#163
Es evidente que no. El título de este artículo no es más que una pregunta retórica. El TACRC no tiene ninguna animadversión contra las camareras de piso de los hoteles, pues así se hacen llamar estas trabajadoras –«las kellys»– en su asociación, para lo que utilizan un juego de palabras que significa: «las que limpian». Ni siquiera el Tribunal, al emitir su pronunciamiento –en la Resolución nº 984/2021, de 17 de agosto– , las ha tenido en cuenta ni pensado en ellas de lejos. Sin embargo, las consecuencias de su pompa –debo aclarar que sin ser ese el propósito– acarreará perjuicios, con mucha probabilidad, sobre los derechos laborales de estas mujeres y de los otros empleados del sector hotelero. Me explico:
Uno de los objetivos de la contratación pública es la de permitir «que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes», pudiendo ser leída esta frase al final del apartado I del Preámbulo de la vigente LCSP. Pero es que, seguidamente, en el párrafo segundo del apartado II se expresa que en esta Ley «se introducen normas más estrictas» en beneficio de los trabajadores, por lo que se endurecen las disposiciones sobre las denominadas ofertas «anormalmente bajas». Así, se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental y «social o laboral». Asimismo, en el apartado III del Preámbulo se dice que el sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue –entre otras cuestiones–conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, constituyéndose en verdaderos objetivos.
Por lo anteriormente expuesto, no es de extrañar que el legislador haya expresado de manera clara sus intenciones en la justificación de la enmienda número 88, sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se introdujo en la Norma definitiva el vigente artículo 100.2 de la Ley 9/2017, el cual puede ser leído en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, del 16 de marzo de 2017, comprobando que está alineada con los objetivos expresados en el Preámbulo de la Ley 9/2017.
Debo comenzar repitiendo lo dicho en este blog en muchas ocasiones y es el hecho de que la LCSP adolece fatalmente de una indefectible definición de «coste» aplicable a los contratos públicos –¿qué es coste de un contrato público?– y el desarrollo, como mínimo, de cuáles son las condiciones de su admisibilidad y su asignabilidad/imputabilidad, y cuáles son las reglas de cálculo. Entonces, si no existe nada de lo anterior ¿qué debemos aplicar? Parece –aunque no estoy muy seguro de que vaya a ser así– que deberían ser aplicados en la contratación pública los principios y reglas de la Teoría Contable, en particular los de la Contabilidad Analítica o de Costes. Y digo «parece y que no estoy seguro de ello» porque de lo que sí estoy convencido es de la absoluta ignorancia que hay sobre esta materia en los órganos de contratación y en los órganos jurisdiccionales, lo que en lugar de dejarse llevar, con humildad, hacia el aprendizaje, la formación o la búsqueda de asesoramiento especializado en esta disciplina contable, se les aviva y fortalece la «imaginación» para producir abracadabrantes interpretaciones sobre los costes y el precio.
Leyendo la Resolución 984/2021 del TACRC se desvela que en el órgano de contratación (IMSERSO), al que le han recurrido los pliegos, no saben de Contabilidad Analítica o de Costes. El órgano jurisdiccional, que reconoce que no tiene la obligación de calcular los costes, porque tampoco sabría hacerlo, «compra» la mercancía averiada que argumenta aquel, confundiendo conceptos tan elementales de la Contabilidad Analítica como son el «objetivo de costes» (el producto o servicio, para entendernos) y los «elementos de coste» (los consumos o sacrificio de recursos para obtener el producto o servicio) que se asignan directamente o se imputan indirectamente con base en un criterio razonable de reparto al objetivo de costes. Por lo tanto, ya empezamos mal, irremediablemente mal cuando en la resolución se dice: «El desglose de costes unitarios se hace en función de los servicios de alojamiento, manutención, transporte y comercialización. Incluyéndose los costes indirectos en cada lote». ¡Hala, así sin anestesia! ... A ver, que esos son objetivos de coste y no elementos de coste, y que la base de reparto de costes indirectos no puede ser el «lote» sino una medida que refleje la relación causal o de utilidad entre la agrupación de costes indirectos y el objetivo de costes.
En general, los órganos de contratación, y el TACRC, desconocen cuál es la estructura de los costes de producción de las empresas. Y, como no lo investigan utilizando una metodología apropiada, es imposible que puedan estimar el valor del presupuesto base de licitación aproximado a precios de mercado.
En TODAS las prestaciones hay consumos del factor de producción «trabajo» que se corresponde con el elemento de coste «mano de obra directa» (MOD) –a ver, que coste directo del contrato no es el valor del servicio de alojamiento, esto es un objetivo de costes al que se le asignan o imputan elementos de coste–, incluso, por ejemplo, existe consumo del factor trabajo en los que son de distribución de energía (electricidad, por ejemplo), aunque este no sea un bien «material». Es decir, también en los contratos de suministro, aunque el componente principal del coste directo (elemento de coste) sean los materiales, también las empresas del sector de la distribución (comerciales, para que nos entendamos), ya sean grandes o pequeñas, necesitan aplicar el factor humano para desarrollar su actividad y aplican personal DIRECTO al que miden su tiempo y actividad por cada cliente al que atienden (el personal o fuerza de venta, también para entendernos). Y puede que también una parte de su salario sea variable, es decir que lo perciba el trabajador en función de algún objetivo de ventas que tenga marcado y haya conseguido en el periodo de tiempo establecido, número de clientes atendidos o cualquier otra medida o índice de productividad. Así que, estos trabajadores (los vendedores del ejemplo), por tener la consideración de mano de obra directa –coste directo– asignan su actividad valorada (el coste) al objetivo de costes que es el objeto del contrato (la prestación). Y esto mismo sucede en los contratos de obras.
Enfocándonos ahora en los argumentos jurídicos que utiliza el TACRC, aunque debo significar que no soy jurista, sí que considero que aplico el sentido común, me desconciertan y sorprenden sus razonamientos. Leo en el LIBRO PRIMERO de la Ley, que trata sobre la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos –de todos los contratos–, que en su TÍTULO III se describen unas normas generales de obligado cumplimiento en todos los contratos públicos, sin excepción, entre las que se encuentra la estimación del valor del «presupuesto base de licitación». Por tanto, este es un elemento esencial de los contratos porque sirve para la toma de decisiones en la gestión contractual como es la fijación del límite máximo de gasto que se puede comprometer, es decir que es posible que pueda ser igual o inferior al valor estimado del presupuesto base de licitación, pero nunca superior.
Pero es que, además, en el PREÁMBULO de la Ley se destaca el esfuerzo de esta por delimitar los conceptos de «valor estimado», «presupuesto base de licitación» y «precio del contrato» para evitar, de esta forma, «cualquier posible confusión entre ellos». Entonces, me pregunto, ¿a cuento de qué viene mezclar «precio» del contrato y «presupuesto» en unas estrambóticas conclusiones?
Por otro lado, el TACRC ha soslayado las motivaciones del legislador para introducir este mandato en artículo 100.2 de la Ley 9/2017, y que dejó expresadas en la justificación de la enmienda nº 88 al proyecto de Ley, como hemos visto, y que desmonta el axioma del TACRC que pontifica que la redacción de dicho precepto es «imprecisa», lo que le da pie para arrancarse en una alambicada retahíla de sorprendentes razonamientos.
Para demostrar que no existe tal imprecisión –esa que vislumbra el TACRC– en el debatido precepto, analizaremos gramaticalmente las oraciones que lo contienen.
1ª Oración: «los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado».
Esta es una oración compuesta que podemos descomponer en dos oraciones simples:
«Los órganos de contratación cuidarán el presupuesto base de licitación»Esta es una oración que según el tipo de predicado es predicativa, activa, transitiva y según la actitud del hablante se clasifica en enunciativa, afirmativa. Es decir, el verbo indica la acción que el sujeto (el órgano de contratación) debe realizar o ejecutar con el objeto, que en este caso es el PBL, con el que completa su significado la frase.
De lo que se deduce y entiende es que el presupuesto base de licitación es de TODOS los contratos y es importante.
«El presupuesto base de licitación debe ser adecuado a los precios de mercado»Se trata de una oración que, según el tipo de predicado, es copulativa; y según la actitud del hablante se clasifica en imperativa. Es decir, se utiliza en el núcleo copulativo (la acción: debe ser) con el verbo copulativo «ser» que enlaza el sujeto (el presupuesto) y el atributo (el calificativo: adecuado), siendo este último el elemento que aporta significado. Y, además, se expresa en la oración un mandato del hablante para que el oyente actúe de una manera determinada.
La conclusión de esta oración compuesta que hemos descompuesto en dos simples es que cuidando la estimación del valor del PBL ajustado a los precios de mercado permite determinar apropiadamente el límite de gasto que se puede comprometer referido en el apartado 1 de este mismo artículo.
En consecuencia, la oración que hemos analizado gramaticalmente tiene un significado que no ofrece ninguna duda interpretativa. La única cuestión que se puede objetar en esta frase es el hecho de que en la Ley no se ha definido qué se entiende por «precio de mercado» en la contratación pública, lo que deriva en un problema que debe resolverse cuanto antes, ya que por precio de mercado no debe entenderse el de una propuesta económica anterior o de oportunidad o acción comercial concreta de un empresario.
2ª Oración: «A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. » Esta es una oración simple, pues solo contiene la acción de un verbo (desglosará), que puede ser resumida de la siguiente manera sin variar su significado: «A tal efecto, el presupuesto se desglosará en costes para su determinación»Se trata de una oración que según el tipo de predicado es predicativa, pasiva refleja y según la actitud del hablante se clasifica en enunciativa, afirmativa. Es decir, que el hablante afirma algo (cómo se hará el presupuesto) de manera objetiva, por lo que el verbo (desglosar) está en modo indicativo. Además, la oración es predicativa porque la función del núcleo verbal (desglosar) aporta significado a la frase; es pasiva refleja porque está construida con el morfema «se»; no lleva complemento agente porque no se conoce quién ejecutará la acción del verbo (será un órgano de contratación, pero no se sabe cuál de ellos, aunque, en realidad, lo serán todos), pero lleva complementos circunstanciales de modo (en costes) y de finalidad (su determinación). Y una última cuestión trascendental, la oración no incorpora un complemento circunstancial de lugar, es decir en dónde se ejecutará la acción del verbo, no discrimina en qué contratos.
Es por la ausencia en la oración del complemento circunstancial de lugar por lo que es totalmente injustificable la interpretación que hace el TACRC. ¿Por qué forzar la aparición «mágica» de un complemento de lugar en la frase que el Legislador no ha querido introducir?
De la misma manera que la anteriores se puede analizar la 3ª oración: «En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia», en la que se expresa la preocupación del Legislador al introducir la enmienda a la que se ha hecho referencia, volviendo a encontrarnos con el hecho de que esa oración compuesta puede descomponerse en otras dos simples, que tienen un significado indudable, como analizamos en la primera oración y en la segunda. Aquí, en esta frase, tampoco hay complemento circunstancial de lugar.
Sin embargo, debo decir, porque conozco la Contabilidad Analítica, que los salarios forman parte del precio de venta (precio del contrato) porque son elementos de coste (el consumo de factor de producción trabajo) que se asignan directamente al objetivo de costes (la prestación denominada alojamiento, por ejemplo). Por tanto, los costes, en todos los contratos, forman parte del precio del contrato, ya que PRECIO = COSTE + BENEFICIO INDUSTRIAL. Dicho de otra manera, los costes de producción deben ser recuperados con el valor (precio) de la venta o, al menos, este es el objetivo que se marcan las empresas.
¿Alguien puede seguir sosteniendo –ahora– que es imprecisa la redacción del artículo 100.2 de la LCSP? ¿Pero cómo se pueden inventar cosas que no dice la Ley y hacer ese razonamiento tan alambicado para interpretar el precepto de una forma tan irreal? ¿Qué es eso de que implica que los salarios de los trabajadores «no solo sea un coste sino que sea precio»? ¿De dónde sale que, porque no sea la Administración contratante la que obtiene el servicio, ya que su compromiso es subvencionar solo un porcentaje del precio adjudicado, ya no debe estimar el presupuesto base de licitación conforme el artículo 100.2 de la LCSP? ¿Acaso no sirve estimar el valor del PBL para ayudar a tomar la decisión de fijar el límite máximo de gasto que se puede comprometer en este contrato, es decir que sea el equivalente al porcentaje subvencionado? Claro, porque el límite máximo de gasto que se comprometa puede ser igual o inferior al valor estimado del PBL calculado, nunca superior. Y hacer una estimación apropiada, justificada y documentada del valor del PBL proporcionará confianza sobre la adecuación del límite de gasto comprometido aunque sea un porcentaje de aquel.
A ver, que yo entiendo lo que pasa, y que es lo siguiente:
Que todo esto de los costes de la contratación pública es un asunto que no es sencillo y que supera a muchos, pero no por ello imposible de abordar.
Que hace falta formación en una materia contable de la que actualmente carecen quienes deben realizar los pliegos del contrato.
Que hacer este análisis de los costes en los contratos públicos exige aplicar un esfuerzo y tiempo grandes para los que no hay voluntad. En fin, que supera la disponibilidad de recursos necesarios para realizarlo. ¡¡¡Pero en qué lio nos ha metido el legislador ¿no?!!!
En estas circunstancias, el TACRC ha empatizado con los órganos de contratación y ha construido una argumentación que viene bien para agarrarse a ella como a un clavo ardiendo para no tener que hacer el desglose y desagregación de género y categoría profesional, y la vigilancia de que los salarios de los trabajadores directos (ya he dicho que la mano de obra directa, aunque sea pequeño el peso de este elemento de coste, está presente en todos los contratos) son razonables, es decir que, por lo menos, no son inferiores a los que señalen los convenios sectoriales de referencia. En resumen, uno de los objetivos que pone la ley para estimar el valor del presupuesto base de licitación es que con su adecuada valoración se consiga poner freno a la temeridad de las ofertas de los licitadores, ya que se sienten impelidos a reducir sus costes de producción –para conseguir algún beneficio– y lo hacen presionando a la baja su coste de personal. La consecuencia es que, para obtener la adjudicación, pagarán a sus trabajadores, los que intervendrán en la ejecución del contrato, unos salarios reales más bajos que los fijados por el convenio sectorial, debiendo trabajar más tiempo que el legalmente establecido.
Es por ello que, en mi opinion –la que voy a expresar en sentido figurado–, se ha retorcido la interpretación de la norma causándole un dolor extremo para conseguir extraerle el jugo de que solo es de obligada aplicación el desglose de los costes y la desagregación por género y categoría laboral de los salarios conforme a los convenios laborales de referencia cuando se trate del PBL de solo de algunos y muy específicos tipos contratos de servicios. ¡Ah! pero, al menos, no se ha dicho que esté prohibido hacerlo en los demás contratos. Es decir, que quien quiera meterse en el charco tiene vía libre.
Debo también poner de manifiesto la torpeza de quien ha impugnado los pliegos, por no haber aportado un riguroso estudio de los costes de producción de los servicios involucrados en las prestaciones del Programa de Turismo Social del IMSERSO, lo que me hace pensar en si son tan realmente desmañados por no saber cómo desarrollar la contabilidad de costes de sus negocios, ya que –según dice el TACRC en su resolución– la recurrente no aporta alegaciones o elementos probatorios suficientes que avalen sus afirmaciones.
¿Y qué consecuencias va a tener para «las kellys» –bueno, no solo para ellas– el hecho de que se haya levantado la suspensión del procedimiento y no se haya «devuelto a los corrales» –utilizando una expresión taurina– los pliegos recurridos? Pues sospecho que serán muy malas.
Casi seguro que los empresarios acudirán a la licitación presentando sus ofertas. Pero para no incurrir en pérdidas forzarán la máquina haciendo que el factor trabajo (el elemento del coste de la mano de obra directa) sea más productivo. ¿Cómo? Pues obligando a «las kellys» a limpiar más habitaciones en las mismas horas de trabajo (reventando más de lo que ya van) o a echar más horas –fuera de la jornada legal, claro– por el mismo y exiguo sueldo, reventando también para poder llevarse un jornal a su casa. Y hay que esperar que los empresarios no exijan a «las kellys» que si quieren trabajar deban asumir a su costa los productos y materiales de limpieza que deban utilizar.
Y bueno, otro capítulo sería hablar de la alimentación, el transporte ... y otros complementos adicionales de ocio de los que participen en el Programa del IMSERSO. Todos esos servicios se van a ver afectados en su calidad, porque los empresarios van a procurar no incurrir en pérdidas que pongan en riesgo la viabilidad de sus negocios. ¡Ah! y no debemos olvidar que también se acumula a los costes el aumento del valor del consumo del factor de la energía electrica y el anunciado del salario mínimo interprofesional.
Entonces ¿cómo no hacer un desglose apropiado y debidamente documentado de los costes en el PBL? Si, por lo que llevo argumentado, en contra de lo que el TACRC afirma: «no parece que haya sido el deseo del legislador someter a tales exigencias, materialmente impracticables . ¡¡¡Pero, de dónde saca ese NO deseo del legislador!!!, porque ya hemos expuesto cuál es su deseo expresado en el preámbulo de la Ley 9/2017 y en la justificación de la enmmienda al proyecto de dicha ley. ¿Seguro que son impracticables el desglose de los costes y la desagregación por género en supuestos tan singulares y tan alejados del contrato de servicios típico, como el que ahora se considera»? ¡¡Anda ya!!.
Pero es que hay más en esta otra sorprendente aseveración, cuando el TACRC dice que: «la aplicación literal de los artículos 100 y 101 de la LCSP, en el supuesto que se examina, no es procedente, por no estar comprendido en su texto, al limitarse al caso de contratos de servicios concretos y determinados para la entidad contratante –invención pura y dura, ya que hemos dicho que si en la frase no hay complemento de lugar es porque su significado es claro y se entiende que abarca a todos los contratos y no a una singularidad de ellos que habrían sido citados expresamente, en su caso, en un complemento de lugar–, al tiempo que se antoja extremadamente compleja, o, tal vez, imposible». Esto último que he resaltado es de traca final. Pero ¿cómo se pueden sacar estas conclusiones? ¡¡Vamos que me pinchan y no sangro!! ¡¡Flipo con la profundidad del argumento!! ... Bueno, pues si es tan «extremadamente» complejo estimar el valor y documentar apropiadamente el PBL de cualquier contrato, entonces envía a tus empleados públicos a que reciban formación adecuada o solicita un asesoramiento externo especializado por falta de medios; digo yo.
Así que, sin pretenderlo el TACRC, las consecuencias de lo que deja su doctrina, echando balones fuera, serán nefastas.
Para finalizar, como digo siempre, mis teorías quedan sometidas al Método Científico, animando a que cualquiera las critique y demuestre su falsabilidad.
Es evidente que no. El título de este artículo no es más que una pregunta retórica. El TACRC no tiene ninguna animadversión contra las camareras de piso de los hoteles, pues así se hacen llamar estas trabajadoras –«las kellys»– en su asociación, para lo que utilizan un juego de palabras que significa: «las que limpian». Ni siquiera el Tribunal, al emitir su pronunciamiento –en la Resolución nº 984/2021, de 17 de agosto– , las ha tenido en cuenta ni pensado en ellas de lejos. Sin embargo, las consecuencias de su pompa –debo aclarar que sin ser ese el propósito– acarreará perjuicios, con mucha probabilidad, sobre los derechos laborales de estas mujeres y de los otros empleados del sector hotelero. Me explico:
Uno de los objetivos de la contratación pública es la de permitir «que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes», pudiendo ser leída esta frase al final del apartado I del Preámbulo de la vigente LCSP. Pero es que, seguidamente, en el párrafo segundo del apartado II se expresa que en esta Ley «se introducen normas más estrictas» en beneficio de los trabajadores, por lo que se endurecen las disposiciones sobre las denominadas ofertas «anormalmente bajas». Así, se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental y «social o laboral». Asimismo, en el apartado III del Preámbulo se dice que el sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue –entre otras cuestiones–conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, constituyéndose en verdaderos objetivos.
Por lo anteriormente expuesto, no es de extrañar que el legislador haya expresado de manera clara sus intenciones en la justificación de la enmienda número 88, sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se introdujo en la Norma definitiva el vigente artículo 100.2 de la Ley 9/2017, el cual puede ser leído en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, del 16 de marzo de 2017, comprobando que está alineada con los objetivos expresados en el Preámbulo de la Ley 9/2017.
ENMIENDA NÚM. 88
FIRMANTE:
Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea
De modificación.
Se modifica el apartado 2 del artículo 100 que queda redactado de la siguiente manera:
«2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución, formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.»
JUSTIFICACIÓN
El correcto cálculo del presupuesto base de licitación y su desglose y expresión en el pliego de cláusulas administrativas es el primer paso para asegurar que el mercado provisor formulará precios que contemplen los costos salariales sin presionar a la baja de los mismos con infracción de los convenios sectoriales. La modificación es una expresión de la contratación pública socialmente responsable y garantía de ofertas sostenibles con freno a la temeridad y a la determinación de un precio de mercado que contemple los derechos salariales de las personas que ejecutan el trabajo.
Debo comenzar repitiendo lo dicho en este blog en muchas ocasiones y es el hecho de que la LCSP adolece fatalmente de una indefectible definición de «coste» aplicable a los contratos públicos –¿qué es coste de un contrato público?– y el desarrollo, como mínimo, de cuáles son las condiciones de su admisibilidad y su asignabilidad/imputabilidad, y cuáles son las reglas de cálculo. Entonces, si no existe nada de lo anterior ¿qué debemos aplicar? Parece –aunque no estoy muy seguro de que vaya a ser así– que deberían ser aplicados en la contratación pública los principios y reglas de la Teoría Contable, en particular los de la Contabilidad Analítica o de Costes. Y digo «parece y que no estoy seguro de ello» porque de lo que sí estoy convencido es de la absoluta ignorancia que hay sobre esta materia en los órganos de contratación y en los órganos jurisdiccionales, lo que en lugar de dejarse llevar, con humildad, hacia el aprendizaje, la formación o la búsqueda de asesoramiento especializado en esta disciplina contable, se les aviva y fortalece la «imaginación» para producir abracadabrantes interpretaciones sobre los costes y el precio.
Leyendo la Resolución 984/2021 del TACRC se desvela que en el órgano de contratación (IMSERSO), al que le han recurrido los pliegos, no saben de Contabilidad Analítica o de Costes. El órgano jurisdiccional, que reconoce que no tiene la obligación de calcular los costes, porque tampoco sabría hacerlo, «compra» la mercancía averiada que argumenta aquel, confundiendo conceptos tan elementales de la Contabilidad Analítica como son el «objetivo de costes» (el producto o servicio, para entendernos) y los «elementos de coste» (los consumos o sacrificio de recursos para obtener el producto o servicio) que se asignan directamente o se imputan indirectamente con base en un criterio razonable de reparto al objetivo de costes. Por lo tanto, ya empezamos mal, irremediablemente mal cuando en la resolución se dice: «El desglose de costes unitarios se hace en función de los servicios de alojamiento, manutención, transporte y comercialización. Incluyéndose los costes indirectos en cada lote». ¡Hala, así sin anestesia! ... A ver, que esos son objetivos de coste y no elementos de coste, y que la base de reparto de costes indirectos no puede ser el «lote» sino una medida que refleje la relación causal o de utilidad entre la agrupación de costes indirectos y el objetivo de costes.
En general, los órganos de contratación, y el TACRC, desconocen cuál es la estructura de los costes de producción de las empresas. Y, como no lo investigan utilizando una metodología apropiada, es imposible que puedan estimar el valor del presupuesto base de licitación aproximado a precios de mercado.
En TODAS las prestaciones hay consumos del factor de producción «trabajo» que se corresponde con el elemento de coste «mano de obra directa» (MOD) –a ver, que coste directo del contrato no es el valor del servicio de alojamiento, esto es un objetivo de costes al que se le asignan o imputan elementos de coste–, incluso, por ejemplo, existe consumo del factor trabajo en los que son de distribución de energía (electricidad, por ejemplo), aunque este no sea un bien «material». Es decir, también en los contratos de suministro, aunque el componente principal del coste directo (elemento de coste) sean los materiales, también las empresas del sector de la distribución (comerciales, para que nos entendamos), ya sean grandes o pequeñas, necesitan aplicar el factor humano para desarrollar su actividad y aplican personal DIRECTO al que miden su tiempo y actividad por cada cliente al que atienden (el personal o fuerza de venta, también para entendernos). Y puede que también una parte de su salario sea variable, es decir que lo perciba el trabajador en función de algún objetivo de ventas que tenga marcado y haya conseguido en el periodo de tiempo establecido, número de clientes atendidos o cualquier otra medida o índice de productividad. Así que, estos trabajadores (los vendedores del ejemplo), por tener la consideración de mano de obra directa –coste directo– asignan su actividad valorada (el coste) al objetivo de costes que es el objeto del contrato (la prestación). Y esto mismo sucede en los contratos de obras.
Enfocándonos ahora en los argumentos jurídicos que utiliza el TACRC, aunque debo significar que no soy jurista, sí que considero que aplico el sentido común, me desconciertan y sorprenden sus razonamientos. Leo en el LIBRO PRIMERO de la Ley, que trata sobre la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos –de todos los contratos–, que en su TÍTULO III se describen unas normas generales de obligado cumplimiento en todos los contratos públicos, sin excepción, entre las que se encuentra la estimación del valor del «presupuesto base de licitación». Por tanto, este es un elemento esencial de los contratos porque sirve para la toma de decisiones en la gestión contractual como es la fijación del límite máximo de gasto que se puede comprometer, es decir que es posible que pueda ser igual o inferior al valor estimado del presupuesto base de licitación, pero nunca superior.
Pero es que, además, en el PREÁMBULO de la Ley se destaca el esfuerzo de esta por delimitar los conceptos de «valor estimado», «presupuesto base de licitación» y «precio del contrato» para evitar, de esta forma, «cualquier posible confusión entre ellos». Entonces, me pregunto, ¿a cuento de qué viene mezclar «precio» del contrato y «presupuesto» en unas estrambóticas conclusiones?
Por otro lado, el TACRC ha soslayado las motivaciones del legislador para introducir este mandato en artículo 100.2 de la Ley 9/2017, y que dejó expresadas en la justificación de la enmienda nº 88 al proyecto de Ley, como hemos visto, y que desmonta el axioma del TACRC que pontifica que la redacción de dicho precepto es «imprecisa», lo que le da pie para arrancarse en una alambicada retahíla de sorprendentes razonamientos.
Para demostrar que no existe tal imprecisión –esa que vislumbra el TACRC– en el debatido precepto, analizaremos gramaticalmente las oraciones que lo contienen.
1ª Oración: «los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado».
Esta es una oración compuesta que podemos descomponer en dos oraciones simples:
«Los órganos de contratación cuidarán el presupuesto base de licitación»
«El presupuesto base de licitación debe ser adecuado a los precios de mercado»
En consecuencia, la oración que hemos analizado gramaticalmente tiene un significado que no ofrece ninguna duda interpretativa. La única cuestión que se puede objetar en esta frase es el hecho de que en la Ley no se ha definido qué se entiende por «precio de mercado» en la contratación pública, lo que deriva en un problema que debe resolverse cuanto antes, ya que por precio de mercado no debe entenderse el de una propuesta económica anterior o de oportunidad o acción comercial concreta de un empresario.
2ª Oración: «A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. » Esta es una oración simple, pues solo contiene la acción de un verbo (desglosará), que puede ser resumida de la siguiente manera sin variar su significado: «A tal efecto, el presupuesto se desglosará en costes para su determinación»
Es por la ausencia en la oración del complemento circunstancial de lugar por lo que es totalmente injustificable la interpretación que hace el TACRC. ¿Por qué forzar la aparición «mágica» de un complemento de lugar en la frase que el Legislador no ha querido introducir?
De la misma manera que la anteriores se puede analizar la 3ª oración: «En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia», en la que se expresa la preocupación del Legislador al introducir la enmienda a la que se ha hecho referencia, volviendo a encontrarnos con el hecho de que esa oración compuesta puede descomponerse en otras dos simples, que tienen un significado indudable, como analizamos en la primera oración y en la segunda. Aquí, en esta frase, tampoco hay complemento circunstancial de lugar.
Sin embargo, debo decir, porque conozco la Contabilidad Analítica, que los salarios forman parte del precio de venta (precio del contrato) porque son elementos de coste (el consumo de factor de producción trabajo) que se asignan directamente al objetivo de costes (la prestación denominada alojamiento, por ejemplo). Por tanto, los costes, en todos los contratos, forman parte del precio del contrato, ya que PRECIO = COSTE + BENEFICIO INDUSTRIAL. Dicho de otra manera, los costes de producción deben ser recuperados con el valor (precio) de la venta o, al menos, este es el objetivo que se marcan las empresas.
¿Alguien puede seguir sosteniendo –ahora– que es imprecisa la redacción del artículo 100.2 de la LCSP? ¿Pero cómo se pueden inventar cosas que no dice la Ley y hacer ese razonamiento tan alambicado para interpretar el precepto de una forma tan irreal? ¿Qué es eso de que implica que los salarios de los trabajadores «no solo sea un coste sino que sea precio»? ¿De dónde sale que, porque no sea la Administración contratante la que obtiene el servicio, ya que su compromiso es subvencionar solo un porcentaje del precio adjudicado, ya no debe estimar el presupuesto base de licitación conforme el artículo 100.2 de la LCSP? ¿Acaso no sirve estimar el valor del PBL para ayudar a tomar la decisión de fijar el límite máximo de gasto que se puede comprometer en este contrato, es decir que sea el equivalente al porcentaje subvencionado? Claro, porque el límite máximo de gasto que se comprometa puede ser igual o inferior al valor estimado del PBL calculado, nunca superior. Y hacer una estimación apropiada, justificada y documentada del valor del PBL proporcionará confianza sobre la adecuación del límite de gasto comprometido aunque sea un porcentaje de aquel.
A ver, que yo entiendo lo que pasa, y que es lo siguiente:
En estas circunstancias, el TACRC ha empatizado con los órganos de contratación y ha construido una argumentación que viene bien para agarrarse a ella como a un clavo ardiendo para no tener que hacer el desglose y desagregación de género y categoría profesional, y la vigilancia de que los salarios de los trabajadores directos (ya he dicho que la mano de obra directa, aunque sea pequeño el peso de este elemento de coste, está presente en todos los contratos) son razonables, es decir que, por lo menos, no son inferiores a los que señalen los convenios sectoriales de referencia. En resumen, uno de los objetivos que pone la ley para estimar el valor del presupuesto base de licitación es que con su adecuada valoración se consiga poner freno a la temeridad de las ofertas de los licitadores, ya que se sienten impelidos a reducir sus costes de producción –para conseguir algún beneficio– y lo hacen presionando a la baja su coste de personal. La consecuencia es que, para obtener la adjudicación, pagarán a sus trabajadores, los que intervendrán en la ejecución del contrato, unos salarios reales más bajos que los fijados por el convenio sectorial, debiendo trabajar más tiempo que el legalmente establecido.
Es por ello que, en mi opinion –la que voy a expresar en sentido figurado–, se ha retorcido la interpretación de la norma causándole un dolor extremo para conseguir extraerle el jugo de que solo es de obligada aplicación el desglose de los costes y la desagregación por género y categoría laboral de los salarios conforme a los convenios laborales de referencia cuando se trate del PBL de solo de algunos y muy específicos tipos contratos de servicios. ¡Ah! pero, al menos, no se ha dicho que esté prohibido hacerlo en los demás contratos. Es decir, que quien quiera meterse en el charco tiene vía libre.
Debo también poner de manifiesto la torpeza de quien ha impugnado los pliegos, por no haber aportado un riguroso estudio de los costes de producción de los servicios involucrados en las prestaciones del Programa de Turismo Social del IMSERSO, lo que me hace pensar en si son tan realmente desmañados por no saber cómo desarrollar la contabilidad de costes de sus negocios, ya que –según dice el TACRC en su resolución– la recurrente no aporta alegaciones o elementos probatorios suficientes que avalen sus afirmaciones.
¿Y qué consecuencias va a tener para «las kellys» –bueno, no solo para ellas– el hecho de que se haya levantado la suspensión del procedimiento y no se haya «devuelto a los corrales» –utilizando una expresión taurina– los pliegos recurridos? Pues sospecho que serán muy malas.
Casi seguro que los empresarios acudirán a la licitación presentando sus ofertas. Pero para no incurrir en pérdidas forzarán la máquina haciendo que el factor trabajo (el elemento del coste de la mano de obra directa) sea más productivo. ¿Cómo? Pues obligando a «las kellys» a limpiar más habitaciones en las mismas horas de trabajo (reventando más de lo que ya van) o a echar más horas –fuera de la jornada legal, claro– por el mismo y exiguo sueldo, reventando también para poder llevarse un jornal a su casa. Y hay que esperar que los empresarios no exijan a «las kellys» que si quieren trabajar deban asumir a su costa los productos y materiales de limpieza que deban utilizar.
Y bueno, otro capítulo sería hablar de la alimentación, el transporte ... y otros complementos adicionales de ocio de los que participen en el Programa del IMSERSO. Todos esos servicios se van a ver afectados en su calidad, porque los empresarios van a procurar no incurrir en pérdidas que pongan en riesgo la viabilidad de sus negocios. ¡Ah! y no debemos olvidar que también se acumula a los costes el aumento del valor del consumo del factor de la energía electrica y el anunciado del salario mínimo interprofesional.
Entonces ¿cómo no hacer un desglose apropiado y debidamente documentado de los costes en el PBL? Si, por lo que llevo argumentado, en contra de lo que el TACRC afirma: «no parece que haya sido el deseo del legislador someter a tales exigencias, materialmente impracticables . ¡¡¡Pero, de dónde saca ese NO deseo del legislador!!!, porque ya hemos expuesto cuál es su deseo expresado en el preámbulo de la Ley 9/2017 y en la justificación de la enmmienda al proyecto de dicha ley. ¿Seguro que son impracticables el desglose de los costes y la desagregación por género en supuestos tan singulares y tan alejados del contrato de servicios típico, como el que ahora se considera»? ¡¡Anda ya!!.
Pero es que hay más en esta otra sorprendente aseveración, cuando el TACRC dice que: «la aplicación literal de los artículos 100 y 101 de la LCSP, en el supuesto que se examina, no es procedente, por no estar comprendido en su texto, al limitarse al caso de contratos de servicios concretos y determinados para la entidad contratante –invención pura y dura, ya que hemos dicho que si en la frase no hay complemento de lugar es porque su significado es claro y se entiende que abarca a todos los contratos y no a una singularidad de ellos que habrían sido citados expresamente, en su caso, en un complemento de lugar–, al tiempo que se antoja extremadamente compleja, o, tal vez, imposible». Esto último que he resaltado es de traca final. Pero ¿cómo se pueden sacar estas conclusiones? ¡¡Vamos que me pinchan y no sangro!! ¡¡Flipo con la profundidad del argumento!! ... Bueno, pues si es tan «extremadamente» complejo estimar el valor y documentar apropiadamente el PBL de cualquier contrato, entonces envía a tus empleados públicos a que reciban formación adecuada o solicita un asesoramiento externo especializado por falta de medios; digo yo.
Así que, sin pretenderlo el TACRC, las consecuencias de lo que deja su doctrina, echando balones fuera, serán nefastas.
Para finalizar, como digo siempre, mis teorías quedan sometidas al Método Científico, animando a que cualquiera las critique y demuestre su falsabilidad.
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