Criterios medioambientales, sociales y laborales. Comprobación de cumplimiento

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La vigente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, exige que los Estados miembros y los poderes adjudicadores velen por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos de las normas medioambiental, social y laboral en los lugares en los que se realizan los objetos de los contratos públicos, tomando las medidas pertinentes en las adjudicaciones mediante criterios objetivos de valoración de las propuestas de los licitadores.

También dispone que estas obligaciones, a las que se comprometen los adjudicatarios, “podrán” reflejarse en las cláusulas contractuales, porque parece evidente que un criterio objetivo que ha servido para valorar la adjudicación de una oferta luego debe guardar un correlato de efectiva ejecución durante todo el desarrollo del contrato –¿de qué sirve requerirlo para la adjudicación si a posteriori no se le exige al adjudicatario?–, de tal manera que el incumplimiento de dichas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, incluso llegar a la resolución si han sido calificadas en los pliegos del contrato como “obligaciones contractuales esenciales”.

Por otra parte, la Directiva requiere el control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laborar en las respectivas fases del procedimiento de licitación, tanto en cuanto se apliquen los criterios de elección de participantes y la adjudicación de los contratos, y cuando se aplican criterios de exclusión –¿solvencia técnica?– y las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas.

Los poderes adjudicadores que deseen adquirir obras, suministros o servicios con determinadas características medioambientales –por ejemplo– deben poder remitirse a etiquetas concretas, como la etiqueta ecológica europea (EEE) ^[1]. Pero la obtención de esta etiqueta exige de la aplicación de un proceso de certificación y auditoría, que garantiza el cumplimiento de los requerimientos específicos de la ISO 10424, por una organización independiente que no interviene en el mercado. Dicha certificación, que proporciona la garantía de que el operador económico y sus productos y servicios cumplen con los requisitos establecidos, se realiza por una firma independiente de auditoría, y tiene validez para un determinado periodo que hay que renovar sucesivamente.

Dicho proceso de certificación y auditoría también tiene un coste económico para el licitador^[2], que es indudablemente cuantificable y asignable al contrato público; así como los relativos a las inversiones y el diseño de operaciones productivas respetuosas con el medioambiente necesarias para su obtención.

Sin embargo, la comprobación de la vigencia de esta certificación, que se hace en el momento de la licitación –a los efectos señalados anteriormente–, también debería –y así debe ser– objeto de comprobación a lo largo del periodo de ejecución del contrato. Es decir, el operador económico no sólo debe demostrar que cumple el requisito en el momento de la licitación, sino que también lo conserva a lo largo del periodo de ejecución del contrato, y esta circunstancia debe ser comprobada por el poder adjudicador, pues forma parte de los requisitos contractuales que aquél debe cumplir.

Como ya se ha dicho, la obtención de estas condiciones, tanto las medioambientales, sociales y laborales, tienen un coste medible que tratarán de recuperar, mediante su reembolso a través del precio de los contratos, los operadores económicos. Pero estos costes, para ser reembolsados, deben cumplir con unas condiciones de admisibilidad, es decir ser razonables y asignables al contrato y deben ser imputados/afectados de conformidad a una norma de contabilidad de costes aprobada por el órgano de contratación. No es aceptable, sin más, imputar la totalidad del gasto incurrido por esos conceptos a un único contrato.

Por todo ello, como aconseja la Directiva, “es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones”, porque no sólo incrementará el comercio transfronterizo, sino que también les permitirá satisfacer requerimientos medioambientales, sociales y laborales en las contrataciones, que no se obtienen satisfactoriamente mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Pero, aún así, en estos últimos –y no sólo cuando se recurre a un procedimiento negociado o un diálogo competitivo–, también debería exigirse a los licitadores que en sus ofertas remitan, junto a la certificación requerida, la valoración económica –el coste de su obtención– y cómo lo imputan al contrato al que aspiran ser adjudicatarios; y también, en estos contratos, deberían incluirse cláusulas que exijan la comprobación, mediante la «auditoría de contratos», de la obtención, el mantenimiento, el coste e imputación al contrato de estas certificaciones y circunstancias.

Debería irse cambiando el paradigma en la contratación pública en que el precio es "fijo" y que éste se establece en la fase procesal de la adjudicación mediante un procedimiento abierto o restringido. En realidad, el precio no es fijo, porque en la actualidad es posible, por ejemplo, la admisibilidad de revisiones del precio; por tanto, si se pueden realizar revisiones al alza, también es aceptable realizar ajustes en el precio del contrato, respecto del precio de adjudicación, en procedimientos abiertos y/o restringidos, cuando el operador económico no cumple –en el periodo de ejecución del contrato– con los requisitos que han servido para valorar su oferta y otorgarle la adjudicación.

Como conclusión, la «auditoría de contratos» debería ser considerada, por los poderes adjudicadores, como un servicio de valor que pueden obtener en cualquier procedimiento de contratación –no sólo en los negociados y el diálogo competitivo– y cualquiera que sea el objeto del contrato, especialmente cuando se incluyan en las contrataciones cláusulas medioambientales, sociales y laborales.

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¹ Creada en el año 1992, la Etiqueta Ecológica Europea constituye una parte importante de la política comunitaria de instrumentos voluntarios de ayuda a las empresas y a los consumidores para mejorar su actuación ambiental. La EEE es uno de los instrumentos incluidos en el Plan de Acción Comunitario de Producción y Consumo Sostenible y Política Industrial Sostenible de la UE y cuenta con el respaldado de las autoridades ambientales de la UE y de los Estados Miembros. El objetivo es promover productos que pueden reducir los efectos ambientales adversos, en comparación con otros productos de su misma categoría, contribuyendo así a un uso eficaz de los recursos y a un elevado nivel de protección del medio ambiente. La consecución de este objetivo se efectúa proporcionando a los consumidores orientación e información exacta, no engañosa y con base científica sobre dichos productos.
² En la web de Contratos del Sector Público (CSP) se incluye un documento de trabajo, titulado: "Hacia la contratación pública socialmente responsable: La incorporación de cláusulas sociales en el ámbito de la contratación pública", en el que se advierte que las empresas que concurran a los contratos públicos poniendo en valor estos criterios, incurrirán en mayores costes operacionales que intentarán recuperar con un precio más elevado de la oferta, obteniendo, en consecuencia, una menor putuación "en el apartado de la oferta económica" (pág. 15), pero que será "compensado" (pág. 16) con una mayor puntuación en el área de criterios sociales.