciones de su empresa, también estará interesado porque las operaciones específicas de la ejecución del contrato que vaya a realizar también contribuyan a la creación de valor de su empresa, que sumen valor y no que lo resten. En consecuencia, en contratos en los que el precio definitivo se determina por el coste incurrido admisible y el beneficio, éste debe establecerse en un nivel que contribuya, al menos, a mantener el valor de la empresa del contratista, es decir que le permita conseguir el flujo de caja libre positivo en el periodo de ejecución del contrato y demostró que era capaz de obtener cuando acudió para obtener su acreditación de solvencia económica y financiera en la licitación.

En los contratos en los que el precio se determina por el coste incurrido admisible, todos los gastos del contratista, incluido los financieros por la utilización de recursos ajenos, forman parte de su cuenta de resultados. Por ello, ya están descontados en el beneficio neto de su cuenta de resultados, que es el parámetro de partida para el cálculo del flujo de caja libre. Otros factores a tener en cuenta es la inversión del contratista en el capital circulante, es decir la diferencia entre el activo circulante (clientes + cuentas a cobrar + existencias en almacén) menos el pasivo circulante (proveedores + otras cuentas a pagar). En este caso, las certificaciones y facturas pendientes de pago de la Administración contratante forman parte de la inversión del contratista en su activo circulante^[1], haciendo disminuir la posibilidad de obtener flujos de caja libre positivos. También tienen incidencia en el flujo de caja libre cómo sea la gestión del contratista en sus operaciones productivas, si acumula muchas existencias de materias primas o productos semiterminados y terminados y su gestión con sus proveedores. Asimismo, también influyen en el FCL las inversiones y, en su caso, las desinversiones en capital fijo (maquinaria e instalaciones) que tenga que acometer el contratista para la adecuada ejecución del contrato, porque de ellas se derivan los pagos que deba realizar por las compras de inmovilizado y los cobros que obtenga de las ventas.

El modo en que la Administración contratante realice el pago a tiempo de las certificaciones y facturas al contratista, cómo sea de eficiente éste en sus operaciones de producción y actividad, y las condiciones específicas del contrato que exijan al contratista la realización de nuevas inversiones en activos fijos o el acopio de materiales y operaciones preparatorias, condicionarán el nivel del beneficio del contrato. Por tanto, el beneficio del contratista no debería determinarse de manera estructurada aplicando un porcentaje fijo sobre el coste incurrido, ni se debe obtenerse por analogía con otras empresas del sector, ni por una inferencia o proyección de beneficios obtenidos en pasado.

Los aspectos que el órgano de contratación habrá de tener en cuenta, en la negociación del beneficio con el contratista seleccionado, deberán pivotar sobre los factores que impactan en la obtención de su flujo de caja libre y que ha demostrado ser capaz de obtener mediante los estados financieros proyectados, que abarcan el periodo de ejecución del contrato, cuando aspiró a la acreditación de la solvencia y capacidad económica y financiera, y que obtuvo. Entonces, la negociación del beneficio versará sobre el nivel del FCL que aporta el contrato adjudicado y cómo contribuye al mantenimiento del FCL general de la empresa, una vez pagado todos los costes incurridos admisibles. En consecuencia, el beneficio no podrá determinarse hasta que no haya concluido la ejecución el contrato, se haya establecido por la auditoría correspondiente los costes incurridos admisibles definitivos y éstos hayan sido pagados. Y sólo entonces, cuando tenidos en cuenta todos los factores que inciden en la obtención del flujo de caja libre positivo negociado, se podrá determinar el beneficio del contratista y, fruto de ello, el precio final del contrato.

Evaluación y negociación del beneficio

Después de la evaluación de la solvencia y capacidad económica y financiera del contratista, su propuesta de costes y la negociación de los objetivos de coste, el órgano de contratación tiene la responsabilidad de utilizar el parámetro del flujo de caja libre para la negociación del nivel que debe proporcionar al contratista, a través del contrato, para determinar el beneficio en el precio final.

El auditor de contratos tiene la responsabilidad de apoyar al órgano de contratación, a través de la mesa de contratación, para la evaluación de la solvencia y la capacidad económica y financiera del contratista, la razonabilidad de los flujos de caja libre que ha previsto durante la ejecución del contrato y en qué medida en contrato contribuirá a la obtención de tales flujos y valor para su empresa. Además, que los datos sobre los costes admisibles de la oferta están apropiadamente soportados y preparar su informe.

Al evaluar la oferta, el auditor de contratos examinará los libros y registros que el contratista acompaña, lo que permitirá realizar comentarios pertinentes sobre los principales factores que determinan el beneficio del contratista. Dichos comentarios también deben incluirse en el informe de auditoría de la oferta del contratista. Los comentarios del auditor ayudan y facilitan al órgano de contratación poder establecer un de objetivo de beneficio para el contrato y tomar una posición en las negociaciones con el contratista. Siempre que sea posible se utilizarán métodos ponderados (ver entrada #48 para establecer el objetivo de beneficio. Sin embargo, cuando no se utilicen dichos métodos ponderados, también el auditor de contratos aportará comentarios similares al órgano de contratación. Por último, el beneficio del contratista no está ni debe cubrir los costes eventualmente cuestionados por inadmisibles.

Factores de ponderación del beneficio

Riesgo de ejecución del contrato para el contratista

Este es un factor de riesgo que se debe ponderar, a la hora de aconsejar la posición y objetivo de beneficio del órgano de contratación, y surge como consecuencia de la exigencia y el cumplimiento por el contratista de los requisitos contractuales. Este riesgo se produce a través de la consideración de dos amplias categorías de circunstancias:

• (A) las incertidumbres técnicas de la ejecución del contrato; y,
• (B) el control y gestión de los costes, así como el grado de esfuerzo del contratista para controlar los costes del contrato.

El auditor debe apoyar al órgano de contratación con sus comentarios, para que éste pueda establecer un objetivo de beneficio ponderado en un nivel apropiado, más alto o más bajo en función del impacto que tengan dichas circunstancias en la obtención de flujos de caja libre positivos por el contratista. A continuación se detallan los factores y circunstancias a tener en cuenta para apoyar al órgano de contratación en su decisión de establecer su posición y objetivo de beneficio con respecto a lo que se considera un «beneficio normal». A este respecto, se considera «beneficio normal» el que produciría la obtención de flujos de caja libre positivos equivalentes a los obtenidos por la media de las empresas del mismo sector y tamaño.

1. Criterios de evaluación de técnica.
   • (A) El auditor de contratos debe conocer los propios requisitos del contrato, y solicitar el apoyo de personal técnico del órgano de contratación que le ayuden a comprender la complejidad técnica para percibir el porqué de su impacto en los flujos de caja libre, concentrándose en los elementos críticos de ejecución del contrato y las especificaciones técnicas. Los factores a considerar incluyen:

     (i) la tecnología que se aplica o se desarrolla por el contratista. Si es propia o tiene que adquirirla y/o, en su caso, tiene que crearla;

     (ii) la complejidad técnica del servicio, de la obra o del elemento que se fabrica;

     (iii) la madurez del programa, o el grado de avance de la obra;

     (iv) las especificaciones de rendimiento y tolerancias;

     (v) el plazo de entrega , y

     (vi) la extensión de una garantía o aval suplementario.

   
   
   • (B) Si existen condiciones extraordinarias superiores a las normales.

     (i) El auditor de contratos recomendará un mayor beneficio en aquellos casos en los que exista un riesgo técnico sustancial. Los indicadores son:

     1. Artículos u obras que están siendo fabricados con especificaciones de estrictos límites de tolerancia;
     2. Los trabajos que requieren de personal altamente cualificado o requieren el uso de maquinaria de última generación;
     3. Los servicios y los trabajos analíticos son muy importantes para la Administración y se deben realizar para cumplir los estándares estrictos;
     4. Los trabajos e inversiones realizadas por el contratista de manera independiente han reducido el riesgo y el coste para la Administración;
     5. El contratista ha aceptado un plan de entrega acelerada para cumplir los requisitos de la Administración, o
     6. El contratista ha asumido un riesgo adicional a través de la constitución de garantías especiales.

     (ii) Cuando el contratista deba realizar esfuerzos extremadamente complejos, vitales para superar los obstáculos técnicos difíciles que requieren personal con habilidades excepcionales, la experiencia y las credenciales profesionales pueden justificar un valor significativamente superior a lo normal en el beneficio.

     (iii) Además, se puede justificar un valor máximo del beneficio para el contratista, porque tendrán un mayor impacto negativo en la obtención de flujos de caja libres positivos por las operaciones del contratista, lo siguiente:

     1. El desarrollo o la producción inicial de un prototipo o una nueva investigación, en particular si las especificaciones de rendimiento o de calidad son muy ajustadas y exigentes, o
     2. Hay un alto grado de desarrollo o competitividad en el sector, que producen ingresos inferiores a los habituales.

   
   
   • (C) Si existen condiciones inferiores a las normales.
     (i) El auditor de contratos aconsejará al órgano de contratación un beneficio inferior en los casos en los que el riesgo técnico sea bajo. Los indicadores son:

     1. Los requisitos y especificaciones técnicas son relativamente simples;
     2. La tecnología no es compleja;
     3. Los trabajos no requieren personal altamente calificado;
     4. Los trabajos son de rutina;
     5. Los programas están maduros, o
     6. Los trabajos son de de seguimiento o de tipo repetitivo.
     (ii) El auditor de contratos aconsejará al órgano de contratación una posición y objetivo de beneficio inferior a lo normal al cuando el objeto del contrato se refiera a elementos de ciclo corto de producción y de alto volumen de unidades producidas, es decir:

     1. Los servicios rutinarios y repetitivos;
     2. Producción de elementos simples, u;
     3. Operaciones elementales de prestación del servicio
   
   
   • (D) Incentivos a la innovación tecnológica.
     (i) El órgano de contratación podrá asignar valores superiores de beneficio dentro de la gama de incentivos cuando la ejecución del contrato comprende la introducción de nuevas y significativas innovaciones tecnológicas. El auditor de contratos, apoyado por el personal técnico de la Administración, aconsejará un nivel de beneficio superior al normal para el desarrollo de aquellos esfuerzos del contrato más innovadores. La innovación puede ser en forma de:

     1. El desarrollo o la aplicación de una nueva tecnología que cambia fundamentalmente las características de un producto o sistema existente y que se traduce en un mayor rendimiento técnico, la mejora de la fiabilidad, o la reducción de costes, o
     2. Los nuevos productos o sistemas que contienen importantes avances tecnológicos con respecto a los productos o sistemas que están reemplazando.
     (ii) Para ayudar al órgano de contratación a seleccionar una posición de nivel de beneficio dentro del rango de incentivos a la tecnología, el auditor de contratos le comentará las consideraciones acerca del valor relativo de la innovación propuesta en el conjunto del contrato. Cuando la innovación representa un beneficio menor, el órgano de contratación debe considerar la utilización de niveles de beneficio inferiores al normal. Sin embargo, para esfuerzos realmente innovadores que tengan un impacto positivo en el producto o programa, el órgano de contratación podrá utilizar posiciones de nivel de beneficio por encima del normal.


2. Criterios de evaluación económica de control de gestión / costes.
   • (A) El auditor de contratos debe evaluar y comentar al órgano de contratación, cómo es:

     (i) La fiabilidad de los sistemas de control interno del contratista y de los datos financieros y de costes que producen sus sistemas de gestión;

     (ii) La eficacia de la estructura de control interno del contratista;

     (iii) La composición de los costes, como una indicación de los tipos de recursos aplicados y el valor agregado por el contratista;

     (iv) El apoyo del contratista a los programas de políticas socioeconómicas del Gobierno de la Nación, como son las contrataciones de trabajadores con discapacidades y parados de larga duración, compromiso efectivo con la protección del medio ambiente, y otros similares;

     (v) La fiabilidad del sistema de estimaciones de costes y presupuestación;

     (vi) La eficacia del control de costes y el cumplimiento del calendario de ejecución del contrato, y

     (vii) Cualesquiera otros factores que influyen en la capacidad del contratista para cumplir con los objetivos de costes (por ejemplo , tipos de cambio de moneda extranjera y tasas de inflación).

   
   
   • (B) El auditor de contratos aconsejará al órgano de contratación un nivel de beneficio por encima del normal, cuando:

     (i) Deduzca un alto grado de esfuerzo de gestión . Indicadores de esto son:

     1. El valor añadido del contratista es a la vez considerable y difícil de conseguir;
     2. El esfuerzo implica un alto grado de integración o coordinación;
     3. El contratista tiene registrados unos buenos resultados anteriores;
     4. El contratista tiene un importante historial de la participación activa en los programas de políticas socioeconómicas gubernamentales;
     5. El contratista proporciona estimaciones de costes plenamente documentadas y fiables;
     6. El contratista toma decisiones responsables y apropiadas sobre hacer, por sus propios medios, o comprar, o
     7. El contratista tiene un historial probado de seguimiento y control de los costes.

     (ii) El órgano de contratación podrá justificar un beneficio muy superior al normal cuando el auditor de contratos le indique que:

     1. El contratista requiere la integración de procesos y controles a gran escala y de la naturaleza más compleja;
     2. El contratista incluye las principales actividades internacionales dentro de la coordinación de gestión significativa (por ejemplo, los pagos a proveedores extranjeros), o
     3. El contratista tiene hitos de importancia crítica.

   
   
   • (C) El auditor de contratos aconsejará al órgano de contratación un nivel de beneficio por debajo del normal, cuando:

     (i) Deduzca que los esfuerzos de gestión son mínimos. Los indicadores de éstos son:

     1. El programa está maduro y se han hecho ya muchas entregas de artículos finales;
     2. El contratista aporta un valor añadido mínimo para cada elemento, como es el caso, por ejemplo, de los contratistas de suministros que adquieren un producto terminado a un fabricante y se limitan a realizar su entrega y puesta en marcha;
     3. Los trabajos son rutinarios y requieren un mínimo de supervisión;
     4. El contratista proporciona mala calidad;
     5. El contratista no ofrece un adecuado análisis de los costes de los subcontratistas;
     6. El contratista no coopera en la evaluación y negociación de la oferta;
     7. El sistema de estimación de costes del contratista es considerado marginal en sus sistemas de gestión;
     8. El contratista ha hecho un esfuerzo mínimo para iniciar los programas de reducción de costes;
     9. La propuesta de costes del contratista es inadecuada;
     10. El contratista tiene un registro de los costos excesivos, u otra indicación de las estimaciones de costes poco confiables, y presenta una ausencia de control de los costes, o
     11. El contratista tiene un pobre historial de salud financiera, en términos de flujo de caja libre.

     (ii) Los siguientes factores pueden justificar que el órgano de contratación fije una posición de beneficio muy inferior a la normal:

     1. Cuando las auditoría de contratos, sobre sistemas y procedimientos, describen sistemas de control interno y de gestión insatisfactorios, y/o
     2. El contrato requiere un inusualmente bajo esfuerzo de gestión por parte del contratista.

Riesgo financiero del contrato para el contratista

El factor de riesgo financiero para el contratista pone su atención en la aceptación de éste al discurrir del contrato y el hecho de que queda fuera de su posibilidad de control y actuación, es decir de cómo afectan los riesgos financieros del contrato que están fuera de su alcance. El «ajuste de capital circulante» es una acción para casar el objetivo de beneficio al riesgo financiero del contrato. Este tratamiento sólo debe aplicarse en aquellos contratos en los que hay pagos parciales y de largo periodo de ejecución (más de un año). Su propósito es dar un reconocimiento general a la inversión en capital circulante que el contratista se ve obligado a efectuar debido a las distintas circunstancias contractuales de pago del contrato, políticas de financiamiento, y el entorno económico. Además, dicho ajuste debe ser ponderado en función de los datos de tipo financiero, históricos del contratista, la evolución de los costes, la duración del periodo de ejecución del contrato, los posibles subcontratos y los costes ya incurridos en el contrato.

En los contratos con pagos parciales, el auditor de contratos deberá calcular las necesidades de capital circulante del contratista y proponer al órgano de contratación que añada este factor de riesgo para establecer su posición y objetivo de nivel de beneficio. Sin embargo, el auditor de contratos debe tener en cuenta, a este respecto, la exactitud de los costes admisibles imputables al contrato y la precisión de la deducción por los pagos a cuenta hechos ya por la Administración. Hay que considerar que el ajuste de capital circulante se basa en el aumento del monto de la cuenta de clientes que el contratista debe financiar, ya sea con recursos propios o ajenos. Además, debe tenerse en cuenta si los costes financieros, de la parte del activo circulante financiada con recursos ajenos a corto plazo (pólizas de crédito), están o no incluidos, como admisibles, en la agrupación de costes Generales y de Administración (G&A), en cuyo caso, si es afirmativo, no formarán parte del ajuste puesto que se abonarán con los costes admisibles.

1. Criterios de evaluación económica y financiera.
   • (A) General. El auditor de contratos tendrá en cuenta, a la hora de asesorar al órgano de contratación, los factores de riesgo financiero que afectan al contrato, tales como:

     (i)La duración del contrato;

     (ii)La adecuación de los datos de costes y sus proyecciones;

     (iii)El entorno económico;

     (iv)La naturaleza y extensión de la actividad subcontratada;

     (v)La estructura de capital de las empresas del sector (proporción entre capitales propios y ajenos);

     (vi)Los límites de beneficio establecido por el órgano de contratación;

     (vii)Los riesgos asociados a las compras de materiales, componentes adquiridos en el extranjero, el modo en que se financian las compras y se cubre el riesgo del tipo de cambio, y

     (viii)Disposiciones del contrato relativas a los pagos parciales y certificaciones de obra, en particular:

     1. La frecuencia de los pagos,
     2. El importe total de los pagos en comparación con la cantidad máxima permisible de costes incurridos admisibles comprobados, y
     3. El riesgo de incumplimiento del calendario de pagos al contratista.

   
   
   • (B) Específico. El auditor de contratos evaluará en qué medida los costes incurridos han sido producidos durante el periodo de la ejecución del contrato. La evaluación deberá incluir cualquier riesgo del contratista, tanto en periodo de ejecución como la parte de tiempo restante, si la hubiere, hasta su terminación (por ejemplo, puesta en marcha). En cuanto a los costes realmente incurridos antes de iniciar el contrato contrato, el auditor debe considerar el riesgo financiero para recomendar un nivel superior o inferior al considerado normal en caso de operaciones preparatorias o acopios de materiales.
   
   
   • (C) El auditor de contratos podrá aconsejar al órgano de contratación un nivel de beneficio por encima de las condiciones normales, cuando hay considerable riesgo financiero para el contratista. Los indicadores son:

     (i) no hay antecedentes de costes de trabajos similares;

     (ii) los contratos son de largo plazo, no hay disposiciones contractuales que protejan al contratista (revisión de precios, por ejemplo), y existe una considerable incertidumbre económica;

     (iii) las disposiciones de incentivos (por ejemplo, incentivos del tipo coste y rendimiento) que suponen un alto grado de riesgo para el contratista;

     (iv) adquisiciones de bienes y materiales en el extranjero, fuera de la Unión Europea, en relación con todas las operaciones comerciales de importación y el tipo de cambio de divisas; o

     (v) un calendario de pagos agresivo que aumenta el riesgo.

   
   
   • (D) El auditor de contratos recomendará al órgano de contratación asignar un beneficio inferior al normal cuando el riesgo del contrato es bajo. Los indicadores para esto son:

     (i) la línea de productos muy maduro, con amplio historial de costes;

     (ii) los contratos relativamente a corto plazo (inferiores al año);

     (iii) existencia de disposiciones contractuales que reducen sustancialmente el riesgo del contratista (del tipo revisión de precios);

     (iv) las disposiciones de incentivos (coste/rendimiento) que otorgan un bajo grado de riesgo para el contratista;

     (v)adquisiciones de factores productivos y de bienes en territorio de la Unión Europea, o

     un calendario de pagos rutinario y periódico, en el que el riesgo es mínimo



2. Inversión en capital circulante debido al contrato.
   • (A) La inversión en capital circulante debida al contrato, es la parte del coste incurrido por el contratista que facturado y que todavía no sido pagado por la Administración, así como el valor de las existencias, productos en curso y terminados para los que no ha recibido ningún pago por adelantado de aquella. El auditor de contratos recomendará un beneficio superior al normal, cuando:

     (i) Existan retrasos en la obligación de pago de la Administración.

     (ii) No se hayan establecido pagos a cuenta y el contratista deba acometer la adquisición de materiales y realizar trabajos preparatorios antes de iniciar el contrato.

   
   
   • (B) La inversión en capital circulante debida al contrato deberá ser evaluada por el auditor de contratos y recomendará un beneficio inferior al normal, cuando:

     (i) el contratista tiene poca inversión en circulante debido al contrato en comparación con el resto de su inversión en el circulante y que es debida a sus otras operaciones comerciales. Por ejemplo, son causas que reducen su inversión en capital circulante la financiación que obtiene de sus proveedores, o por ejemplo de los subcontratistas liquidados al finalizar el periodo de ejecución de su prestación;

     (ii) existen pagos anticipados por la Administración, o

     (iii)El contrato goza de un régimen especial de financiación o ha sido beneficiario de algún tipo de subvención.

Riesgo financiero por Inversiones en capital fijo

La consideración de este factor de riesgo debe tomar en cuenta las instalaciones del contratista que se utilizarán durante la ejecución del contrato y su compromiso para mejorar la productividad. El nivel de riesgo se separa entre las diferentes categorías de activos en proporción a su productividad potencial. Las categorías de activos son terrenos, edificios y equipos. Los niveles de riesgo están en función de la antigüedad de la puesta en servicio de dichos activos, las amortizaciones del periodo y las inversiones nuevas. Un activo fijo en funcionamiento no genera salidas de fondos, más que los producidos por su mantenimiento que forman parte de los costes indirectos de fabricación o del G&A. Asimismo, el gasto de amortización de un activo fijo en funcionamiento ajusta el beneficio neto contable al alza para el cálculo del FCL, como se ha explicado más arriba, incluso antes de las variaciones de los flujos de circulante y de los pagos por inversiones nuevas. Por tanto, el principal factor de riesgo financiero está el los pagos de las inversiones nuevas, si éstas sustituyen a las antiguas y si éstas últimas pueden liquidarse y obtener algún ingreso de efectivo por ellas. Asimismo, el auditor de contratos puede hacer comentarios al órgano de contratación acerca de la capacidad, empleo y rendimiento de las instalaciones y, en su caso, de aquellas que se encuentran improductivas u ociosas.

El auditor de contratos debe estimar el coste financiero de las instalaciones, en los términos que establezca la norma de costes del contrato o, en su caso, los recogidos en la norma octava de NODECOS^[2], los cuáles se considerarán como normales. La base de cálculo de los costes financieros (FCM – Facility Cost of Money) será el del valor neto de los activos fijos, tangibles e intangibles, contabilizados por el contratista. Sin embargo, el FCM al que estamos haciendo referencia puede asignarse a los contratos como un coste directo o formando parte de una agrupación de costes indirectos como establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si dicho coste es, o será, asignado/imputado como coste directo o indirecto del contrato, entonces queda prohibida su consideración como factor de riesgo financiero por inversiones en capital fijo.

1. Criterios de evaluación.
   • En la evaluación del capital fijo empleado en el contrato, el auditor debe considerar:

     (i) la utilidad que proporcionan las inversiones en capital fijo a los bienes o servicios adquiridos en el marco del contrato;

     (ii) las mejoras de la productividad y otros beneficios que proporcionan las inversiones en capital fijo, incluyendo:

     1. El valor económico de las instalaciones, antigüedad, importe amortizado, contribución futura a las necesidades de la Administración y, en su caso, la ociosidad, y
     2. Nivel del contratista de la inversión en instalaciones relacionadas con el objeto del contrato, en comparación con el resto del negocio del contratista

     (iii) las disposiciones contractuales que reduzcan el riesgo del contratista, tales como la admisibilidad del coste financiero en los términos indicados anteriormente.

     (iv) en las inversiones nuevas que el contratista emprende para cumplir con las exigencias de la ejecución del contrato, ya sea porque antes no existían o porque sustituyen a otras instalaciones antiguas menos eficientes, tendrán el tratamiento de un proyecto de inversión y se solicitará del contratista el análisis de la misma, para evaluar el cálculo de la rentabilidad que espera de ella, con las siguientes hipótesis y requisitos:

     1. El periodo de análisis de la inversión comprenderá el de la ejecución del contrato, siendo el origen el momento del desembolso por el pago de la inversión.
     2. La tasa de descuento será equivalente al interés legal del dinero establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.
     3. La tasa de reinversión será la de la deuda pública emitida por el Tesoro a 10 años.
     4. Al término de la ejecución del contrato se calculará el valor residual de las inversiones, tanto de las instalaciones nuevas comprometidas en la ejecución del contrato y de las inversiones en circulante generadas por el contrato.
     5. Se tendrá en cuenta el escudo fiscal de las pérdidas contables.
     6. El cobro por la venta de las instalaciones antiguas sustituidas minora la inversión inicial.



2. Análisis de rentabilidad
   • Para la analizar la rentabilidad de la inversión se determinarán los flujos de caja libres que del proyecto de inversión se espera que se generen durante el periodo de ejecución del contrato, considerando el valor residual como un flujo de caja más. Se calculará la Tasa Interna de Rentabilidad (TIR) del proyecto, sólo si todos los flujos de caja, excepto la inversión inicial, son positivos^[3]. En caso que no lo fueran todos positivos, a excepción de la inversión inicial, se calculará una tasa de rentabilidad (TRFCL) equivalente al porcentaje que suponen los flujos de caja libres (sin incluir el valor residual) medios anuales (durante el periodo de ejecución del contrato), en relación con la inversión media (valor contable de la instalación al principio de cada año). La TIR o, en su caso, la TRFCL podrán aplicarse como factor de compensación del riesgo financiero cuando sea propuesto por el auditor de contratos atendiendo a circunstancias extraordinarias por encima de las normales, considerando como valor normal el del interés legal del dinero.
     
     El auditor de contratos podrá recomendar una posición de beneficio por encima de las condiciones normales, es decir superior al interés al interés legal del dinero establecido en los Presupuestos Generales del Estado (PGE), o muy superior a la normal, es decir a la TIR o TRFCL (cuándo éstas sean mayores que el interés de demora establecido en los PGE), cuando la inversión produce unas utilidades para el contrato que son identificables, directas y excepcionales. Los indicadores son:

     (i) Nuevas inversiones en tecnología de última generación que reducen el costo de adquisición o producen otros beneficios tangibles como la mejora de la calidad del producto o entregas aceleradas, o

     (ii) Son nuevos equipos para aplicaciones de investigación y desarrollo.

     (iii) Hay utilidades directas y cuantificables en la eficiencia y los costes del contrato. Los valores máximos (la TIR o TRFCL) se aplican únicamente a los casos en que los beneficios de la inversión de capital en instalaciones son sustancialmente superiores a lo normal.



3. Recomendaciones
   • El auditor de contratos recomendará una asignación de beneficio por debajo de las condiciones normales, con el límite inferior del 0,5%, es decir respecto del interés legal del dinero establecido en los PGE, cuando la inversión de capital en instalaciones produce poca utilidad para el contrato. Los indicadores son:

     (i) las inversiones se aplican predominantemente a las líneas de artículos comerciales;

     (ii) las inversiones son para cosas tales como muebles y enseres de oficina, medios de transporte corporativos, centros de ocio del personal, o

     (iii) Las instalaciones son antiguas, ineficientes, ampliamente amortizadas, o el entorno de fabricación está caracterizado por bienes de equipo que están obsoletos e intensivo en mano de obra.

Factor de eficiencia en costes

Este factor especial ofrece un incentivo para que los contratistas hagan por reducir los costes. En la medida en que el contratista pueda demostrar los esfuerzos de reducción de costes que benefician al contrato, el auditor de contratos podrá recomendar al órgano de contratación que aumente el objetivo de beneficio, en el precio de negociación del contrato, hasta un monto que no exceda del 4 por ciento del objetivo de coste total.

Para determinar la conveniencia de la utilización de este factor, el auditor de contratos deberá considerar ciertos criterios, como los siguientes:

(1) la efectiva introducción por el contratista en sus procesos productivos;

(2) Las reducciones reales de costes logradas en contratos anteriores;

(3) La reducción o eliminación de las instalaciones de exceso de capacidad o inactivas;

(4) Las iniciativas del contratista de reducción de costes (por ejemplo, los programas de promoción y capacitación de sus empleados asignados directamente al contrato, los programas de mejoras de control de calidad, reingeniería de procesos, etc., u otras medidas de productividad que pueden servir de base para la evaluación de la eficacia de las iniciativas de reducción de costes del contratista en el tiempo;

(5) La adopción por el contratista de mejoras en los procesos para reducir los costes;

(6) los esfuerzos de reducción de costes del subcontratista;

(7) la incorporación efectiva del contratista de los elementos y procesos comerciales, o

(8) La inversión del contratista en las nuevas instalaciones cuando estas inversiones contribuyen a una mejor utilización de los activos o la mejora de la productividad.

Al seleccionar el porcentaje a utilizar para este factor especial, el auditor de contratos tiene la máxima flexibilidad en la determinación de la mejor manera de evaluar el beneficio para el contrato que producen los esfuerzos de reducción de costos del contratista. Sin embargo, también debe tener en cuenta otros factores del mercado de trabajo o del entorno, como son la tendencia de las retribuciones laborales o las variaciones de la inflación general.

Conclusión

El establecimiento de una previsión de beneficio adecuado es un aspecto crucial de la mayor parte de las negociaciones del contrato. A excepción de las observaciones sugeridas anteriormente, que están destinadas a ayudar al órgano de contratación mediante el suministro de información que él normalmente deseará estudiar, el auditor contratos no iniciará acciones en el área de beneficios. El esfuerzo del auditor se limitará a facilitar al órgano de contratación información sobre los datos fácticos, para que pueda tomar la mejor posición de objetivo de beneficio en la negociación del contrato.

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¹La inversión (aumentos) en activos circulantes restan los fondos generados por las operaciones y, en consecuencia, hacen disminuir el flujo de caja libre.
²La Norma Octava de NODECOS proporciona los criterios para cuantificar e imputar los costes financieros a los contratos. En relación con el coste financiero del capital fijo invertido en la actividad productiva, dicho coste no se identifica con el gasto financiero recogido en el Plan General de Contabilidad, sino que se establece en términos de coste de oportunidad para ser imputado a los objetivos de coste. Asimismo, el tipo de interés aplicable será el legal del dinero (p.e., la Disposición Adicional Trigésima Segunda de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014, establece el interés en el 4% y el de demora en el 5%). En todo caso, dichos activos deben ser utilizados en la actividad productiva del contratista.
³Para el cálculo de la TIR del proyecto se establece la hipótesis que la reinversión de los flujos de caja libres se hacen a la TIR. Asimismo, sólo es eficaz el cálculo de la TIR cuando todos los flujos de caja libre son positivos, excepto la inversión inicial, porque las ecuaciones lineales de grado n tienen tantas soluciones como grado del exponente y sólo cuando hay un único cambio de signo esas soluciones son iguales, pero cuando hay más de uno las soluciones pueden ser positivas y negativas al mismo tiempo.