Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

#166

Viene a ponerse de actualidad un artículo mío –de hace ya dos años– con el que colaboré en el blog de Jaime Pintos que trataba sobre la determinación del precio en los expedientes de emergencia que –por entonces– se estaban tramitando para hacer frente a los efectos del COVID-19.

Pues bien, parece que es aplicable el dicho: «de aquellos polvos, estos lodos», ya que las cosas que estamos conociendo en el presente, a través de los medios de comunicación, relacionadas con casos de presuntas estafas perpetradas por adjudicatarios (comisionistas e intermediarios) que se lucraron con dinero público a cambio de proporcionar material sanitario en contratos de emergencia, ahora resulta que están siendo investigadas y judicializadas. Para muestra, este enlace de la prensa digital.

¿Y por qué sucede esto? Pues, en mi opinión, porque algo no se hizo bien en el pasado y está teniendo consecuencias.

Parto de unas hipótesis necesarias en las que soporto mi razonamiento, sobre las que ya me dirá algún jurista si estoy equivocado.

La primera es considerar que los expedientes que se tramitan por el procedimiento excepcional de emergencia (art. 120 de la LCSP), porque se haya de actuar de manera inmediata (así fue reconocido por el art. 16 del RD-ley 7/2020) a causa de acontecimientos catastróficos o grave peligro, estos son adjudicados mediante un procedimiento negociado sin publicidad. Y esta situación, a mi modo de ver, encaja en el artículo 168 b) 1º de la LCSP, al tratarse de una imperiosa urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles que demandan una pronta ejecución que no puede lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119 de la ley. Así es que, implícitamente, está considerando aplicable este procedimiento de adjudicación al caso de los expedientes tramitados por el procedimiento excepcional del art. 120 de la LCSP.

La segunda, es que, dadas las circunstancias en las que se desenvolvieron aquellas contrataciones, era evidente que la ejecución de aquellos contratos de suministro debió iniciarse antes de que el precio cierto en ellos pudiera determinarse con certeza, pues la incertidumbre para poder obtener a tiempo los suministros requeridos era extrema y la volatilidad de los precios incontrolable por la ausencia de una oferta suficiente que satisficiera la desorbitada demanda mundial imperante.

Hechas estas hipótesis mi teoría (más bien mi propuesta), es que a estas contrataciones les hubiera sido –en realidad, es– de aplicación el procedimiento para la determinación del precio de los contratos establecido en el artículo 102.7 de la LCSP. Es decir, estos contratos tramitados mediante un expediente de emergencia su ejecución debería haber sido iniciada con un precio provisional dentro de un límite máximo (quizá y por qué no, el que hubiera sido propuesto por el proveedor elegido). Debemos recordar que estos contratos se adjudican mediante un procedimiento negociado y que, en ese momento y dadas las condiciones del mercado, no existía una información precisa sobre los costes de prestaciones análogas, lo que impedía determinar un precio cierto en el momento de la adjudicación.

Lo siguiente hubiera evitado el barrizal que está aflorando, ya que podían haberse implantado los controles debidos para cerciorarse los órganos de contratación que iban a pagar el coste realmente incurrido por el contratista suministrador y su beneficio iba a ser calculado con arreglo a una metodología previamente acordada, en la que se debería tener en cuenta el esfuerzo y el riesgo asumido (operativo y financiero) del empresario. Al final, el precio definitivo se determina conforme al procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP haciendo la liquidación del precio definitivo y los ajustes que correspondan con respecto al valor pagado del precio provisional.

Y en estas estamos, en que hay sospecha sobre muchos contratos celebrados en aquellas infaustas fechas donde «empresarios» desalmados se habrían lucrado indecentemente con dinero público.

La responsabilidad que tienen los órganos de contratación es la de su falta de diligencia por no adoptar un procedimiento para la determinación del precio de aquellos contratos, que, si bien es del todo voluntario (la ley no obliga a utilizarlo), hubiera sido lo más adecuado –aplicando un procedimiento excepcional para la determinación del precio del contrato en un modo, también excepcional, de tramitación de expedientes de contratación, como es el de emergencia–. Lo que le hubiera permitido despejar sospechas sobre la ausencia de la debida transparencia y descubrir si ha habido algún tipo de fraude o de corrupción.

La emergencia provocó que la contratación y el inicio de la ejecución de los contratos se hiciera, de hecho, con un «precio provisional» (aunque no estuviera así explicitado), máxime cuando, por su parte, la Disposición Final Sexta del Real Decreto-ley 8/2020 autorizó realizar abonos a cuenta al contratista por actuaciones preparatorias que debiera acometer, otorgando al órgano de contratación la opción de no aplicar lo dispuesto en el artículo 198.3 de la LCSP, respecto de las garantías que asegurasen dichos pagos. Pues bien, en aras de una buena gestión, el órgano de contratación debería haberse sentido concernido por el deber –ya que la ley no lo explicita la obligación– de establecer algún tipo de procedimiento de comprobación sobre la realidad de los costes incurridos por el contratista durante las citadas actuaciones para realizar el ajuste y liquidación al finalizar las prestaciones y, de esta forma, determinar el precio cierto y definitivo del contrato. Dicho de otra manera, esta flexibilización debería significar algo así como: «Yo te voy haciendo abonos a cuenta, los que me pidas, por la urgencia que tengo, pero que sepas que al finalizar la ejecución del contrato nos vemos las caras para ajustar cuentas». Dicho procedimiento debería haberse concretado en hacer una comprobación de los costes en los que hubiera incurrido realmente el contratista, realizando los ajustes que procedieran para determinar y liquidar el precio definitivo del contrato con absoluta transparencia y, en su caso, reclamar al adjudicatario el reintegro de las cantidades que le hubieran sido indebidamente pagadas, en virtud de lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria.

Ya sé que muchas adquisiciones de material sanitario, durante el periodo que duró el estado de alarma, se realizaron utilizando la estructura de los «medios propios personificado», que puede tener naturaleza pública o privada, a cambio de una compensación económica, es decir, el precio que se pagará a esas entidades. A dichos encargos no le es de aplicación las normas que regulan la contratación del sector público, disponiendo el artículo 32.2 a) de la LCSP que, para estos supuestos, «la compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente …» y que, en el caso de que este medio propio subcontrate actividades objeto del encargo a empresarios particulares por realizar estos las prestaciones a un precio inferior al resultante de aplicar las tarifas del medio propio a las actividades subcontratadas, se pagará el coste efectivo incurrido por el subcontratista. Además, debe tenerse en cuenta que cuando se haga el encargo a un medio propio, esta entidad deberá disponer de los recursos productivos para realizarlo sin que deba recurrir a la subcontratación con terceros, situación esta última que podría suceder en las circunstancias actuales, convirtiéndose así el medio propio en un mero intermediario, con el riesgo –si no hay un control eficaz– de socavar la garantía del interés público. No obstante, no se debe perder la confianza en la buena gestión y ser bien pensados, ya que se hace difícil conjeturar que las entidades públicas con sus propios medios personificados vayan a hacerse «trampas en el solitario» (sin embargo, alguien puede percibir que hay cierta ironía en esta última frase).

Han transcurrido ya casi tres lustros desde que fue promulgada la Ley 30/2007. En ella, se estableció el procedimiento para determinar el precio definitivo de los contratos con base en el coste incurrido y la metodología acordada para calcular el beneficio del contratista.

Dicho procedimiento, en origen, no fue pensado para su aplicación en los contratos de emergencia. Realmente, lo que se pretendía era establecer una línea metodológica de actuación para determinar el precio de los contratos conocidos ahora como de compra de innovación, en los que, tanto entonces como en la actualidad, debido a la complejidad técnica de las prestaciones o a la necesidad de utilizar una técnica nueva, no existe información sobre los costes de prestaciones análogas ni sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar y determinar a priori con precisión un precio cierto.

Sin embargo, la utilización de este procedimiento no supone que esté restringida exclusivamente a los contratos llamados de colaboración público-privada cuyo objeto son los servicios de investigación y desarrollo, sino que también está abierto a cualquier otra contratación de obras, servicios o suministro (principalmente los de fabricación) en las que ocurran circunstancias tales como que deban ser negociados y no se pueda promover en ellos una concurrencia efectiva, pues el artículo 34.1 de la ley permite la libertad de incluir pactos, cláusulas y condiciones cualesquiera, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Y esta buena administración, para estos casos, debería concretarse en preservar principios de la contratación tales como el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto y el principio de integridad, haciendo una eficiente utilización de los fondos públicos.

Su aplicación, ahora regulada en el artículo 102.7 de la LCSP, era apropiada para los contratos celebrados durante la vigencia del RD-ley 7/2020, ya que:

• 1º La situación de excepcionalidad permite celebrar contratos con «precios provisionales» dentro de un límite de precio máximo.
• 2º La adjudicación se produce en un procedimiento negociado, en este caso sin publicidad y sin posibilidad efectiva de promover concurrencia de licitadores.
• 3º Se pone de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible.
• 4º Para los suministros actualmente no existe información sobre los costes de otros análogos, lo que impide negociar con precisión un precio cierto, porque tampoco existe tiempo para ello.

Por lo tanto, en estas circunstancias, es aconsejable determinar el precio definitivo en función de los costes en los que realmente incurra el contratista y del beneficio (o la metodología de su cálculo) que se acuerde en el procedimiento negociado sin publicidad.

Para que este procedimiento hubiera estado disponible, cuando se desató la furia de la pandemia y se hizo necesaria la tramitación de expedientes de emergencia, se debería haber tenido en cuenta lo evidente, que es la presencia del artículo 102.7 de Ley 9/2017, en el que se establece:

• a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio, esto es, la forma en que deberían presentar los contratistas los estados del coste incurrido en la ejecución del contrato por los que reclaman su reembolso, así como la metodología de cálculo del beneficio y la documentación, archivos o ficheros con los datos que soporten y acrediten los consumos de factores productivos imputados al objeto del contrato.
• b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones. Es decir, es necesario el establecimiento de una norma de costes de los contratos públicos a la que deben someterse todos los agentes económicos que presenten ofertas en las licitaciones, por lo que deberá ser un requerimiento obligatorio incluido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Dicha norma también debería comprender las condiciones para la admisibilidad de los costes que se imputen a los contratos públicos.
• c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, lo que hace referencia a la actividad de la «auditoría de contratos», debiendo ser considerada esta como una obligación principal del contrato a la que queda sometido el contratista. Además, la actividad profesional de «auditoría de contratos», como cualquiera de otro tipo (p.ej. la auditoría de cuentas o la auditoría pública), deberá tener sus propias normas reguladoras que garanticen, entre otros aspectos, la calidad del trabajo del auditor de contratos, la forma en que este debe desarrollar su trabajo y presentar los resultados, conclusiones y recomendaciones, y su independencia tanto respecto del sujeto auditado (el contratista) como del órgano de contratación que solicita la auditoría.

Nadie podrá decir, porque mentiría, que aplicar este procedimiento para la determinación del precio de los contratos públicos con base en el coste sea fácil y que apenas requiere un mínimo esfuerzo adicional al que ya se realiza de ordinario. Por esta razón el mensaje que transmito no tiene el propósito de convencer a los irreductibles de la rutina en la contratación pública para que acepten el cambio, ya que eso es una batalla que está perdida de antemano, sino que va dirigido a los innovadores, a aquellos que tienen inquietudes y están deseosos de poner en práctica nuevos métodos que mejoren la eficacia, el control y la transparencia en la contratación. El artículo 102.7 de la LCSP es uno de esos procedimientos que lleva ahí desde el principio. Su aplicación nos habría librado de este lodazal.