#74
- Introducción
Normalmente, tenemos asociado el concepto de «transparencia» con el de «publicidad», de ahí que muchos de los indicadores que se utilizan para medir el grado de transparencia tengan que ver con la magnitud y la calidad de la información que se ofrece al público en general acerca de la actuación y rendición de cuentas de las entidades, ya sean éstas públicas o privadas; y, por otro lado, identificamos el concepto de «transparencia» como uno que es antagónico al de «corrupción». Por lo tanto, «transparencia» y «corrupción» circulan en proporción inversa, es decir a mayor transparencia menor percepción y posibilidades efectivas para la corrupción.
En las compras públicas la «transparencia»1 también corre de la mano de la «publicidad» en todas las fases del ciclo de adquisición de obras, bienes y servicios, es decir: antes de la licitación –incluidas la evaluación de las necesidades y las especificaciones del pliego de cláusulas del contrato–; en la adjudicación de los contratos, con los procesos de evaluación de la capacidad para contratar del licitador y de las ofertas presentadas; y, por último de la fase de ejecución del contrato. Pero una cosa es la información contractual que obligatoriamente deben proporcionar las Administraciones Públicas contratantes y que tienen derecho a conocer los ciudadanos, y otra cosa es ser realmente transparente en la gestión de las compras.
En la fase previa a la licitación, una conducta transparente procura que haya una publicidad adecuada que proporcione la apertura de la competencia al mercado, es decir una mayor concurrencia. Asimismo, la inexistencia de condiciones restrictivas en las cláusulas del contrato, más allá de las que sean legalmente exigibles o razonables –como por ejemplo, la clasificación del contratista o las que exijan la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado–, indica igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores. Y todo ello presupone que habrá imparcialidad en la adjudicación.
En cuanto a la fase de la adjudicación, la transparencia se constituye en el elemento de confianza del sistema de compras públicas ya que los conflictos de intereses –que pueden desembocar en cohechos– desvirtúan la competencia citada en el párrafo anterior y eliminan la igualdad de trato entre los licitadores. Son circunstancias que desvirtúan la competencia, entre otras, las deficiencias en los pliegos de condiciones y la defectuosa aplicación de los criterios de capacitación y selección de los contratistas, su objetiva e imparcial valoración y consecuente adjudicación.
La ejecución debe responder a las expectativas de calidad puestas por el poder adjudicador en el objeto del contrato que adquiere. Asimismo, el precio por el que ha sido adjudicado el contrato, debe guardar relación con el valor real aportado y el riesgo económico y operativo asumido por el contratista. Por ello, es primordial establecer un control sobre la ejecución del contrato, tanto en sus aspectos técnicos (calidad) como económicos (precio), sobre todo cuando se producen incidencias sobrevenidas de la contratación; en concreto las modificaciones de los contratos por circunstancias que no han sido previstas en la documentación que rige la licitación. Estos casos suponen unos sobrecostes en relación con el precio inicialmente adjudicado, que aparentemente no quedan debidamente justificados y, por tanto, se plantean dudas acerca de la efectiva transparencia del precio del contrato, en general, y del modificado, en particular.
- Los sobrecostes
Podemos encontrar abundante literatura que trata sobre el pago de precios irrazonables o de los sobrecostes que se producen en los contratos públicos, especialmente, aunque no limitado a ellos, en los de obra pública, a pesar de haber sido todos los anteriores adjudicados en procedimientos abiertos donde se supone que el precio del contrato ya es cierto y determinado, y para los que se ha procurado una amplia concurrencia con base en la suficiente publicidad de la licitación.
En particular, en el caso de los sobrecostes por modificaciones del contrato, éstas se producen porque la previsión de la modificación en los pliegos de condiciones es genérica e incluye supuestos que realmente, como analiza Vázquez Matilla (2014), ni son imprevistos ni pueden ser susceptibles de modificación del contrato, conforme a la normativa vigente.
En la actualidad, existe el caso de un proyecto en el mundo que se ha convertido en paradigmático y se lleva la palma. Me refiero al megaproyecto de la obra del nuevo Canal de Panamá, en el que las causas técnicas imprevistas o nuevas necesidades sobrepasan con mucho el precio inicial presupuestado y que no siempre puede que estén bien justificadas. En general, si no se explican y justifican convenientemente dichas causas sobrevenidas y no se acreditan exhaustivamente los costes incurridos en los modificados, se navegaría en el proceloso océano de la opacidad, en el que se pueden intuir, o sospechar, prácticas abusivas o, incluso, podrían ser reputadas de corruptas o fraudulentas.
Hay una corriente de personas que piensan que las desviaciones por exceso del precio en los contratos públicos son a menudo premeditadas. Dicho de otro modo, el coste real de un proyecto no es asumible para el contratista al precio por el que se le adjudicó, como tampoco, por otra parte, asumirían la ejecución de dicho proyecto los ciudadanos si supieran desde el principio cuál será su precio real. Y para esto solo están en condiciones de conocerlo el poder adjudicador y el contratista. Por ello, en estos casos, para ir adelante con el proyecto de lo que se trata es de iniciar la obra y crear un “agujero” tan grande que la única manera de cubrirlo sea “tapándolo” con más y más dinero, sin ofrecer, por supuesto, la más mínima explicación.
También, hay quién piensa que las adjudicaciones, por ejemplo de la obra pública, se hacen solo teniendo en cuenta el factor precio, en lugar de considerar los aspectos técnicos y de calidad. Por esta razón los contratistas en su puja ofrecen bajas muy significativas para obtener la adjudicación, sabiendo que luego el poder adjudicador les permitirá los modificados del contrato, bajo la presunción que en éste, en ningún caso, se desbordará el presupuesto de licitación. Pero aunque el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2013, artículo 107) ha impuesto un límite máximo al importe de los modificados y, en consecuencia, esté forzando a los contratistas a no poder ofrecer bajas tan sustanciosas, todavía ese 10% máximo permitido, tomado sobre una base de referencia de tal magnitud como pueda ser el del precio de adjudicación de una infraestructura, tiene como resultado en euros una cantidad lo suficientemente elevada como para hacer meditar a la Administración Pública contratante sobre la necesidad de investigar los costes reales incurridos por el contratista en el modificado.
Y no olvidemos las obras complementarias que no figuran en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, que también elevan su precio, y los que –¡¡oh, qué casualidad!!– se adjudican directamente al mismo contratista que está ejecutando el contrato principal. Así ha pasado que, en ciertas obras (véase Juan José Ganuza, pág.1), la suma de modificados y complementarios ha llegado a incrementar el precio del contrato inicial por encima del 21% del precio de adjudicación – y digo yo: que bastante más sobrecoste podemos recordar en ciertas obras de tranvías, pabellones deportivos, y un largo etcétera que vemos casi a diario en los medios de comunicación– donde se desbordó el importe máximo del presupuesto de la licitación, “comiéndose” la baja de la oferta económica hecha por el adjudicatario en su puja.
Algunas de las causas principales –podrían calificarse, con ciertas reservas, como “naturales” al no ser sospechosas de albergar intencionalidad de fraude– que provocan que se rebase el precio de adjudicación son, sin ser una lista exhaustiva: la complejidad del proyecto, la necesidad de utilizar técnicas nuevas, mejoras y correcciones del proyecto inicial, la amplia duración de determinados contratos de obras, etc. Razonablemente, todas ellas impiden determinar a priori el precio cierto del contrato. Y es entonces cuando el contratista adjudicatario en un procedimiento abierto suele argumentar con vehemencia que se rompe su equilibrio financiero y que se pondrá en riesgo la obtención de la lícita rentabilidad que espera, y reclamará, más adelante, un «sobreprecio» sobre el de adjudicación por la vía del modificado o del complementario.
Sin embargo, la limitación establecida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la cuantía máxima de los modificados, que ya fue introducida previamente por la Ley de Economía Sostenible, de 4 de marzo (disposición final decimosexta de la Ley 2/2011), a instancia de recomendaciones de la Unión Europea, no soluciona el problema de la transparencia y el riesgo de fraude en los contratos públicos: solo pone un tope a los posibles desmanes.
En cuanto a las medidas que se proponen para combatir el problema, incluidas las recomendaciones que se hacen desde la Unión Europea, están: las que abogan por el fomento de la publicidad; la implantación de procedimientos ágiles para recurrir los modificados de los contratos y anularlos; el aumento de la capacidad del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo controles sistemáticos y oportunos de los contratos públicos; la evaluación independiente con el fin de erradicar los factores de riesgo de corrupción; etc. Pero, en mi opinión, aunque todo eso está muy bien y sin duda sea necesario, solo será la combinación de esas propuestas junto con la difusión de las mejores prácticas en materia de contratación pública, durante sus tres fases –previa a la licitación, adjudicación y ejecución–, la manera más eficaz de atajar el problema de raíz.
Para contribuir al aseguramiento de las mejores prácticas en la contratación pública, proporcionando a ésta transparencia, eficiencia y prevención del riesgo de fraude y de corrupción, existe una herramienta eficacísima: la «auditoría de costes y precios de contratos públicos» o «auditoría de contratos».
- La auditoría de contratos en modificados y complementarios
Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, en la que tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.
Como ya he explicado en anteriores entradas de este blog, la auditoría de contratos surge, básicamente, debido a dos causas que impiden a los responsables de las compras públicas tener una mínima certeza acerca de la razonabilidad del precio de los contratos, y que son:
Desde luego, es evidente que en el caso de los modificados de contratos y los complementarios ambas circunstancias parecen producirse en su grado máximo, pues el órgano adjudicador no tiene ninguna información económica de los costes de ejecución y no puede –o no desea– promover ninguna concurrencia para el modificado o el complementario, pues éstos es más práctico que sean ejecutados por el contratista adjudicatario del principal.
El usuario3 de la auditoría de contratos es una autoridad de una administración pública investida de competencia para contratar y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio –éste incluye el beneficio del contratista– de las obras, bienes o servicios que adquiere. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona independiente de quien preparó los datos –el contratista–, por lo que aumenta la seguridad que dichos datos reflejarán con exactitud lo que tiene el propósito de dar a conocer, es decir el resultado sobre el precio final auditado que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.
Para que el usuario pueda recibir la máxima utilidad, en todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría, la Organización o personas encargadas de desarrollar las auditorías de contrato deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia, ya sea con respecto del contratista auditado como del propio poder adjudicador que solicita la auditoría. La independencia permite al auditor de contratos actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar al margen de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción de los hechos que examina y su dictamen. Y aunque haya sido designado expresamente por el órgano de contratación para realizar los trabajos de auditoría –que a éste le servirán de soporte para motivar su resolución de aprobación de los costes del contrato–, el dictamen que emita debe ser del todo imparcial.
A este respecto, el objetivo de la auditoría de contratos es aumentar la confianza que puede tenerse en la información presentada por el contratista en relación con el coste admisible de producción, y también su beneficio, de los bienes y servicios objeto del contrato, y de la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar conforme a los criterios de economía y eficiencia, consagrados en el artículo 31.2 de la Constitución Española, y al principio de transparencia.
La utilidad de la auditoría de contratos, también aplicada en modificados y complementarios de los contratos, es que se constituye en una herramienta de buen gobierno y de gestión eficiente y transparente que favorece conseguir compras prudentes y libres de suspicacias de cometer sobrecostes irrazonables.
- Las mejores prácticas y el buen gobierno
No se pueden demonizar los procedimientos de adjudicación negociados, ni siquiera las modificaciones y complementarios de los contratos, por la simple apariencia de ser potencialmente generadores de precios irrazonables, sobrecostes o de fraude en los contratos públicos. En muchos casos, los procedimientos de adjudicación negociados están justificados, baste pensar en los contratos de investigación y desarrollo, como los actualmente denominados de compra pública innovadora, o de obras en grandes infraestructuras, en los que su duración y complejidad hacen difícil el conocimiento a priori de los costes y, en consecuencia, la fijación del precio. En otros casos, surgen circunstancias que realmente justifican el modificado del contrato, como la aparición de circunstancias inesperadas y de difícil previsión.
De lo que se trata es de promover un afán en el gestor de las compras públicas por la utilización de las mejores prácticas en la contratación. Si las mejores prácticas presiden su actuación, entonces podrá ser considerado eficiente y transparente.
Estos órganos gestores de compras públicas, cuando se enfrentan ante adquisiciones en las que no pueden promover concurrencia y tampoco desarrollar un procedimiento abierto de adjudicación, o porque tienen que recurrir a un contrato complementario o un modificado, su grado en transparencia y buen gobierno les debería ser medido por tres aspectos:
- Las leyes de Transparencia, la futura ley de contratos del Sector Público y la «auditoría de contratos»
Ninguna de las recientes normas promulgadas –tanto a nivel nacional como autonómico– reguladoras de la transparencia, información pública y buen gobierno, han considerado a la «auditoría de contratos», quizá por su desconocimiento, como la pieza clave de un sistema que permitiría conocer a los ciudadanos cómo la toma de decisiones y la gestión de los fondos públicos, en materia de contratación administrativa, se ha hecho procurando criterios objetivos, no discriminatorios y que propician la igualdad de trato a los licitadores; y cómo se ha fijado el precio de los contratos de manera eficiente y transparente, con base en el coste incurrido admisible reclamado por el contratista.
El hecho de que no se haya recogido a la «auditoría de contratos» en dichas Normas, no significa, a mi modo de ver, la inexistencia de una necesidad por hacer una evaluación independiente de los costes de determinados contratos, máxime cuando hay tantos casos de corrupción y un clamor creciente de los ciudadanos hartos de esta situación.
Asimismo, la denuncia de anomalías, como las que han venido saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del propio Gobierno, por ejemplo a través del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el que se podía haber espoleado –pero no se ha hecho– a los órganos de contratación para que sometieran sus adjudicaciones a la correspondiente «auditoría de contratos», ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Sea como fuere, los ciudadanos tienen el derecho a conocer cómo se tomas las decisiones en materia de gestión de fondos públicos y bajo qué criterios se realizan las adjudicaciones y cómo se determina el precio de los contratos.
Por todo ello, la «auditoría de contratos» debería regularse explícitamente4 en la próxima Norma administrativa reguladora de las compras del Sector Público, y que vendrá dada como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2014/24/UE5, y ser obligatoria para todos los modificados y complementarios del contrato principal que se celebren. Asimismo, al amparo de las respectivas leyes de la Transparencia, los poderes adjudicadores deberían difundir, como una parte de la información económica relevante de los contratos, los resultados de los informes de «auditoría de contrato» que hayan solicitado desarrollar, para dar cuenta de hasta qué punto han actuado conforme a los principios de buen gobierno y con el objetivo de satisfacer el interés general.
Y, por último, en la futura Ley de Contratos del Sector Público, consecuente por la transposición de la Directiva 2014/24/UE, tendría que exigirse que en los procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación, de todos los contratos, y en los modificados y complementarios de aquellos principales adjudicados en procedimientos abiertos y restringidos:
- Introducción
Normalmente, tenemos asociado el concepto de «transparencia» con el de «publicidad», de ahí que muchos de los indicadores que se utilizan para medir el grado de transparencia tengan que ver con la magnitud y la calidad de la información que se ofrece al público en general acerca de la actuación y rendición de cuentas de las entidades, ya sean éstas públicas o privadas; y, por otro lado, identificamos el concepto de «transparencia» como uno que es antagónico al de «corrupción». Por lo tanto, «transparencia» y «corrupción» circulan en proporción inversa, es decir a mayor transparencia menor percepción y posibilidades efectivas para la corrupción.
En las compras públicas la «transparencia»1 también corre de la mano de la «publicidad» en todas las fases del ciclo de adquisición de obras, bienes y servicios, es decir: antes de la licitación –incluidas la evaluación de las necesidades y las especificaciones del pliego de cláusulas del contrato–; en la adjudicación de los contratos, con los procesos de evaluación de la capacidad para contratar del licitador y de las ofertas presentadas; y, por último de la fase de ejecución del contrato. Pero una cosa es la información contractual que obligatoriamente deben proporcionar las Administraciones Públicas contratantes y que tienen derecho a conocer los ciudadanos, y otra cosa es ser realmente transparente en la gestión de las compras.
En la fase previa a la licitación, una conducta transparente procura que haya una publicidad adecuada que proporcione la apertura de la competencia al mercado, es decir una mayor concurrencia. Asimismo, la inexistencia de condiciones restrictivas en las cláusulas del contrato, más allá de las que sean legalmente exigibles o razonables –como por ejemplo, la clasificación del contratista o las que exijan la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado–, indica igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores. Y todo ello presupone que habrá imparcialidad en la adjudicación.
En cuanto a la fase de la adjudicación, la transparencia se constituye en el elemento de confianza del sistema de compras públicas ya que los conflictos de intereses –que pueden desembocar en cohechos– desvirtúan la competencia citada en el párrafo anterior y eliminan la igualdad de trato entre los licitadores. Son circunstancias que desvirtúan la competencia, entre otras, las deficiencias en los pliegos de condiciones y la defectuosa aplicación de los criterios de capacitación y selección de los contratistas, su objetiva e imparcial valoración y consecuente adjudicación.
La ejecución debe responder a las expectativas de calidad puestas por el poder adjudicador en el objeto del contrato que adquiere. Asimismo, el precio por el que ha sido adjudicado el contrato, debe guardar relación con el valor real aportado y el riesgo económico y operativo asumido por el contratista. Por ello, es primordial establecer un control sobre la ejecución del contrato, tanto en sus aspectos técnicos (calidad) como económicos (precio), sobre todo cuando se producen incidencias sobrevenidas de la contratación; en concreto las modificaciones de los contratos por circunstancias que no han sido previstas en la documentación que rige la licitación. Estos casos suponen unos sobrecostes en relación con el precio inicialmente adjudicado, que aparentemente no quedan debidamente justificados y, por tanto, se plantean dudas acerca de la efectiva transparencia del precio del contrato, en general, y del modificado, en particular.
- Los sobrecostes
Podemos encontrar abundante literatura que trata sobre el pago de precios irrazonables o de los sobrecostes que se producen en los contratos públicos, especialmente, aunque no limitado a ellos, en los de obra pública, a pesar de haber sido todos los anteriores adjudicados en procedimientos abiertos donde se supone que el precio del contrato ya es cierto y determinado, y para los que se ha procurado una amplia concurrencia con base en la suficiente publicidad de la licitación.
En particular, en el caso de los sobrecostes por modificaciones del contrato, éstas se producen porque la previsión de la modificación en los pliegos de condiciones es genérica e incluye supuestos que realmente, como analiza Vázquez Matilla (2014), ni son imprevistos ni pueden ser susceptibles de modificación del contrato, conforme a la normativa vigente.
En la actualidad, existe el caso de un proyecto en el mundo que se ha convertido en paradigmático y se lleva la palma. Me refiero al megaproyecto de la obra del nuevo Canal de Panamá, en el que las causas técnicas imprevistas o nuevas necesidades sobrepasan con mucho el precio inicial presupuestado y que no siempre puede que estén bien justificadas. En general, si no se explican y justifican convenientemente dichas causas sobrevenidas y no se acreditan exhaustivamente los costes incurridos en los modificados, se navegaría en el proceloso océano de la opacidad, en el que se pueden intuir, o sospechar, prácticas abusivas o, incluso, podrían ser reputadas de corruptas o fraudulentas.
Hay una corriente de personas que piensan que las desviaciones por exceso del precio en los contratos públicos son a menudo premeditadas. Dicho de otro modo, el coste real de un proyecto no es asumible para el contratista al precio por el que se le adjudicó, como tampoco, por otra parte, asumirían la ejecución de dicho proyecto los ciudadanos si supieran desde el principio cuál será su precio real. Y para esto solo están en condiciones de conocerlo el poder adjudicador y el contratista. Por ello, en estos casos, para ir adelante con el proyecto de lo que se trata es de iniciar la obra y crear un “agujero” tan grande que la única manera de cubrirlo sea “tapándolo” con más y más dinero, sin ofrecer, por supuesto, la más mínima explicación.
También, hay quién piensa que las adjudicaciones, por ejemplo de la obra pública, se hacen solo teniendo en cuenta el factor precio, en lugar de considerar los aspectos técnicos y de calidad. Por esta razón los contratistas en su puja ofrecen bajas muy significativas para obtener la adjudicación, sabiendo que luego el poder adjudicador les permitirá los modificados del contrato, bajo la presunción que en éste, en ningún caso, se desbordará el presupuesto de licitación. Pero aunque el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2013, artículo 107) ha impuesto un límite máximo al importe de los modificados y, en consecuencia, esté forzando a los contratistas a no poder ofrecer bajas tan sustanciosas, todavía ese 10% máximo permitido, tomado sobre una base de referencia de tal magnitud como pueda ser el del precio de adjudicación de una infraestructura, tiene como resultado en euros una cantidad lo suficientemente elevada como para hacer meditar a la Administración Pública contratante sobre la necesidad de investigar los costes reales incurridos por el contratista en el modificado.
Y no olvidemos las obras complementarias que no figuran en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, que también elevan su precio, y los que –¡¡oh, qué casualidad!!– se adjudican directamente al mismo contratista que está ejecutando el contrato principal. Así ha pasado que, en ciertas obras (véase Juan José Ganuza, pág.1), la suma de modificados y complementarios ha llegado a incrementar el precio del contrato inicial por encima del 21% del precio de adjudicación – y digo yo: que bastante más sobrecoste podemos recordar en ciertas obras de tranvías, pabellones deportivos, y un largo etcétera que vemos casi a diario en los medios de comunicación– donde se desbordó el importe máximo del presupuesto de la licitación, “comiéndose” la baja de la oferta económica hecha por el adjudicatario en su puja.
Algunas de las causas principales –podrían calificarse, con ciertas reservas, como “naturales” al no ser sospechosas de albergar intencionalidad de fraude– que provocan que se rebase el precio de adjudicación son, sin ser una lista exhaustiva: la complejidad del proyecto, la necesidad de utilizar técnicas nuevas, mejoras y correcciones del proyecto inicial, la amplia duración de determinados contratos de obras, etc. Razonablemente, todas ellas impiden determinar a priori el precio cierto del contrato. Y es entonces cuando el contratista adjudicatario en un procedimiento abierto suele argumentar con vehemencia que se rompe su equilibrio financiero y que se pondrá en riesgo la obtención de la lícita rentabilidad que espera, y reclamará, más adelante, un «sobreprecio» sobre el de adjudicación por la vía del modificado o del complementario.
Sin embargo, la limitación establecida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la cuantía máxima de los modificados, que ya fue introducida previamente por la Ley de Economía Sostenible, de 4 de marzo (disposición final decimosexta de la Ley 2/2011), a instancia de recomendaciones de la Unión Europea, no soluciona el problema de la transparencia y el riesgo de fraude en los contratos públicos: solo pone un tope a los posibles desmanes.
En cuanto a las medidas que se proponen para combatir el problema, incluidas las recomendaciones que se hacen desde la Unión Europea, están: las que abogan por el fomento de la publicidad; la implantación de procedimientos ágiles para recurrir los modificados de los contratos y anularlos; el aumento de la capacidad del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo controles sistemáticos y oportunos de los contratos públicos; la evaluación independiente con el fin de erradicar los factores de riesgo de corrupción; etc. Pero, en mi opinión, aunque todo eso está muy bien y sin duda sea necesario, solo será la combinación de esas propuestas junto con la difusión de las mejores prácticas en materia de contratación pública, durante sus tres fases –previa a la licitación, adjudicación y ejecución–, la manera más eficaz de atajar el problema de raíz.
Para contribuir al aseguramiento de las mejores prácticas en la contratación pública, proporcionando a ésta transparencia, eficiencia y prevención del riesgo de fraude y de corrupción, existe una herramienta eficacísima: la «auditoría de costes y precios de contratos públicos» o «auditoría de contratos».
- La auditoría de contratos en modificados y complementarios
Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, en la que tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.
Como ya he explicado en anteriores entradas de este blog, la auditoría de contratos surge, básicamente, debido a dos causas que impiden a los responsables de las compras públicas tener una mínima certeza acerca de la razonabilidad del precio de los contratos, y que son:
- (1) la asimetría de información económica que poseen los contratistas y los agentes gubernamentales contratantes, y
- (2) la dificultad de promover concurrencia en algunas adquisiciones debido, entre otras, a causas2
Desde luego, es evidente que en el caso de los modificados de contratos y los complementarios ambas circunstancias parecen producirse en su grado máximo, pues el órgano adjudicador no tiene ninguna información económica de los costes de ejecución y no puede –o no desea– promover ninguna concurrencia para el modificado o el complementario, pues éstos es más práctico que sean ejecutados por el contratista adjudicatario del principal.
El usuario3 de la auditoría de contratos es una autoridad de una administración pública investida de competencia para contratar y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio –éste incluye el beneficio del contratista– de las obras, bienes o servicios que adquiere. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona independiente de quien preparó los datos –el contratista–, por lo que aumenta la seguridad que dichos datos reflejarán con exactitud lo que tiene el propósito de dar a conocer, es decir el resultado sobre el precio final auditado que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.
Para que el usuario pueda recibir la máxima utilidad, en todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría, la Organización o personas encargadas de desarrollar las auditorías de contrato deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia, ya sea con respecto del contratista auditado como del propio poder adjudicador que solicita la auditoría. La independencia permite al auditor de contratos actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar al margen de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción de los hechos que examina y su dictamen. Y aunque haya sido designado expresamente por el órgano de contratación para realizar los trabajos de auditoría –que a éste le servirán de soporte para motivar su resolución de aprobación de los costes del contrato–, el dictamen que emita debe ser del todo imparcial.
A este respecto, el objetivo de la auditoría de contratos es aumentar la confianza que puede tenerse en la información presentada por el contratista en relación con el coste admisible de producción, y también su beneficio, de los bienes y servicios objeto del contrato, y de la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar conforme a los criterios de economía y eficiencia, consagrados en el artículo 31.2 de la Constitución Española, y al principio de transparencia.
La utilidad de la auditoría de contratos, también aplicada en modificados y complementarios de los contratos, es que se constituye en una herramienta de buen gobierno y de gestión eficiente y transparente que favorece conseguir compras prudentes y libres de suspicacias de cometer sobrecostes irrazonables.
- Las mejores prácticas y el buen gobierno
No se pueden demonizar los procedimientos de adjudicación negociados, ni siquiera las modificaciones y complementarios de los contratos, por la simple apariencia de ser potencialmente generadores de precios irrazonables, sobrecostes o de fraude en los contratos públicos. En muchos casos, los procedimientos de adjudicación negociados están justificados, baste pensar en los contratos de investigación y desarrollo, como los actualmente denominados de compra pública innovadora, o de obras en grandes infraestructuras, en los que su duración y complejidad hacen difícil el conocimiento a priori de los costes y, en consecuencia, la fijación del precio. En otros casos, surgen circunstancias que realmente justifican el modificado del contrato, como la aparición de circunstancias inesperadas y de difícil previsión.
De lo que se trata es de promover un afán en el gestor de las compras públicas por la utilización de las mejores prácticas en la contratación. Si las mejores prácticas presiden su actuación, entonces podrá ser considerado eficiente y transparente.
Estos órganos gestores de compras públicas, cuando se enfrentan ante adquisiciones en las que no pueden promover concurrencia y tampoco desarrollar un procedimiento abierto de adjudicación, o porque tienen que recurrir a un contrato complementario o un modificado, su grado en transparencia y buen gobierno les debería ser medido por tres aspectos:
- a) por la inclusión en los pliegos del contrato, es decir en la fase de preparación de la licitación, las correspondientes cláusulas de auditoría de contrato;
- b) por la evaluación que hagan de la ofertas – fase de licitación – presentadas por los contratistas; y el establecimiento con ellos de un proceso de negociación, debidamente documentado, que le permita establecer su posición con base en el informe de la revisión de la propuesta económica hecha por el auditor de contratos; y
- c) en la fase de ejecución del contrato, por determinar y fijar el precio mediante la aprobación de los costes incurridos que sean admisibles y la comprobación del beneficio calculado conforme a la metodología previamente establecida, tomando como referencia para la motivación de la resolución de aprobación de costes reclamados por el contratista, y del beneficio, el informe de la auditoría de contrato.
- Las leyes de Transparencia, la futura ley de contratos del Sector Público y la «auditoría de contratos»
Ninguna de las recientes normas promulgadas –tanto a nivel nacional como autonómico– reguladoras de la transparencia, información pública y buen gobierno, han considerado a la «auditoría de contratos», quizá por su desconocimiento, como la pieza clave de un sistema que permitiría conocer a los ciudadanos cómo la toma de decisiones y la gestión de los fondos públicos, en materia de contratación administrativa, se ha hecho procurando criterios objetivos, no discriminatorios y que propician la igualdad de trato a los licitadores; y cómo se ha fijado el precio de los contratos de manera eficiente y transparente, con base en el coste incurrido admisible reclamado por el contratista.
El hecho de que no se haya recogido a la «auditoría de contratos» en dichas Normas, no significa, a mi modo de ver, la inexistencia de una necesidad por hacer una evaluación independiente de los costes de determinados contratos, máxime cuando hay tantos casos de corrupción y un clamor creciente de los ciudadanos hartos de esta situación.
Asimismo, la denuncia de anomalías, como las que han venido saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del propio Gobierno, por ejemplo a través del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el que se podía haber espoleado –pero no se ha hecho– a los órganos de contratación para que sometieran sus adjudicaciones a la correspondiente «auditoría de contratos», ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Sea como fuere, los ciudadanos tienen el derecho a conocer cómo se tomas las decisiones en materia de gestión de fondos públicos y bajo qué criterios se realizan las adjudicaciones y cómo se determina el precio de los contratos.
Por todo ello, la «auditoría de contratos» debería regularse explícitamente4 en la próxima Norma administrativa reguladora de las compras del Sector Público, y que vendrá dada como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2014/24/UE5, y ser obligatoria para todos los modificados y complementarios del contrato principal que se celebren. Asimismo, al amparo de las respectivas leyes de la Transparencia, los poderes adjudicadores deberían difundir, como una parte de la información económica relevante de los contratos, los resultados de los informes de «auditoría de contrato» que hayan solicitado desarrollar, para dar cuenta de hasta qué punto han actuado conforme a los principios de buen gobierno y con el objetivo de satisfacer el interés general.
Y, por último, en la futura Ley de Contratos del Sector Público, consecuente por la transposición de la Directiva 2014/24/UE, tendría que exigirse que en los procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación, de todos los contratos, y en los modificados y complementarios de aquellos principales adjudicados en procedimientos abiertos y restringidos:
- 1. la demostración de haber tomado decisiones de gestión en dichas adquisiciones con base en la que sería preceptiva «auditoría de contratos», desde los actos de preparación de los pliegos del contrato, pasando por el análisis de costes de las ofertas de los licitadores y el procedimiento de negociación, y finalizando con la fijación del precio del contrato con base en el coste incurrido aprobado y la verificación de la consistencia de la metodología de cálculo del beneficio del contratista; y
- 2. que las asignaciones de «auditoría de contrato» sean realizadas por profesionales capaces y libres de cualquier sospecha o de apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que pudieran afectar a su independencia para realizar su trabajo y emitir su dictamen con completa imparcialidad.
1La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en materia de gasto y contratos públicos dispone que la información relativa a la contratación de obras, bienes y servicios que deben proporcionar las Administraciones Públicas, es:
“Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística. 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente”.
2 Artículo 87.5: “… por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. …”
3También me refiero al usuario como «órgano de contratación» , «poder adjudicador» u «órgano gestor».
4 De forma implícita, el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011) establece, en su artículo 87.5, que en los casos previstos en el mismo el poder adjudicador debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. En consecuencia, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato, y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.
5 “Artículo 90. Transposición y disposiciones transitorias.
1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016”.
“Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística. 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente”.
2 Artículo 87.5: “… por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. …”
3También me refiero al usuario como «órgano de contratación» , «poder adjudicador» u «órgano gestor».
4 De forma implícita, el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011) establece, en su artículo 87.5, que en los casos previstos en el mismo el poder adjudicador debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. En consecuencia, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato, y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.
5 “Artículo 90. Transposición y disposiciones transitorias.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Gracias por su colaboración