Indicadores de fraude en la contratación pública

#116

A pesar de los muchos casos de corrupción que han sido denunciados y son investigados, y los que están siendo juzgados en nuestro país, debemos pensar que la mayoría de los contratistas y los responsables de las compras públicas son honestos y realizan con diligencia sus obligaciones. Sin embargo, no debemos pecar de ingenuos; y tenemos que ser conscientes de que siempre hay personas que intentarán defraudar a las Administraciones públicas.

Ya lo dijo Benjamin Franklin: “There is no kind of dishonesty into which otherwise good people more easily and frequently fall than that of defrauding the government” y que se puede traducir como: "No hay ningún tipo de deshonestidad en aquella en la que caen las buenas gentes con más facilidad y frecuencia defraudando al gobierno"; aunque –¡¡ojo!!, que no se me interprete mal– no digo con ello que esté bien defraudar en impuestos, sino todo lo contrario, a pasar que algunos de ellos parezcan confiscatorios y sea desigual su pago en España dependiendo del territorio en el que se cause el hecho imponible (por ejemplo las sucesiones). De ahí que quizá se justifique, entre otros motivos, el eslogan de “Hacienda somos todos”, que forma ya parte de nuestro acervo popular, para persuadir a las “buenas gentes” (los ciudadanos de a pié) de que no hagan alarde del fraude ni lo practiquen en sus declaraciones y operaciones de impuestos, porque entre ellos, todavía, es el único fraude que parece continuar siendo socialmente "aceptado" –¿cómo quiere la factura, con IVA o sin IVA?–.

Pero por oposición a las "buenas gentes" –a las que se refiere Ben Franklin– están esos otros, como los que defraudan en las compras públicas, y que no parece que puedan ser calificados como "buena gente". Para desvelar las prácticas de esa otra "mala gente" que comete fraude e ilegalidades en la contratación pública es esencial disponer de un sistema de compra pública que sea creíble y robusto, que prevenga el fraude y permita detectar, con la debida antelación, los hechos y las acciones que producen la corrupción y facilite poner el remedio adecuado a tiempo. Dicho sistema no solo debe prever el refuerzo del control interno de la Administración, a través de la función interventora, el endurecimiento de la legislación penal contra estas prácticas y la extensión de la transparencia, sino que también "es necesario regular mecanismos de control previo, incluso dentro de la propia organización administrativa, para que, con independencia, tengan la auctoritas de corregir ab initio los posibles casos de clientelismo o corrupción" –J.M. Gimeno Feliu en el Observatorio de Contratación Pública–, por esta razón es crítico disponer de indicadores que sean una valiosa herramienta para la detección de la corrupción y que ésta no sea desvelada con demasiado retraso y quede a la espera de la acción de los Tribunales de Justicia.

En los últimos días he leído opiniones de quienes critican y proponen cambios al Proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público particularmente, también, en los aspectos de lucha contra el fraude y la corrupción, como la de Francisco Blanco López^[1] que se pregunta sobre qué clase de independencia puede tener la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para ser la encargada de vigilar y velar por la “eliminación de la corrupción y la colisión de intereses en la contratación pública”. Y es que no puedo estar más de acuerdo con él, porque tan solo un órgano comisionado por las Cortes generales –Tribunal de Cuentas, Agencia de la Transparencia, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, u otro que se constituyera ad hoc–, que son completamente independientes del Poder Ejecutivo, puede cumplir eficazmente con esa función. O la de José María Gimeno Feliu^[2], quien haciendo una valoración global sobre el Proyecto de Ley, en los aspectos concretos de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública, destaca “agujeros de seguridad” para prevenir el fraude que todavía hay, como sucede en los modificados de los contratos (particularmente los no armonizados), y respalda la necesidad de hacer una catarsis en nuestra sociedad que venga impulsada desde la propia legislación contractual, pero se lamenta de que ésta será “otra vez una oportunidad perdida” con la nueva Ley en ciernes.

La prevención del fraude y la corrupción en la contratación pública debería tener muchas similitudes con las acciones preventivas de protección de sus activos que hacen las empresas, entendiendo que éstas son "el conjunto de procesos que son efectuados por diferentes niveles de responsabilidad del personal de una organización y que está diseñado para proporcionar la convicción razonable del cumplimiento de unos objetivos concretos". Todos estos procesos de control interno (no confundir con la función interventora), que deberían ser implantados por los órganos de contratación y formar parte de su cultura de gestión de las compras públicas, giran alrededor de cinco componentes interrelacionados:

• Conciencia de control. Establece la actitud de una organización administrativa y que influye en la actitud de su personal hacia el control, ya que los empleados públicos deben ser conscientes y estar convencidos de la necesidad del control y ellos mismos deben aplicarse en realizar un autocontrol.
• La evaluación del riesgo. La identificación de la magnitud y el análisis de los riesgos que acechan a la buena gestión pública y que pueden influir y afectar el logro de sus objetivos, formando una base consistente para determinar cómo esos riesgos pueden manejarse y no verse desbordados por los acontecimientos negativos.
• Control de las actividades. Las políticas y procedimientos que ayudan a asegurar que las directrices del órgano de contratación se llevan a cabo.
• Información y comunicación. La identificación, captura e intercambio formalizada de información, mediante formularios y periodicidad en su obtención, que les permiten a los órganos de contratación y empleados públicos de la función de compras poder llevar a cabo sus responsabilidades y tareas adecuadamente.
• Seguimiento. Es el proceso que evalúa la calidad de actuación de este control en el tiempo.

Dicho esto, no parece que entre los «actores de la corrupción» –en los que se ha encontrado algunos responsables de las compras públicas (ver post #81 que escribí en este blog titulado: Púnica)–, en aquellos lugares infectados por el fraude, vayan a estar por la labor de incluir en su organización procesos de control interno como los que se describen en este artículo. Pero deben conocer todos aquéllos que no lo hagan, que se están señalando en una posición de sospecha por no querer implantarlos.

Por ello, en mi opinión, tenemos que evolucionar hacia una cultura de prevención del fraude y de la corrupción que debe radicar originariamente en los órganos de contratación y no solo por el temor de éstos a las acciones de los órganos de control e inspección (función interventora) o coercitivas y penales de los Tribunales de Justicia. En consecuencia, deberían disponer de una lista lo más amplia posible, aunque no sea exhaustiva, de indicadores de fraude en las adquisiciones, a modo de un «cuadro de mando», y de personas que gocen de independencia en su organización que efectúen los controles para poder tener información sobre el funcionamiento de su organización de compras y realizar esas acciones preventivas. Dicha lista debe ser compilada a partir de una amplia variedad de de fuentes que deben participar en su confección, refiriéndome a los propios órganos de contratación y a los órganos de control –internos (intervenciones) y externos (Tribunal de Cuentas y OCEX)–. Además, algunos elementos de la lista deberían derivarse directamente de la experiencia reciente (los medios de comunicación nos inundan con noticias sobre casos de corrupción), pero debemos también ser conscientes que no podemos alcanzar una lista completa de indicadores de fraude, porque la imaginación humana idea continuamente nuevas maneras de perpetrarlo. Pero, una vez que el método de fraude ha sido desvelado se tapona esa vía. Por tanto, los indicadores deben estar basados, principalmente, en la experiencia.

¿Qué son exactamente los indicadores de fraude?, pues son simplemente señales o indicios de que un contratista o un funcionario/empleado público puede estar involucrado en una conducta fraudulenta. Es importante tener en cuenta que la presencia de un indicador de fraude no significa necesariamente que la corrupción ya está en marcha, porque a veces la presencia de un solo indicador puede no reflejar una práctica ilegítima. Sin embargo, la presencia de dos o más indicadores levanta una llamada de atención, y no deberían ser ignorados.

Para establecer estos indicadores no hace falta que estén regulados expresamente en la Ley o en el Reglamento General de Contratación Pública, sino que deben formar parte del conjunto de políticas y procedimientos que los órganos de contratación prescriben para realizar las compras que sean de su competencia y que tienen su inspiración en los principios que se citan en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Articulo 1.1 “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”

Los indicadores pueden clasificarse en tres categorías:

• (1) los indicadores antes de la adjudicación del contrato,
• (2) los indicadores después de la adjudicación del contrato, y
• (3) los indicadores de fraude por parte del funcionario/empleado público.

Además, estos indicadores deben completarse con los recursos de información del fraude («cuadro de mando»); las discusiones de diagnóstico de las cuestiones de fondo que originan el fraude («análisis»); y, el listado de remedios o acciones aplicados cuando el fraude y la corrupción ha sido descubierta y revisión de resultados.

Todas estas políticas y procedimientos de prevención y detección temprana del fraude y la corrupción desarrollan acciones que son muy anteriores a la función interventora o a la denuncia y la acción judicial, por lo que son mucho más eficaces a la hora de proteger los activos de la Administración y el interés general (el dinero público), antes de que la pérdida sea irrecuperable y sin remedio.

A modo de ejemplo, porque de otra manera sería muy extenso este artículo –sin renunciar a escribir otros en el futuro que lo completen–, entre los indicadores antes de la adjudicación del contrato y referidos a "la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer" que se obliga en el artículo 1 de la Ley, se pueden listar los siguientes:

Indicadores de fraude en la determinación de necesidades de bienes o servicios

1. Traminar la necesidad de la compra para el suministro de artículos que ya están en el almacén o de los que actualmente hay una nueva compra en marcha, o que no se haya alcanzado el nivel de stock para lanzar una nueva orden de compra.
2. La compra excesiva de "consumibles", como el material de oficina.
3. Evaluación inadecuada o vaga de las necesidades.
4. Cambios frecuentes en la evaluación o determinación de la necesidad.
5. Los niveles de existencias obligatorias y los requisitos de inventario excesivos.
6. Los artículos parecen ser innecesariamente declarados exceso o vendidos como.
7. La compra de un artículo o servicio se realiza mediante un contrato menor y que es el resultado de un esfuerzo de márketing agresivo por parte del contratista y no en respuesta a una petición de oferta.
8. La determinación de la necesidad parece estar innecesariamente adaptada para que pueda ser satisfecha por ciertos contratistas.
9. Los artículos y servicios se obtienen continuamente de la misma fuente debido a una falta injustificada de esfuerzo para promover otras ofertas.

Indicadores relacionados con operaciones del contrato después de la adjudicación, podemos citar algunos como los siguientes:

Indicadores de fraude en la facturación de las prestaciones

1. Conceptos de facturación que no se corresponden con la prestación.
2. Facturación de prestaciones que no han sido realizadas.
3. Datos sobre costes de las prestaciones que son presentados por diferentes calanes.
4. Reclamación de pagos que son inconsistentes con los informes previos de costes.
5. Facturas duplicadas que se envían por un mismo concepto de la prestación.
6. Documentos que no están disponibles para ser revisados.
7. Precios excesivamente bajos comparados con los de la competencia.
8. Envío frecuente de facturas hechas por las mismas personas o empresas

Algunos de los indicadores para la detección del fraude entre los empleados y funcionarios públicos, pueden citarse:

Indicadores de fraude en empleados/funcionarios públicos

1. Aceptación de regalos u otras compensaciones a cambio de información del contrato.
2. Propuesta de adjudicación al mismo contratista aunque éste en el pasado haya tenido problemas con la calidad de sus prestaciones.
3. Utilización excesiva de una única fuente en un entorno competitivo.
4. Fraccionamiento del crédito y utilización abusiva del contrato menor, cuando no está justificado su uso.
5. Ausencia de explicación o innecesaria descalificación de potenciales competidores.
6. Aparente sobrevaloración de determinados bienes o servicios.
7. Empleados públicos que aparentan un nivel de vida inusual o extravagante, por enciama de sus posibilidades económicas.
8. Falta de información al responsable superior de haber sido objeto de insinuaciones de prebendas por los contratistas.
9. Falta de información a los superiores sobre los intentos de soborno recibidos.

Éstos que se han indicado no son más que unos pocos de los indicadores del fraude. Los responsables de las compras públicas deberían recibir periódicamente un informe, realizado por personas que gocen de la necesaria independencia dentro de su organización, que les prevenga sobre los elementos de riesgo y les permita tomar a tiempo las acciones correctivas oportunas. Pero como he dicho, hace falta un cambio profundo en la cultura de los responsables de las compras públicas

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¹ Enlace al artículo “Enmienda a la totalidad y devolución del proyecto de ley de contratos del sector público”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública
² Enlace al artículo “Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública