Bajas temerarias, evaluación. La perversión del artículo 85.4 del RGLCAP

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El caso que se utiliza en este post está basado en la licitación de un contrato de servicios cuyo pliego técnico contenía unas específicas y elevadas características técnicas de ejecución de las prestaciones que debían desarrollarse por el contratista adjudicatario.

Debido a que ya ha transcurrido bastante tiempo desde que se produjo la adjudicación en aquella contratación y que, seguramente, también se ha completado la ejecución del contrato, es por lo que comparto esta entrada con mis reflexiones acerca de lo que a mí me parece la acción que vicia con una mala praxis («pervertir») la evaluación de las bajas temerarias, conforme dicta el artículo 85.4 del RGLCAP, cuando concurren al procedimiento cuatro o más licitadores, y donde, además, proporciono mi propuesta de cómo corregirla satisfactoriamente.

Una advertencia

La presente entrada no pretende hacer un análisis de los motivos a los que llevan a un licitador a presentar su oferta con un precio muy agresivo, es decir considerablemente bajo respecto del presupuesto base de licitación, ni sobre cómo debería solicitarse y justificarse el precio de su oferta tan baja en el caso de ser considerada como desproporcionada.

Los axiomas

Parto de las siguientes proposiciones que, por ser tan claras y evidentes en la contratación pública, no necesitan de demostración y que me servirán para desarrollar mi razonamiento deductivo en la construcción de mi teoría, es decir la de mi propuesta de procedimiento alternativo para desvelar qué bajas pueden ser consideradas desproporcionadas cuando concurran cuatro o más licitadores, que es el caso contemplado en el artículo 85.4 del RGLCAP.

1. Entre los objetivos que inspiran la contratación pública están los de lograr una mayor transparencia y conseguir una mejor relación calidad-precio en las adquisiciones
2. Los documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares establecerán las que hayan de regir la realización de la prestación.
3. Se consideran irregulares las ofertas que no se correspondan a los pliegos y que muestren indicios de colusión con objeto de alterar la adjudicación perjudicando a un tercero y evitando, de esta manera, ser considerada anormalmente baja la del licitador realmente interesado en obtener la adjudicación.
4. Los criterios de adjudicación deben permitir obtener obras, suministros y servicios de gran calidad conforme a los estándares establecidos en los pliegos técnicos.
5. La mejor relación calidad-precio se evalúa con arreglo a criterios económicos y cualitativos.
6. Las consideraciones para incurrir en anormalidad de las ofertas debe exponerse claramente en el pliego, pudiendo estar referidas solo al precio o, también, a otros aspectos que influyan en la prestación. Si no se especifican en los pliegos, cuando el único criterio de adjudicación sea el precio se aplican los términos recogidos en el artículo 85 del RGCLAP; sin embargo, cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en los que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

Los hechos

El caso trata sobre un contrato de servicios con un fuerte y esencial componente de prestaciones de carácter intelectual.

Los criterios de adjudicación previstos en el pliego son dos. El primero es de tipo económico, el precio ofertado, cuya valoración se realiza de forma automática mediante una fórmula proporcional inversa, siendo su ponderación del 55% del total. En el segundo, que valora la propuesta técnica presentada para satisfacer lo mejor posible las necesidades de la contratación, la evaluación se realiza mediante juicio de valor, siendo su ponderación del 45% del total.

Son de tal importancia las prestaciones de carácter intelectual en este contrato que en la memoria justificativa de la necesidad de la contratación se expresa que, para obtener una apropiada satisfacción en su ejecución, se precisa que el órgano de contratación cuente con un asesoramiento muy especializado para realizar los complejos elementos de la prestación, debiendo procurar la selección con acierto de la oferta más ventajosa para los intereses de la entidad pública contratante, asegurando la viabilidad de la oferta elegida y el buen fin del contrato.

En un anexo del PCAP, referido a las referencias técnicas de los criterios de adjudicación que dependen de juicio de valor, se establece que la documentación técnica que se incluya en el sobre 1 debe constar de una memoria descriptiva de las prestaciones requeridas exponiendo la metodología, aspectos a tener en cuenta, sugerencias y demás circunstancias a considerar que acrediten el conocimiento que el licitador tiene en relación con las necesidades de la entidad pública contratante.

A la licitación, cuyo presupuesto es de 28.100€, se presentan cinco licitadores, de los que tres, casualmente, presentan sus respectivas ofertas económicas con un precio muy agresivo y muy poca dispersión en sus valores. Sin embargo, el informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor expresa, de manera clara y concisa, que, en cuanto a la idoneidad de tres de los contratistas, estos no demuestran conocimiento de las necesidades de la entidad contratante, otorgándoles una muy baja calificación.

Finalmente, en lo respecta a los parámetros para determinar la anormalidad de las ofertas presentadas en su conjunto, por haber una pluralidad de criterios para su adjudicación, se ha reproducido íntegramente los parámetros del artículo 85 del RGLCAP. Y, debido a que nos encontramos en una licitación a la que concurrieron 5 licitadores, nos sirve para criticar este procedimiento elegido, el del artículo 85.4 de la norma reglamentaria, con independencia de que haya un único criterio de adjudicación –el precio– o más de uno, porque no altera el resultado de nuestro análisis y formulación de la consecuente propuesta alternativa.

Con independencia de que 3 de las ofertas económicas –las más bajas– fueran desacreditadas por su baja calidad técnica, los resultados de las valoraciones parciales y totales que se produjeron se reflejan en la siguiente tabla, resultando adjudicarario el licitador E que obtuvo la mayor puntuación global.

En principio, las ofertas de los licitadores C, D y E incurrirían en condición de anormalidad por ser inferiores al 10% de la media aritmética de las ofertas, siendo el umbral 17.622,00 €. Sin embargo, al ser cinco las ofertas presentadas (cuatro o más) y por existir entre ellas ofertas que son superiores al 10% de la media aritmética, cuyo umbral es 21.538,00 €, se procedió al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado.

Al ser los valores de las tres ofertas más bajas muy parejos, es decir con apenas dispersión, todos están concentrados entorno a su media aritmética y ninguno se desvía en más del 10% de la misma. Además, al ser tres, y no dos (por ejemplo), evitan tener que hacer media aritmética con otro grupo de tres ofertas de las de menos cuantía, siendo que en este caso la tercera la oferta del licitador B, lo que aumentaría la dispersión entre ellas alejándolas de la media y rebasando, las dos menores, el 10% de la nueva media aritmética.

Sin ser demasiado suspicaz, lo descrito en el párrafo anterior parece indicar que ha habido un ardid para orientar el resultado de la adjudicación hacia la oferta del licitador E, que aun teniendo una baja calificación en su oferta técnica y no demostrando condiciones de idoneidad adecuada –a juicio del evaluador– es la que se alza con la adjudicación del contrato.

Las consecuencias

Es posible (muy probable) que el adjudicatario no pueda cumplir de la mejor manera los requerimientos del objeto del contrato. La calidad que involucra de sus prestaciones presumiblemente sea muy deficiente. Ahora la pregunta es si el adjudicatario tiene las condiciones técnicas para cumplir lo estipulado en el contrato y con la calidad requerida. Seguramente que no.

¿Se pueden considerar irregulares las ofertas de los licitadores C y D que han obtenido la más baja puntuación del evaluador al no corresponderse a los requerimientos de los pliegos? Quizá sí que deberían haberse considerado estas como irregulares.

Además, ¿puede sospecharse de la existencia de indicios de colusión con objeto de alterar la adjudicación en favor del licitador E? Ya dije antes que, sin ser demasiado suspicaz, los indicios de colusión no son imposibles.

Por lo tanto, los criterios de adjudicación no han servido para obtener ese servicio de gran calidad conforme a los estándares establecidos en los pliegos técnicos. Tampoco se obtiene la mejor relación calidad-precio, aunque sí se haya conseguido una prestación muy barata, aunque a todas luces sea inadecuada.

Únicamente, los parámetros para determinar qué ofertas incurren en baja desproporcionada estaban establecidos claramente. Pero ¿de qué han servido? ¿Se ha logrado con ellos los propósitos de los principios de la contratación pública?

Mi propuesta alternativa a las condiciones del artículo 85.4 del RGLCAP

La disposición en una tabla la variable representada por las ofertas económicas recibidas en una licitación nos proporciona una distribución de frecuencias. Con la inspección de los valores de las ofertas se pretende conocer cuál es la actitud mayoritaria del grupo. Ese comportamiento se puede realizar utilizando las herramientas de medida que proporciona la Estadística Descriptiva con una visión más amplia que la enfocada en la media aritmética. Así, nos encontramos con otras medidas de la distribución de frecuencias como son las de dispersión que miden el grado en que una distribución se «estira» o «encoje» alrededor de un valor central, como es la media aritmética.

La medida de dispersión en la distribución de frecuencias de las ofertas presentadas que utilizaremos en nuestra propuesta –cuando estas sean igual o mayores que cuatro– es la varianza, la cual es una medida de dispersión que representa la variabilidad de una serie de datos respecto a su media, y el criterio para la consideración de anormalidad será la mitad del valor que tome la desviación desviación típica, es decir la raíz cuadrada de aquella.

No obstante, cuando las ofertas presentadas están muy concentradas entorno al valor central, es decir la media aritmética, la utilización solo de la desviación típica, que es el valor de medida de la desproporcionalidad que se obtiene de la varianza, pero en nuestro caso, como se ha dicho antes sería solo la mitad de su valor, dejaría siempre algunas ofertas fuera de la licitación pero que, sin embargo, podrían ser completamente válidas desde su vertiente técnica.

En consecuencia, nuestra propuesta contiene una doble condición expresada de la siguiente forma:

«En el caso de que se hayan presentado cuatro o más ofertas idóneas, ya sea el precio el único criterio de adjudicación o exista una pluralidad de ellos, se considerará anormal la oferta –referida en su conjunto– que sea inferior al umbral determinado por la diferencia entre la media aritmética y la mitad del valor de la desviación típica, y sea inferior al 10% de la media aritmética de todas las ofertas presentadas».

Por tanto, existen dos condiciones que deben cumplirse simulténeamente: la primera es la necesaria, que viene referida a que la oferta cuyo valor sea inferior a la diferencia entre la media aritmética y la mitad del valor que tome la desviación típica podría ser considerada anormalmente baja si se cumple la segunda condición, la suficiente, que está referida a que la oferta no sea inferior al 10% de la media aritmética.

Sin embargo, los parámetros escogidos de la mitad del valor de la desviación típica y el valor que corresponda al 90% de la media aritmética son simplemente orientativos. El lector puede probar otros que considere se adaptan mejor a las circunstancias de cada contrato.

Consideraciones finales

No se trata de hacer aquí ninguna explicación sobre los conceptos de la Estadística que hemos utilizado ni la justificación de su oportunidad. El lector interesado puede acudir a cualquier manual de estadística descriptiva y comprenderá por qué es preferible la utilización de la varianza en la evaluación de ofertas que potencialmente pueden incurrir en anormalidad.

Seguidamente, al pinchar la siguiente imagen le llevará a la descarga de un archivo de Excel para que el lector pueda realizar las pruebas que estime necesarias y evalúe esta propuesta.

Finalmente, dejo sometida mi propuesta a la crítica para que cualquiera pueda demostrar su falsabilidad.