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Bienvenidos al blog



Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

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Hay una nueva entrada publicada el día 08/11/2018, con el título:

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La solvencia economica y financiera exigible en las concesiones

Línea de separación



lunes, 14 de octubre de 2013

Solvencia y capacidad financiera del contratista

#40


También puede interesar "Evaluando la capacidad financiera del contratista", en la entrada #41

Introducción

En la contratación pública, el órgano de contratación tiene la obligación de proteger los intereses públicos y, por ello, no es libre de adjudicar al contratista que le plazca, sino que deberá elegir al licitador que formule la mejor oferta, en los términos que establece la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), y donde, previamente, haya demostrado que puede ser aspirante a la adjudicación por haber acreditado que es una persona (natural o jurídica) con plena capacidad de obrar, que no está incurso en prohibición alguna para contratar y, finalmente, que reúne las condiciones de suficiencia en cuanto a la solvencia económica, financiera y técnica y profesional. Es decir, que solo pueden participar en los procesos de adjudicación los contratistas que posean las aptitudes exigidas legalmente en cada supuesto, pues la adjudicación a favor de personas que carecen de la capacidad de obrar, o de la solvencia requerida, o tienen alguna prohibición para contratar, serán nulas de pleno derecho.

El órgano de contratación, antes de admitir a los contratistas al proceso de adjudicación, debe realizar una selección de ellos, comprobando que, efectivamente, los que acceden a la licitación han acreditado su capacidad por los medios establecidos en la Ley y recogidos, específicamente, en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato. Solo los que acrediten la suficiencia adquirirán el derecho para optar a la adjudicación del contrato[1].

Acreditación de la solvencia económica y financiera

La solvencia económica y financiera, se acreditará por los medios que establece el artículo 75 de la LCSP, según el texto vigente aprobado por el RDL 3/2011. En dicho precepto se establece una lista de alternativas para acreditar la suficiencia, por lo que los órganos de contratación deberán elegir una, o una combinación de ellas, estado carentes, en principio, de requerir al contratista otras referencias de comprobación de la capacidad. Sin embargo, el órgano de contratación, o la mesa de contratación[2], podrán recabar del empresario las aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o requerirle para la presentación de otros complementarios (art. 82 LCSP).

En cualquier caso, el órgano de contratación debe considerar qué medios permiten valorar adecuadamente la solvencia económica y financiera de las empresas para ser seleccionadas al proceso de adjudicación, siendo conveniente establecer varios criterios, todos ellos complementarios, que permitan obtener una visión precisa de la capacidad financiera de los contratistas aspirantes, y con un doble objetivo: (1) conseguir que exista una concurrencia suficiente, y (2) que los contratistas seleccionados puedan soportar los costes de la ejecución del contrato[3].

El órgano de contratación debe considerar la acreditación de la solvencia de las empresas licitadoras como un proceso selectivo que deben superar y que, en su defecto, las deja excluidas de la licitación. Por ello, debe indicar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los niveles mínimos que, en relación con cada medio de acreditación de la solvencia, deben superar los contratistas.

Esta determinación de los niveles mínimos deberá ser establecida por el órgano de contratación con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica.

En todo caso, los medios de prueba para acreditar la solvencia se indican en el anuncio de licitación y se especifican en el pliego de cláusulas administrativas del contrato del contrato.

La Directiva 2004/18/CE, en el artículo 47, relativo a la capacidad económica y financiera dispone:
«1. En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
a) declaraciones apropiadas de bancos o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales;
b) la presentación de balances o de extractos de balances, en el supuesto de que la publicación de los mismos sea obligatoria en la legislación del país en el que el operador económico esté establecido;
c) una declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades de que es objeto el contrato, correspondiente como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del operador económico, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.
2. En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.»

Estas normas  comunitarias han sido traspuestas a la LCSP casi de forma idéntica. Y así, el apartado 1 del artículo 47 de la Directiva comunitaria se correspondería con el artículo 75 de la LCSP, y el apartado 2 con en artículo 63 de la LCSP.

Concretamente, el último de los anteriores se refiere a la integración de la solvencia con medios externos, es decir grupos de empresas en los que concurre la filial pero justifica su capacidad basándose en la solvencia y los medios de la matriz (o dominante), o viceversa. Por lo tanto, resulta admisible que un licitador utilice medios de otras entidades para acreditar la solvencia económica, financiera, técnica y profesional. No obstante, cabe señalar una importante previsión, en el sentido de especificar qué medios son susceptibles de tal valoración, toda vez que aquellos que se refieren a aspectos propios de la empresa, por ejemplo una línea de crédito obtenida por la dominante, no pueden ser admitidos a tal fin para la filial que concurre a la licitación, pues en este caso se trata de una referencia inequívocamente unida a la empresa matriz. Cuestión distinta es el efectivo, cuando fluye por las empresas del grupo y la dominante es la encargada de la gestión de la tesorería del conjunto, haciendo un barrido de los excedentes de efectivo de las subsidiarias y apoyándolas en el corto plazo para atender los vencimientos de sus cuentas a pagar. Por tanto, la disponibilidad de efectivo en el corto plazo puede ser acreditada como prueba de solvencia económica y financiera mediante las citadas referencias a medios de otras empresas, siempre que demuestre el compromiso de la matriz a tal efecto.

La conducta que ha de seguir el órgano de contratación, respecto del nivel mínimo que ha de exigir para la acreditación de la solvencia económica y financiera, es analizar el contenido del objeto del contrato para determinar con qué medios financieros, a corto y largo plazo, debe contar la futura empresa adjudicataria para ejecutarlo adecuadamente, medios que han de estar en relación directa con el objeto de la prestación. Establecida tal condición, las empresas candidatas acreditarán la disponibilidad presente y futura[4] de los medios financieros suficientes para el desarrollo de los trabajos a realizar, siendo la mesa de contratación, o el su caso el auditor de contratos, los que determinen quiénes disponen, o están en disposición de obtener, los recursos financieros a corto plazo y largo plazo, rechazando a los que no puedan probar razonablemente tal disponibilidad.

Como veremos más adelante, al abordar la evaluación de la capacidad financiera del contratista, opinamos que el órgano de contratación debe considerar, como cuestión prioritaria, que el contratista demuestre que puede disponer de los recursos financieros suficientes durante la ejecución del contrato, es decir después de la adjudicación, más allá de los que se pueda demostrar poseer actualmente, es decir antes de la licitación.

Valoración de la capacidad económica y financiera

«Es práctica habitual que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares no se especifique qué criterio que se va a utilizar para valorar la solvencia económica y financiera, simplemente se remiten directamente a los artículos correspondientes de la LCSP. Esta práctica genera inseguridad y puede dar lugar a discriminaciones, así como a que ante un criterio amplio se admita a empresas que posteriormente no tienen la solvencia económica suficiente para soportar la ejecución del contrato…»[5]; o en otro caso, añado, se utilice un criterio tan restrictivo que impida licitar a empresas que en el futuro, es decir en el periodo temporal de realización de la prestación del contrato, sí puedan gozar de la capacidad financiera suficiente frente a otra a la que sí se admitió pero en ese momento pasa dificultades graves en sus finanzas. En uno y en otro caso, las demoras en el pago, a veces frecuente por la Administración, ponen en riesgo de solvencia a las empresas y les originan debilidades financieras con el consiguiente resultado indeseado de la quiebra en la ejecución del contrato conforme a lo estipulado.

En consecuencia, el órgano de contratación deberá determinar los requisitos para la acreditación de la solvencia económica y financiera, de entre los establecidos en la LCSP, así como los criterios de selección en función de éstos, teniendo en cuenta el objeto e importe del contrato, de forma que sean proporcionales a los mismos, e indicarlos en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, a fin de garantizar el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación.

En cualquier caso, recuerdo que los criterios para acreditar la solvencia económica, financiera y técnica no se pueden utilizar como criterios de adjudicación, sino que sirven de filtro para discriminar entre los contratistas aptos y los no aptos para la licitación.

Sobre qué criterios deben utilizarse para evaluar la solvencia económica y financiera, y cuál debe ser su valoración mínima, se puede recurrir al análisis de determinadas magnitudes contenidas en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias de las entidades. A través del análisis de ratios se puede conocer cuál es la «salud» financiera del contratista en el momento de acudir a la licitación. Podría pensarse que disponiendo de las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, una de ellas la referida al último ejercicio cerrado, puede obtenerse información inequívoca y cierta sobre la capacidad de la empresa para hacer frente a las inversiones iniciales que deba acometer y a los costes de la ejecución del contrato[6], pero esto es falso y explico el porqué:

Supongamos que nos encontramos a principios del mes de noviembre de 2013 y que se inicia la tramitación anticipada de un expediente de obras. Su adjudicación está previsto que se efectúe el día 30 de diciembre de 2013 (plazo de ejecución un año y liquidaciones parciales por certificaciones de obra mensuales) y, si hay crédito consignado para el año 2014, la ejecución de la obra se iniciará en 2 de enero de 2014 y finalizará el día 31 de diciembre del mismo año. Si el órgano de contratación requiere a los contratistas sus últimas cuentas anuales depositadas en el registro correspondiente, para valorar su capacidad y aptitud económica y financiera para la ejecución del contrato, que será a lo largo del año 2014, los aspirantes le presentarán su balance y su cuenta de resultados del año 2012, ¡¡¡una eternidad en el mundo empresarial y de los negocios!!!. ¿A caso sería razonable y equitativo valorar la capacidad financiera de los contratistas con base en sus fondos propios del año 2012?, ¿cuántas contingencias han podido ocurrir a lo largo de los últimos 10 meses?, ¿realmente se puede inferir de las cuentas de 2012 que van a tener el mismo comportamiento en 2014?, ¿y qué pasaría si la Administración contratante se retrasa en el pago de las liquidaciones parciales, cómo afectaría eso al contratista?, ¿dispondrá éste de líneas de crédito suficiente en 2014?, ¿tiene la opción de recurrir a un financiamiento extraordinario, tal como la venta de activos o solicitar a los socios mediante ampliaciones de capital? … y así podría continuar con más preguntas.

Entonces ¿qué puede hacer el órgano de contratación?. En mi opinión, hacer una simplificación, reduciendo la evaluación de la solvencia económica y financiera del contratista, al resultado del análisis mediante ratios, es harto arriesgado. Aunque se escojan muchos y estén referidos a varios ejercicios del pasado. Un análisis financiero mediante ratios, sobre los datos históricos de las últimas cuentas depositadas en el registro correspondiente, nos indica ciertamente cómo ha sido la solvencia de la entidad en el pasado, pero eso mismo: «en el pasado». En consecuencia, y esta es mi opinión, sería irresponsable e irrazonable inferir, de los ratios obtenidos con magnitudes contables históricas, que su mismo resultado de solvencia va a mantenerse mientras se ejecuta la prestación, es decir en un periodo de entre uno y dos años después. Sin embargo, no pretendo anular de plano la validez del análisis mediante ratios de los datos históricos, porque alguna eficacia y utilidad sí que tienen. En efecto, un análisis mediante ratios de las cuentas ya depositadas pueden dar indicios sobre ciertos factores de riesgo financiero en la entidad (por ejemplo: pueden anunciar debilidades de liquidez) y que tiene que abordar y resolver la gerencia de la empresa contratista en el futuro. Es más, quizá deba afrontar las dificultades, precisamente, mientras se ejecuta la prestación del contrato. Además, pueden ser usados para el control y seguimiento de determinados indicadores financieros clave que se establezcan.

Asimismo, requerir al contratista declaraciones de entidades bancarias o una declaración de su volumen de negocio, no mejora la eficacia como método apropiado de evaluación financiera, y que tampoco ofrece certidumbre sobre la fortaleza de las finanzas del contratista, porque ambas declaraciones están referidas a hechos históricos, simplemente por esta razón. Porque, ¿qué garantía hay de futuro?, ¿puede asegurar la entidad financiera idénticos términos de su certificación actual una vez pasados varios meses cuando se esté ejecutando la prestación del contrato?, ¿qué grado de certeza para el futuro es ese basado en una cifra de negocios pasada cuando el entorno del mercado es tan cambiante?, ¿acaso la empresa está libre de riesgos que la acechan?.

Por ello, sugiero que el órgano de contratación se acoja a la facultad que le ofrece el artículo 82, es decir poder requerir al contratista la presentación de otros documentos complementarios. Propongo que dichos documentos sean, además de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios depositadas en el registro correspondiente, los siguientes: (1) estados financieros intermedios del ejercicio 2013 (por ejemplo referidos al día 30 de junio); (2) estados financieros previstos de cierre del ejercicio de 2013 (a la altura del mes de noviembre las empresas pueden deducir con bastante aproximación, si es que disponen de un buen sistema de control interno, cómo va a concluir el ejercicio, si se van a cumplir los objetivos o cuáles serán las desviaciones); y (3) un pronóstico (mensualizado) del flujo de efectivo durante el año 2014, junto con las hipótesis de base para la construcción del balance y la cuenta de resultados, también mensuales y previstos en 2014.  

Entonces ¿cuál sería el criterio para valorar la solvencia económica y financiera por el órgano de contratación y que proporciona la mayor certidumbre?. La respuesta está en la valoración de la capacidad del contrata para generar efectivo en el futuro. Es decir, el valor mínimo que se le debe exigir a las empresas para otorgarles el derecho a concurrir a una licitación, en cuanto a su aptitud de solvencia económica y financiera, es que hayan tenido y/o prevean tener (dando preferencia a éste último) flujos de caja libre (FCL)[7] positivos en: (1) el año al que se refieren las últimas cuentas anuales depositadas en el registro correspondiente; (2) el periodo en el que se deduzcan de los estados financieros intermedios; (3) la fecha prevista para el cierre del año corriente; y (4) el periodo pronosticado, dividido mensualmente, durante el año en el que se ejecuta el contrato.

El criterio a utilizar es demostrar «flujos de caja libre positivos», con preferencia, de mayor a  menor, del número (4) hacia el (1). Por ejemplo, puede establecerse, para acreditar la solvencia del contratista, que el FCL sea positivo sólo en (4); o bien en (4) y en (2); o en cualquier combinación de ellos, pero es irrenunciable que figure siempre el número (4), sin excepción.

Es cierto que se corre un riesgo, y es que el contratista haga hipótesis muy optimistas para el futuro, con la intención de no ser excluido de la licitación. Para prevenir ese riesgo, la mesa de contratación debe analizar la hipótesis del contratista, en las que apoya el pronóstico del FCL durante el periodo de la prestación, acerca de la responsabilidad, razonabilidad, coherencia y prudencia de las mismas, debiendo solicitarle las aclaraciones que sean pertinentes y obtener de él respuestas realistas y convincentes.

Pero estas últimas cuestiones las dejo para su discusión en la siguiente entrada al blog.


[1] José Antonio Moreno Molina. «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático», 3ª edición, pág. 327.
[2] El los contratos sometidos a la auditoría de costes y precios, el auditor de contratos debería formar parte, como vocal técnico, de la mesa de contratación.
[3] Añado que en el horizonte temporal del contrato, es decir a corto plazo (hasta un año) y a largo plazo (más de un año), en su caso.
[4] Todo indica que las normas de acreditación de la aptitud para contratar con el sector público están referidas a la situación en el momento presente, es decir en el tiempo de la licitación. Por esta razón añado «futura» porque, como argumentaré más adelante, precisamente son los fondos disponibles de la post-adjudicación los que permitirán al contratista adjudicatario soportar los costes de ejecución del contrato, y no los que tenga hoy o haya podido tener en el pasado. No está garantizado que los fondos conseguidos antes de la adjudicación los mantenga durante la ejecución del contrato. Por eso sostengo, y mantengo mi convicción, que el contratista tiene que demostrar su capacidad para conseguir los fondos suficientes en el futuro, con los que podrá realizar la prestación. Desde luego, no serán los mismos que detentó en el pasado, es decir antes de la adjudicación.
[5] José Antonio Moreno Molina. «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático», 3ª edición, pág. 343.
[6] La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía ha llegado a afirmar, en su Recomendación 5/2001, de 9 de noviembre, que «una empresa es solvente, para la ejecución de un contrato, cuando sus fondos propios representan al menos el 20% del importe del contrato». Y yo afirmo que no hay nada más lejos de la realidad, como tampoco es cierto, sin más, que una empresa demuestre que puede hacer frente a sus compromisos de pago futuros, de préstamos o de otros créditos, porque los ratios de solvencia y liquidez del ejercicio pasado sean positivos.
[7] También llamados flujos de efectivo o de tesorería

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