#110
Este «post es una continuación del número #108 y su propósito es proporcionar un recurso para documentar las consultas preliminares del mercado y la negociación del precio de los contratos públicos con los agentes económicos seleccionados.
En este artículo se aborda cómo debería documentarse la obtención de referencias sobre los costes y precios, en la fase de la investigación del mercado y durante la negociación, dentro del procedimiento de licitación, para obtener un precio competitivo en procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociación para la innovación.
A continuación, en las siguientes líneas, también se definen los elementos básicos para reflejar con precisión la información que se necesita en la investigación del mercado y para la negociación del precio que debe ser pagado, porque se ha llegado a la conclusión de su razonabilidad. Además, el proceso para alcanzar dicha conclusión –sobre la razonabilidad del precio– debe ser documentado en un informe en el que se desarrolle, con transparencia, la secuencia de los pasos realizados hasta alcanzar una oferta económica definitiva que sea objetiva y basada en los costes de producción. De esta manera el órgano de contratación podrá determinar, con la mayor certidumbre, el precio del contrato, o en su caso el precio máximo del contrato (cuando estemos en la fase de consultas preliminares del mercado) y que no deberá rebasarse, en ningún caso, cuando adjudique el contrato con un precio provisional, conforme a las circunstancias recogidas en el artículo 87.5 del vigente TRLCSP. Por tanto, los datos relevantes y las valoraciones que influyen en las estimaciones de costes de la oferta, deben estar identificados y establecer con ellos la posición negociadora del órgano de contratación para alcanzar un precio justo y razonable. Cuando se requiere que los costes sea la base para la fijación del precio del contrato e intervienen como criterios objetivos para la selección de ofertas –la que sea económicamente más ventajosa– de los licitadores (incluidos también los del «ciclo de vida»), se debe identificar también cualquier otro dato que no es invocado en la negociación, o no se utiliza, o se determina su exclusión de la posición negociadora por ser inexacto, incompleto o no está actualizado.
Hay dos cuestiones importantes que el lector de esta entrada deberá tener en cuenta. La primera es que esta guía se aplica tanto a los precios del contrato como al análisis de los costes. Y la segunda, se requiere que el órgano de contratación tenga en cuenta, y su equipo negociador documente, todos los factores pertinentes habidos en la negociación de costes y de precios. Esto es crítico en el análisis de los costes y los precios en el futuro cuando haya divergencias de interpretación en cuanto a la admisibilidad del coste incurrido o la metodología seguida en el cálculo del beneficio.
Antes de iniciar las negociaciones del precio de un contrato –que forman parte del procedimiento de la licitación– en la fase de procedimientos preparatorios de la contratación –consultas preliminares del mercado– el órgano de contratación, con su equipo de asesores interno o externo, debe determinar la metodología que será utilizada para establecer los objetivos de la investigación del mercado (consultas). El grado de análisis requerido variará en función del importe que alcanzará previsiblemente el contrato (todavía es una conjetura) y la complejidad de los factores que componen el coste de la prestación. Por esta razón, deben considerarse y documentarse:
Toda esta información será fundamental en el caso de surgir problemas de precios defectuosos o costes inaceptables. Una investigación del mercado, y las posteriores negociaciones sobre el precio, bien realizadas y documentadas acelera la resolución sobre la admisibilidad de los costes y la fijación del precio, porque permiten hacer adecuadamente un enjuiciamiento sobre su fiabilidad y una correcta valoración cuando se descubren, por ejemplo, acciones fraudulentas. Por lo tanto, el buen resultado de las negociaciones se basa en la capacidad que tiene un buen informe –ya sea de consultas preliminares del mercado y/o de las negociaciones– para comunicar con claridad cómo han sido obtenidos y utilizados estos datos.
Son muchos los lectores que, con diferentes propósitos, van a leer el informe de la consulta preliminar del mercado y el de la negociación de costes y precios. En primer lugar, porque la Directiva 2014/24/UE, en su considerando (126), establece que dichos informes son importantes por cuanto proporcionan trazabilidad y transparencia sobre la toma de decisiones en los procedimientos de contratación, incluida la lucha contra la corrupción y el fraude; y, porque el artículo 178.5 del TRLCSP dispone que “en el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo”, siendo la garantía de transparencia de haber dado igualdad de trato a todos los licitadores, sin haber producido discriminación ni haber dado ventaja de uno frente al resto. Por lo tanto, el formato del informe debe ser un documento con aspecto profesional, porque puede marcar la diferencia para que un lector comprenda su información. Un documento preciso y completo no permite confundir su contenido, como de otra manera haría un documento inadecuado o ambiguo, porque al lector, en el primercaso, se le guía por un camino lógico que le permite seguir el proceso de pensamiento deductivo a lo largo del documento. En todo caso, ambos sujetos, el órgano de contratación y el/los agente/s económico/s, deben estar claramente identificado/s en el informe, para que no haya lugar a dudas sobre quién utiliza y a quién pertenecen los datos que se manejan.
Como cualquier consulta preliminar del mercado o negociación de un contrato público deberían estar detalladas y documentadas en el informe correspondiente, en cuanto a la primera, se debe reflejar el objetivo de la investigación del mercado, su profundidad para encontrar agentes económicos potencialmente interesados y su disponibilidad y capacidad para satisfacer las necesidades de la Entidad públia; en cuanto a la segunda, debe plasmarse inequívocamente la posición y los objetivos de partida de la negociación que ha fijado el órgano de contratación, y ésta debe producirse con antelación al acto de aprobación del expediente[1] de contratación –hay que tener en cuenta que se requiere el «certificado de existencia de crédito» (o documento que legalmente lo sustituya) cuyo importe, en procedimientos de adjudicación con precios provisionales, será el correspondiente al «precio máximo» de la contratación– y la iniciación de las negociaciones formales. Después de completar con éxito las consultas preliminares del mercado, el equipo asesor de la investigación documentará el informe con los resultados obtenidos de dicha investigación y propondrá el valor máximo del contrato y el rango de valores máximos y mínimos considerados para la negociación; es decir, se manifestará los datos obtenidos de la investigación de mercado, junto con su análisis, sirviendo de base para el establecimiento de la posición negociadora de la Entidad pública y el margen de maniobra para completar la negociación formal. Por último, dichos valores servirán para el contraste con los valores finalmente alcanzados en el acuerdo con el licitador que resulte ser el adjudicatario.
En particular, el informe final de la negociación del contrato debe describir con precisión las posiciones propuestas y los objetivos en el momento de partida. Cualquier propuesta u objetivo revisados posteriormente, que cambian la posición inicial, también deben ser descritos en el cuerpo del informe de la negociación. El informe final debe contar los hechos completos de las negociaciones y debe contener suficiente detalle como para permitir la reconstrucción de las acciones y decisiones que tuvieron lugar para alcanzar el acuerdo con el agente económico, así como la verificación de la razonabilidad de los costes y precios acordados, o la metodología para obtenerlos.
Ninguna persona puede revelar datos de la oferta del contratista o información sensible acerca de los aspectos técnicos de los productos o servicios que comercializa, sus costes de producción, políticas comerciales y/o información económica relacionada con la oferta, ya sea todo ello obtenido en los procesos preparatorios de la licitación (consultas preliminares del mercado) o durante la negociación del contrato, siéndole aplicable el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE, a no ser que esté autorizado expresamente por el contratista interesado en la licitación o que participante en ella en el procedimiento con negociaciones. Debe desterrarse la idea equivocada de que la negociación de un contrato público consite en obtener una cotización de uno de los agentes económicos y con esa información dirigirse a los demás para ver si la mejoran. Como se trata de obtener la oferta económicamente más ventajosa –concepto más amplio que el de una simple valoración por el precio–, o la que promorciona la mejor relación calidad/precio, o basada en el «coste del cliclo de vida», en un próximo artículo de este blog se desarrollarán algunos de los elementos que deben formar parte de las negociaciones.
En todo caso, el informe y la documentación que soporta el análisis, deben custodiarse con seguridad para evitar que sea revelado accidentalmente.
La cantidad de datos y la documentación de soporte referenciada en el informe requiere mantener una disciplina en la descripción de los hechos para que el lector pueda entender cómo se ha desarrollado la obtención de información durante la investigación del mercado, el objetivo y la posición de la negociación que han sido considerados, las cotizaciones de costes y de precios obtenidas, y los hechos que influyeron en la negociación y que hicieron moverse de la posición inicial. El informe debe ser equilibrado y no inundar a los lectores con una avalancha de datos de cada momento de la investigación del mercado o de la negociación. El informe, eso sí, debe abordar cualquier dato significativo que sirvió de base para alcanzar los resultados acerca de la «capacidad real»[2] de los agentes económicos, a los que posteriormente se solicitará oferta para el procedimiento de licitación con negociaciones (artículo 178.1 TRLCSP), y de los acuerdos alcanzados durante las negociaciones, dejando de lado los que sean irrelevantes.
Después de haber completado y firmado el informe, cualquier cambio posterior debe ser incorporado a través del uso de una addenda. Por lo general, estos añadidos pueden ser necesarios debido a los ajustes de los costes estimados, como consecuencia de los resultados obtenidos en el desarrollo de una revisión de la oferta o de una auditoría de costes incurridos de otro contrato que se está ejecutando en ese periodo de tiempo. Las adiciones son típicamente unos documento independientes de una o dos páginas, que se adjuntarán al final del informe, en los que se discute con claridad los cambios habidos con posterioridad que difieren del informe inicial. Para explicar adecuadamente los cambios, el añadido debe incluir el bloque de temas tratados y estar en el mismo nivel de detalle que fueron tratados en el informe inicial.
En todo caso, todos estos informes –ya sean referidos a una consulta previa del mercado o a una negociación– deben contener una tabla resumen con las fechas en las que se produce cada hito –presentación de la oferta inicial; posición de la negociación; acuerdo negociado–, en la que se especifiquen los objetivos de costes, del beneficio y del precio total. Cabe señalar que, aunque las posiciones del equipo negociador del órgano de contratación sean idénticas a las del contratista, se requiere la presentación formal de la propuesta del contratista con la finalidad de delimitar la oferta inicial y permitir que el contratista pueda presentar cualquier dato sobre los costes o precios que le sean requeridos con posterioridad. No es aceptable conformarse solamente con la propuesta del contratista, para documentar una negociación, sin haber hecho sobre ella el análisis y la evaluación pertinente mediante el desarrollo de una revisión de la oferta, por parte de la «auditoría de contratos». Sin estar documentados los resultados de la negociación, sobre la base a dicha revisión efectuada por la auditoría de contratos, no puede afirmarse que el precio de la adjudicación sea justo y razonable.
Introducción
En este artículo se aborda cómo debería documentarse la obtención de referencias sobre los costes y precios, en la fase de la investigación del mercado y durante la negociación, dentro del procedimiento de licitación, para obtener un precio competitivo en procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociación para la innovación.
A continuación, en las siguientes líneas, también se definen los elementos básicos para reflejar con precisión la información que se necesita en la investigación del mercado y para la negociación del precio que debe ser pagado, porque se ha llegado a la conclusión de su razonabilidad. Además, el proceso para alcanzar dicha conclusión –sobre la razonabilidad del precio– debe ser documentado en un informe en el que se desarrolle, con transparencia, la secuencia de los pasos realizados hasta alcanzar una oferta económica definitiva que sea objetiva y basada en los costes de producción. De esta manera el órgano de contratación podrá determinar, con la mayor certidumbre, el precio del contrato, o en su caso el precio máximo del contrato (cuando estemos en la fase de consultas preliminares del mercado) y que no deberá rebasarse, en ningún caso, cuando adjudique el contrato con un precio provisional, conforme a las circunstancias recogidas en el artículo 87.5 del vigente TRLCSP. Por tanto, los datos relevantes y las valoraciones que influyen en las estimaciones de costes de la oferta, deben estar identificados y establecer con ellos la posición negociadora del órgano de contratación para alcanzar un precio justo y razonable. Cuando se requiere que los costes sea la base para la fijación del precio del contrato e intervienen como criterios objetivos para la selección de ofertas –la que sea económicamente más ventajosa– de los licitadores (incluidos también los del «ciclo de vida»), se debe identificar también cualquier otro dato que no es invocado en la negociación, o no se utiliza, o se determina su exclusión de la posición negociadora por ser inexacto, incompleto o no está actualizado.
Hay dos cuestiones importantes que el lector de esta entrada deberá tener en cuenta. La primera es que esta guía se aplica tanto a los precios del contrato como al análisis de los costes. Y la segunda, se requiere que el órgano de contratación tenga en cuenta, y su equipo negociador documente, todos los factores pertinentes habidos en la negociación de costes y de precios. Esto es crítico en el análisis de los costes y los precios en el futuro cuando haya divergencias de interpretación en cuanto a la admisibilidad del coste incurrido o la metodología seguida en el cálculo del beneficio.
Aspectos generales de los informes
Antes de iniciar las negociaciones del precio de un contrato –que forman parte del procedimiento de la licitación– en la fase de procedimientos preparatorios de la contratación –consultas preliminares del mercado– el órgano de contratación, con su equipo de asesores interno o externo, debe determinar la metodología que será utilizada para establecer los objetivos de la investigación del mercado (consultas). El grado de análisis requerido variará en función del importe que alcanzará previsiblemente el contrato (todavía es una conjetura) y la complejidad de los factores que componen el coste de la prestación. Por esta razón, deben considerarse y documentarse:
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En las consultas preliminares del mercado
- El anuncio de información previa, en el DOCE y web del órgano de contratación (artículo 141 TRLCSP), y su contenido.
- Conferencias, jornadas u otros eventos de promoción de las actividades de la Entidad pública, en los que comunica sus necesidades y los objetos de próximas contrataciones, sobre todo los referidos a materias relacionadas con la innovación.
- Los datos solicitados a los posibles licitadores interesados, referidos a sus capacidades técnicas y limitaciones, y que son facilitados por ellos. Y su disposición de cómo pueden adaptarse a tiempo –a través de nuevas inversiones, por ejemplo– para cumplir con los requerimientos técnicos de la prestación.
- La declaración de sus sistemas de gestión y sus procedimientos contables y de control interno (véase entrada #32, sobre la auditoría de sistemas y procedimientos), que hacen confiables los datos obtenidos (estimados en las ofertas y los reales incurridos en la ejecución del contrato) sobre costes y precios.
- La fortaleza o debilidad financiera, mediante el análisis de sus estados financieros aprobados de los últimos tres años; los estados financieros intermedios y la previsión de cierre del ejercicio actual; y, en tercer lugar, los estados financieros previsionales del primer año futuro. Con ellos se puede obtener un conocimiento con mayor certidumbre acerca de la solvencia económica y financiera, basada en la capacidad del agente económico de generar caja operativa positiva (véase entrada #41 evaluando la capacidad financiera del contratista).
- Los datos concretos que han sido utilizados para establecer la posición negociadora y el objetivo de costes y del beneficio, y su explicación.
- Qué factores influyeron en el equipo negociador del órgano de contratación para variar, o reconducir, la posición negociadora y cómo afectaron para alcanzar el objetivo de precio final.
- Los errores encontrados en la oferta económica del contratista que basó en los costes; y, las deficiencias encontradas en los sistemas contables y de gestión y del control interno de los interesados en la licitación que hacen no confiar en los datos aportados por el licitador, porque no son actuales, son inexactos o erróneos. Asimismo, que medidas inmediatas, para corregir dichas deficiencias, son implementadas por el licitador.
- Las áreas cubiertas por el listado de verificación (checklist).
En la negociación
Son muchos los lectores que, con diferentes propósitos, van a leer el informe de la consulta preliminar del mercado y el de la negociación de costes y precios. En primer lugar, porque la Directiva 2014/24/UE, en su considerando (126), establece que dichos informes son importantes por cuanto proporcionan trazabilidad y transparencia sobre la toma de decisiones en los procedimientos de contratación, incluida la lucha contra la corrupción y el fraude; y, porque el artículo 178.5 del TRLCSP dispone que “en el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo”, siendo la garantía de transparencia de haber dado igualdad de trato a todos los licitadores, sin haber producido discriminación ni haber dado ventaja de uno frente al resto. Por lo tanto, el formato del informe debe ser un documento con aspecto profesional, porque puede marcar la diferencia para que un lector comprenda su información. Un documento preciso y completo no permite confundir su contenido, como de otra manera haría un documento inadecuado o ambiguo, porque al lector, en el primercaso, se le guía por un camino lógico que le permite seguir el proceso de pensamiento deductivo a lo largo del documento. En todo caso, ambos sujetos, el órgano de contratación y el/los agente/s económico/s, deben estar claramente identificado/s en el informe, para que no haya lugar a dudas sobre quién utiliza y a quién pertenecen los datos que se manejan.
Como cualquier consulta preliminar del mercado o negociación de un contrato público deberían estar detalladas y documentadas en el informe correspondiente, en cuanto a la primera, se debe reflejar el objetivo de la investigación del mercado, su profundidad para encontrar agentes económicos potencialmente interesados y su disponibilidad y capacidad para satisfacer las necesidades de la Entidad públia; en cuanto a la segunda, debe plasmarse inequívocamente la posición y los objetivos de partida de la negociación que ha fijado el órgano de contratación, y ésta debe producirse con antelación al acto de aprobación del expediente[1] de contratación –hay que tener en cuenta que se requiere el «certificado de existencia de crédito» (o documento que legalmente lo sustituya) cuyo importe, en procedimientos de adjudicación con precios provisionales, será el correspondiente al «precio máximo» de la contratación– y la iniciación de las negociaciones formales. Después de completar con éxito las consultas preliminares del mercado, el equipo asesor de la investigación documentará el informe con los resultados obtenidos de dicha investigación y propondrá el valor máximo del contrato y el rango de valores máximos y mínimos considerados para la negociación; es decir, se manifestará los datos obtenidos de la investigación de mercado, junto con su análisis, sirviendo de base para el establecimiento de la posición negociadora de la Entidad pública y el margen de maniobra para completar la negociación formal. Por último, dichos valores servirán para el contraste con los valores finalmente alcanzados en el acuerdo con el licitador que resulte ser el adjudicatario.
En particular, el informe final de la negociación del contrato debe describir con precisión las posiciones propuestas y los objetivos en el momento de partida. Cualquier propuesta u objetivo revisados posteriormente, que cambian la posición inicial, también deben ser descritos en el cuerpo del informe de la negociación. El informe final debe contar los hechos completos de las negociaciones y debe contener suficiente detalle como para permitir la reconstrucción de las acciones y decisiones que tuvieron lugar para alcanzar el acuerdo con el agente económico, así como la verificación de la razonabilidad de los costes y precios acordados, o la metodología para obtenerlos.
Ninguna persona puede revelar datos de la oferta del contratista o información sensible acerca de los aspectos técnicos de los productos o servicios que comercializa, sus costes de producción, políticas comerciales y/o información económica relacionada con la oferta, ya sea todo ello obtenido en los procesos preparatorios de la licitación (consultas preliminares del mercado) o durante la negociación del contrato, siéndole aplicable el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE, a no ser que esté autorizado expresamente por el contratista interesado en la licitación o que participante en ella en el procedimiento con negociaciones. Debe desterrarse la idea equivocada de que la negociación de un contrato público consite en obtener una cotización de uno de los agentes económicos y con esa información dirigirse a los demás para ver si la mejoran. Como se trata de obtener la oferta económicamente más ventajosa –concepto más amplio que el de una simple valoración por el precio–, o la que promorciona la mejor relación calidad/precio, o basada en el «coste del cliclo de vida», en un próximo artículo de este blog se desarrollarán algunos de los elementos que deben formar parte de las negociaciones.
En todo caso, el informe y la documentación que soporta el análisis, deben custodiarse con seguridad para evitar que sea revelado accidentalmente.
Después de haber completado y firmado el informe, cualquier cambio posterior debe ser incorporado a través del uso de una addenda. Por lo general, estos añadidos pueden ser necesarios debido a los ajustes de los costes estimados, como consecuencia de los resultados obtenidos en el desarrollo de una revisión de la oferta o de una auditoría de costes incurridos de otro contrato que se está ejecutando en ese periodo de tiempo. Las adiciones son típicamente unos documento independientes de una o dos páginas, que se adjuntarán al final del informe, en los que se discute con claridad los cambios habidos con posterioridad que difieren del informe inicial. Para explicar adecuadamente los cambios, el añadido debe incluir el bloque de temas tratados y estar en el mismo nivel de detalle que fueron tratados en el informe inicial.
En todo caso, todos estos informes –ya sean referidos a una consulta previa del mercado o a una negociación– deben contener una tabla resumen con las fechas en las que se produce cada hito –presentación de la oferta inicial; posición de la negociación; acuerdo negociado–, en la que se especifiquen los objetivos de costes, del beneficio y del precio total. Cabe señalar que, aunque las posiciones del equipo negociador del órgano de contratación sean idénticas a las del contratista, se requiere la presentación formal de la propuesta del contratista con la finalidad de delimitar la oferta inicial y permitir que el contratista pueda presentar cualquier dato sobre los costes o precios que le sean requeridos con posterioridad. No es aceptable conformarse solamente con la propuesta del contratista, para documentar una negociación, sin haber hecho sobre ella el análisis y la evaluación pertinente mediante el desarrollo de una revisión de la oferta, por parte de la «auditoría de contratos». Sin estar documentados los resultados de la negociación, sobre la base a dicha revisión efectuada por la auditoría de contratos, no puede afirmarse que el precio de la adjudicación sea justo y razonable.
1El artículo 109 del TRLCSP establece el contenido mínimo del expediente de contratación.
2Art. 178.1 del TRLCSP: “En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.”. Por tanto, los procedimientos de adjudicación con negociación deben desarrollarse con publicidad y concurrencia.
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