Subcontrataciones. Responsabilidades básicas para la buena administración

#130

La nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre), en materia de subcontrataciones establece en su artículo 215 –entre otras reglas cuyo análisis en profundidad no es objeto en este «post»– que el contratista adjudicatario podrá concertar con otros agentes económicos subcontratistas la realización parcial de la prestación, pero con “sujeción a lo que dispongan los pliegos”, salvo que en ellos se dispongan limitaciones a la subcontratación o la necesidad de autorización expresa del órgano de contratación para la realización de partes de esa prestación principal por un tercero o que deba se ejecutada directamente por aquél.

También la nueva LCSP establece en el segundo párrafo del artículo 215.1 que: “En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia”. Entiendo que esta regla no solo debería se aplicable en los casos que haya limitaciones a la subcontratación, es decir se necesite de la autorización expresa del órgano de contratación para subcontratar, ya sea porque se trate de contratos de carácter secreto o reservado o de aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, sino que esa regla debería considerarse genérica y exigirse en todas las subcontrataciones. Porque esta sería una buena manera de garantizar la correspondencia entre el «precio» del contrato y su «valor razonable» (ver entrada #129) y la buena administración de los contratos públicos.

Con base en los principios de la «libertad de pactos» y de la «buena administración» (artículo 34.1 de la nueva LCSP), sería adecuado que en los PCAP se requiriera a los contratistas para que realicen negociaciones apropiadas de las subcontrataciones y hagan un análisis del precio que deberían incluir en sus ofertas del contrato principal, como soporte del precio negociado de dichas subcontrataciones. Esta información debería ser también facilitada cuando indican los elementos de la oferta referidos en el artículo 215.2.a): "Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización". Asimismo, debería requerirse para que el licitador que tiene previsto hacer la subcontratación proporcione y muestre los datos que le sirvieron de base para establecer unos precios razonables de dichas subcontrataciones. También debería proporcionar, y serle exigido, un análisis sobre la toma de su decisión acerca de «hacer»/«comprar o subcontratar» (ver entradas #71 y #72 de este blog).

No obstante lo anterior, cuando realice adquisiciones (subcontrataciones) en régimen competitivo, el contratista (licitador) principal también debería informar e incluir en su oferta el grado de competitividad obtenida. En situaciones de compra no competitiva debería informar e incluir en su oferta para el contrato principal los costes certificados del subcontratista (o subcontratistas) que soporten el precio de su oferta –los que correspondan a la subcontratación– y su compromiso de que éstos también estarán sometidos a la auditoría de contratos para su contraste de admisibilidad (ver entrada #70 sobre cláusulas «flow down»).

En el PCAP debe consignarse que la responsabilidad principal de la evaluación de las propuestas de los subcontratistas recae en los contratistas (licitadores) principales, pues conforme se establece en el artículo 215.4 de la nueva LCSP “los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal” quien asume la total responsabilidad frente a la Administración, con arreglo a los términos de los PCAP,s del contrato. Y, también, los subcontratistas de nivel superior, si los hubiera, sobre los suyos respectivos de nivel inferior. Sin embargo, dichas evaluaciones también, en caso de necesidad, podrían prever los pliegos la posibilidad de ser avocadas por el órgano de contratación para que sean realizadas por éste, dada su relevancia, a través del auditor de contratos que haya designado.

Asimismo, debería exigirse que los contratistas y subcontratistas de nivel superior realicen los análisis apropiados de los costes y del beneficio para establecer la razonabilidad de los precios propuestos por las respectivas subcontrataciones cuando las ofertas propuestas por los subcontratistas no se hayan obtenido en un entorno no competitivo. En estos casos, es esencial la certificación de los costes de la oferta por el subcontratista y el análisis de precios realizado durante las negociaciones. Todo ello coadyuva a que el órgano de contratación, si dicho análisis y evaluación no es realizado por el contratista principal u otro subcontratista de un nivel superior, deba solicitar el apoyo de auditorías de contrato para analizar y evaluar la propuesta de un subcontratista en cualquier nivel; incluso si hay disponibilidad de datos o análisis realizados por el contratista principal cuando el órgano de contratación cree que este apoyo es necesario para garantizar la razonabilidad del precio total propuesto en la oferta de la licitación principal.

En algunos casos las auditorías de subcontratos se pueden realizar cuando lo solicite el órgano de contratación antes de completar la negociación de la oferta con el contratista principal, aunque éste haya hecho el correspondiente análisis –como se ha dicho anteriormene– de la propuesta del subcontrato, pero siempre que se cumplan todas las siguientes circunstancias:

• Que la oferta del subcontrato ya haya sido aprobada y presentada al contratista principal por la gerencia del subcontratista.
• Que el licitador al contrato principal haya comunicado por escrito al órgano de contratación, antes de la adjudicación del contrato –aunque la obligación ineludible de esta notificación puede llegar a ser después de la adjudicación (artículo 215.2.b) de la nueva LCSP–, la intención de celebrar los subcontratos con ese subcontratista, y
• Que el órgano de contratación solicite la auditoría de la propuesta del subcontratista porque el PCAP del contrato principal prevé que se requiera el respaldo/asistencia de auditoría sobre los subcontratos cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias en la subcontratación:
  (a) Exista una relación comercial entre el contratista principal y el subcontratista que no favorece la independencia y la objetividad;
  (b) El contratista principal tiene a un único proveedor (subcontratista) y los costes del subcontrato representan una parte sustancial del coste del contrato principal;
  (c) Al contratista principal se le ha denegado el acceso a los registros del subcontratista;
  (d) El órgano de contratación determina que, debido a factores tales como el volumen del precio que representa el subcontrato en la oferta del contrato principal, la auditoría de la propuesta del subcontrato es fundamental para realizar una evaluación y un análisis completamente detallados de la oferta del contratista principal;
  (e) El contratista principal ha sido citado por tener deficiencias significativas en el sistema de estimación de precios, especialmente por no realizar análisis de costes adecuados o no realizar análisis de subcontratos antes de la negociación del contrato principal con el órgano de contratación; o
  (f) Se ha conocido que el subcontratista tiene deficiencias importantes en su sistema de presupuestación y estimación de ofertas.

Cuando el órgano de contratación conoce que una división afiliada (o una empresa del grupo) del contratista principal ha sido propuesta llevar a cabo el subcontrato o existe un reparto del esfuerzo mediante transferencia interdivisional de trabajos para el contrato principal y hay otras compañías no afiliadas en la competencia que pueden desempeñar el subcontrato, dichas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el órgano de contratación para solicitar la auditoría de contrato sobre la subcontratación. Debido a la posibilidad de sesgo, el órgano de contratación debe pedir a los licitadores principales que presenten un plan que explique cómo garantizarán que la competencia se lleve a cabo de manera justa y resulte en el mejor valor de la oferta para los intereses de la Entidad contratante en el caso que se prevean subcontrataciones. Sin embargo, no se espera que sea el órgano de contratación quien actúe como adjudicador de los subcontratos en sustitución del licitador principal, pero sí que puede ver la necesidad de la auditoría de los costes de la oferta del subcontrato.

Cuándo debe realizarse una auditoría sobre la oferta del subcontrato

Normalmente en el examen de la oferta del contratista principal se debe obtener información de soporte y evidencia suficiente sobre la razonabilidad de los precios de los subcontratos, porque el contratista principal ha hecho los correspondientes análisis de precios o de los costes de las subcontrataciones, cuando han sido exigidas en el PCAP.

El auditor del contrato principal, que actúa por cuenta del órgano de contratación, evaluará específicamente cada representación del coste directo de las subcontrataciones en la oferta del licitador y los datos de respaldo disponibles para determinar la necesidad de hacer auditorías específicas sobre la subcontratación. Como parte de esta evaluación, se determinará la razonabilidad del precio del subcontrato y, en su caso, cuando sea necesario se hará el análisis de los costes de las ofertas de la subcontratación. En aquellos análisis de costes de la subcontratación que no puedan completarse, se deben emitir en un informe las razones del porqué no se pudo llevar a efecto y si esta circunstancia se produjo porque existen deficiencias del sistema de estimación de ofertas del subcontratista.

Puede que no sea necesario solicitar una auditoría de la oferta del subcontratista cuando sus procedimientos son adecuados y los análisis de costes están completos antes de la negociación del contrato principal. Esta evaluación independiente de los riesgos asociados con los subcontratos y las determinaciones resultantes sobre la necesidad de su auditoría se deben documentar apropiadamente en los papales de trabajo de la auditoría de la oferta del contrato principal.

Deben existir criterios claros para poder determinar la necesidad de una auditoría de la oferta del subcontrato. Aquéllos pueden ser los siguientes:

(1) El análisis de precios o costes hechos por el contratista principal es inadecuado o no se espera que se estén realizados antes de iniciar las negociaciones del contrato principal.

(2) Las políticas y procedimientos del contratista principal para adjudicar subcontratos son inadecuados.

(3) Existe una relación comercial entre el posible contratista principal y el subcontratista que no favorece la independencia y la objetividad, como en el caso de una matriz y la subsidiaria o cuando las funciones principales de compras de las empresas se revierten o cambian con frecuencia.

(4) Los costes del subcontrato propuestos en la oferta del contrato principal representan una parte sustancial del coste directo total del contrato.

(5) Al futuro contratista principal se le negó el acceso a los registros del subcontratista que propone.

Valor de la auditoría de contratos en este procedimiento

Al determinar y documentar la necesidad de una auditoría sobre la subcontratación se debe, en primer lugar, establecer si dicha auditoría ya ha sido debidamente solicitada por el órgano de contratación. Si no se ha solicitado esa auditoría, y es necesaria, el auditor de contratos debe plantear inmediatamente este asunto al órgano de contratación, comunicándole las razones por las cuales debe obtenerse dicha auditoría de la oferta del subcontrato.

El auditor de la oferta del contrato principal debe tener especial cuidado de señalar al órgano de contratación cualquier análisis de precio/coste del subcontrato que, debiendo haber sido hecho por el contratista/licitador del contrato principal, no estará disponible antes de la conclusión del trabajo de campo de auditoría de la oferta, pero está programado para completarse antes del inicio de las negociaciones del contrato principal. También debe informar sobre la adecuación de los procedimientos del contratista principal para llevar a cabo el análisis precio/coste y de las decisiones sobre hacer o comprar (ver entradas #71 y #72 de este blog). Esta información permitirá al órgano de contratación decidir si esperar el análisis de precio/coste del contratista/licitador del contrato principal o solicitar una auditoría sobre la oferta del subcontrato. Independientemente de si se ha solicitado o no una auditoría sobre la oferta de la subcontratación, si el contratista principal no ha completado su análisis, o si el análisis es inadecuado, los costes deben clasificarse como no soportados por el auditor de la oferta del contrato principal.

Cuando el auditor de contratos obtenga la solicitud del órgano de contratación para realizar la auditoría de la oferta del subcontrato, debe ponerse inmediatamente en contacto con el subcontratista para alertarle del inicio de los trabajos de la auditoría y confirmar con él que dichos trabajos de auditoría pueden completare oportunamente. El auditor del contrato principal confirmará inmediatamente la notificación para iniciar la auditoría, ya sea por sí mismo o vaya a ser realizada por el auditor del contratista principal que hubiera designado para examinar el control de los costes del subcontrato.

Si después de la notificación y discusión con el órgano de contratación de que la auditoría de la oferta del subcontrato aun sigue siendo necesaria, pero todavía no ha sido solicitada por el órgano de contratación, el auditor de contratos debe considerar que los costes directos de la oferta del contratista principal deberán ser calificados en su informe con salvedades, pues no estarán soportados.

El auditor que realiza la auditoría del subcontrato debe tener una comprensión clara de las necesidades del solicitante (el órgano de contratación) e identificar las áreas de la oferta del subcontratista que son claves. En la medida necesaria, debe mantener discusiones con el órgano de contratación y el auditor del contrato principal (si no fueran los mismos). Esas discusiones y entrevistas deben quedar documentadas apropiadamente en los papeles de trabajo de la auditoría de la oferta del contrato principal.

Una auditoría de los costes de la oferta del subcontrato no exime al contratista principal de sus responsabilidades, es decir de las obligaciones exigidas en el PCAP respecto a los análisis de precios y de costes que deben realizar con cada oferta de subcontratos. El auditor de la oferta del contrato principal debe incluir un apéndice o anexo en el informe de auditoría que identifique los subcontratos que requieren análisis de precios o coste por el contratista principal y que aún no se han proporcionado al auditor.

Los auditores de contratos no deben realizar auditorías de ofertas de subcontratos cuando el contrato principal sea un contrato de precio fijo adjudicado en un procedimiento abierto o restringido, a no ser que se trate de un contrato de servicios o de concesión de servicios públicos para el que haya sido autorizada la revisión de precios.

También puede interesar la lectura de las siguientes entradas de este blog que están relacionadas:

#70 Subcontrataciones y cláusulas «Flow Down»

#71 Subcontratación. «Hacer» o «comprar». 1ª parte

#72 Subcontratación. «Hacer» o «comprar». 2ª parte

Precio general de mercado - su valor razonable

Entrada revisada y actualizada en junio de 2020

#129

El concepto «precio», desde el punto de vista económico, es más complejo de lo que a simple vista parece, pero aquí no se pretende hacer un tratado acerca de su significado.

Más sencillo me parece el concepto jurídico de «precio», porque lo resuelve el Código Civil (artículo 1.445) diciendo que es la contraprestación en dinero, o signo que lo represente, que se obliga a pagar uno de los contratantes al recibir del otro una cosa determinada. Pero no nos podemos sustraer al hecho intrínsecamente económico de la operación entre las partes, de tal manera que comprador y vendedor fijan el «precio» en virtud de un equilibrio que se realiza por la comparación de los respectivos «valores» percibidos –que no debemos olvidar que son percepciones subjetivas– de la cosa que se entrega y la que se recibe; o de la entrada en juego de las leyes económicas de oferta y la demanda del mercado y de la utilidad.

El «valor», en el sentido económico, es un concepto que denota «utilidad» –o grado de satisfacción y felicidad a los que se llega a través de factores inmateriales–, y el «precio» es la monetización de esa utilidad.

Entonces ¿qué es el «precio general de mercado» al que el órgano de contratación debe procurar hacer sus adquisiciones?, o dicho de otra manera ¿cuál es el «valor» correcto que debe estimar respecto de la «utilidad» (o grado de satisfacción) que reporta la prestación del contrato y que le permitirá monetizar y determinar su «precio»?

Pienso que el debate sobre el concepto «precio general de mercado», que tradicionalmente se recogen en la norma reguladora de la contratación pública, no se resuelve solo con un enfoque puramente jurídico, sino que es una combinación de ambos, es decir jurídico y económico.

Como el concepto de «precio» parece estar bien acotado, ahondemos en el concepto del «valor» económico y en algunas de sus diferentes facetas y las repercusiones que van a tener en la concepción jurídica que tenemos sobre el «precio» de los contratos.

Así parece que en la Ley de Contratos del Sector Público se previene que el órgano de contratación no pague de más, ni menos, por las obras, suministros y servicios un «precio» diferente a lo que normalmente se valora en el mercado entre partes que son independientes –vamos a obviar las condiciones económicas del mercado, es decir si es competitivo o no lo es, aunque algunas definiciones se hagan bajo la hipótesis de una existencia de mercados en competencia perfecta–. Y tampoco vamos a entrar en la «maximización de la utilidad», explicada por la «Ley de la utilidad marginal decreciente», porque no es el caso de las compras públicas que tienen otros condicionamientos más allá de los poseídos por los consumidores particulares en los mercados, porque éstos –los consumidores– no seleccionan sus adquisiciones porque tengas que dar satisfacción a políticas pública o con arreglo procedimientos sujetos a criterios «objetivos de valoración» (que pueden incluir factores sociales, medioambientales, …, etc) para determinar “objetivamente” cuál es la oferta más ventajosa y/o con base en el «coste del ciclo de vida».

Así pues, lo primero que tenemos que ver es qué es eso del «valor del mercado», al que parece debemos dirigirnos y al que se refiere la Norma administrativa.

El «valor de mercado» es el valor de un producto, bien o servicio determinado por la oferta y demanda entre agentes económicos independientes y con plena información y sin restricciones de competencia.

Según las Normas Internacionales de Valoración, el «valor de mercado» es definido como “la cantidad estimada por la cuál una propiedad podría ser intercambiada, en la fecha de valoración, entre un comprador y un vendedor en una transacción en condiciones de plena competencia dónde las partes actúan con conocimiento y sin coacción”.

No obstante lo anterior, no podemos ignorar el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en el que se establece, en su artículo 16.4, cómo se determina el «valor de mercado», entre los que figuran los siguientes métodos:

“1.º Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

b) Método del coste incrementado, por el que se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

c) Método del precio de reventa, por el que se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el propio revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación

….”.

Sin embargo, el «valor de mercado», como acabo de decir, no se compadece, ni está en completa consonancia con el «precio general de mercado» que expresa la nueva LCSP en el artículo 102.3 para quien éste es el monto al cuál se realizarán las transacciones en los contratos públicos, porque el «valor de mercado» es un «valor subyacente» (o de referencia por comparación) y que no tiene por qué coincidir ni ser igual o parecerse –en mi opinión– al «precio general del mercado» que nos trae este precepto de la contratación pública.

El concepto de «valor de mercado» es subjetivo a la percepción del comprador y vendedor –aunque la LIS trate de establecer una metodología de cálculo para objetivarlo o, al menos, que sea una referencia de partida para los fines de la propia norma fiscal– y es utilizado, por ejemplo, en mercados ineficientes o en situaciones de desequilibrio, en los que hay una posición dominante de una de las partes que impone en precio final al que se hace la transacción y dónde ese precio no refleja el subyacente «valor de mercado» “real” en condiciones competitivas. Y como esto es lo que precisamente sucede en las compras públicas –la posición dominante la detenta normalmente el órgano de contratación porque es el que establece sus reglas–, con la auditoría de contratos lo que se pretende es que el «precio general de mercado» (precio en el que se fija el contrato) y «valor de mercado» subyacente de la prestación del contratista –también en las contrataciones que requieran negociaciones y no solo en los procedimientos abiertos y restringidos– sean iguales, o lo más aproximado posible, haciendo desaparecer las ineficiencias provocadas por asimetría de información entre el contratista y el poder adjudicador contratante en la formación de los precios, y porque también permite dar satisfacción a los objetivos de las políticas públicas evitando el fraude y la fijación de precios irresponsables.

El «valor de mercado» también es diferente al «valor contable», porque éste está sujeto a las normas y criterios de valoración del Plan General Contable (PGC), y varía en el tiempo –por ejemplo– con la aplicación de la depreciación, circunstancia que no ocurre con aquél.

El «valor de mercado», en la contratación pública –en mi opinión–, debería enfocarse como concepto de «valor razonable», en el sentido de que el «precio» del contrato es el adecuado o idóneo a las prestaciones que se reciben, ya que esta valoración «razonable» no tiene por qué coincidir con el denominado «valor de mercado» en competencia perfecta definido por la Teoría Económica. Así pues, el «valor razonable», en dicho sentido de ser adecuado e idóneo, dependerá de los acuerdos alcanzados entre las dos partes involucradas en una transacción y, también, de las disposiciones legales de obligado cumplimiento, como son las de publicidad y concurrencia en el procedimiento y en la cláusulas del contrato. Y, como el inciso del artículo 102.3, de la nueva LCSP establece el mandato de que “en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, es por lo que también entra en juego este concepto de «valor razonable», el cual debe manifestarse en todos los procedimientos de adjudicación, especialmente en los que requieren negociaciones –es decir, negociados con publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación–. Así que me permito definir como el «valor razonable»^[1] en los contratos públicos lo siguiente: “es el «precio general de mercado» acordado entre las dos partes que tiene en cuenta las respectivas ventajas y desventajas que cada contratante ganará con la transacción y que atiende a los costes laborales, sociales y medioambientales, o de otra índole, que la Ley o los pliegos del contrato exijan”. Por ello, también la necesidad de la aplicación de la auditoría de contratos para conseguir que el «precio general de mercado» del contrato sea exactamente un «valor razonable» que cubre los costes admisibles reales de producción (que incluye todos aquéllos de tipo social, medioambiental, etc) e incorpora un beneficio del contratista que es equilibrado al valor y el riesgo asumido por éste en el contrato.

Por tanto, el «precio» en las compras públicas –ese «precio general de mercado» que dice la LCAP– debería ser la medida de un «valor» con otro «valor» entre los que se establece responsablemente una equivalencia, porque en ellos intervienen factores de tipo social, medioambiental, o de otra índole, que los poderes públicos tienen interés en cumplir.

El precio de los contratos públicos debería consistir en la cantidad de riqueza necesaria para compensar los costes de producción más un beneficio razonable que, como he dicho, debe retribuir el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista. Es decir, ese precio (costes más beneficio) debe ser “natural”, el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, y “remunerador” de su esfuerzo. Es de aquí que el artículo 102.7 de la nueva LCSP, como ya lo hicieron el 87.5 del TRLCSP y el 75.5 de la Ley 30/2007 de CSP, establecen la posibilidad –aunque restringida a los contratos con negociaciones adjudicados en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación– la determinación del «precio» definitivo del contrato –que sería en todo caso razonable– mediante el valor “natural” de las prestaciones, es decir los costes admisibles efectivos de producción, y el valor de la “remuneración”, o beneficio del contratista, que debe ser calculada con arreglo a una metodología acordada. Y, además, para que cuadre y sea consistente ese valor «razonable» en los contratos públicos, debe establecerse para ellos las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones y los controles documentales y sobre el proceso de producción mediante la «auditoría de contratos».

Solo así, de esta manera que he explicado, considero que debería entenderse el significado de «precio general de mercado» como equivalencia del «valor razonable» que también incluye todos esos factores del tipo social, medioambiental, o de otras características, que son auspiciados por la nueva LCSP.

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¹ Concepto que no está recogido por nuestro Derecho, pero que considero necesario tener en cuenta.

También puede interesar la lectura de las siguientes entradas de este blog que están relacionadas:

#95. Criterios medioambientales, sociales y laborales. Comprobación de cumplimiento

#79. Admisibilidad de los costes salariales

#49. La negociación del beneficio. Enfoque financiero