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“La compra pública de innovación (CPI) es una novedosa medida de fomento mediante la que se pretende que las Administraciones Públicas demanden y adquieran productos y servicios que no existen en el mercado, o que existiendo, mejoren a los existentes, para cubrir sus necesidades — presentes o futuras— mediante las soluciones tecnológicas e innovadoras que mejor se ajusten a dichas necesidades en términos de eficiencia y sostenibilidad”[1]. Para hacer efectiva la contratación de la «compra pública de innovación» por las entidades públicas, a lo largo de los últimos años se han publicado diversas guías y materiales de ayuda, dirigidos a los órganos de contratación, con la finalidad de proporcionarles unos procedimientos metodológicos para su adecuada adquisición.
El propósito de este post es el de presentar la guía más completa –de cuantas se han publicado hasta la fecha– para desarrollar los complejos procesos que envuelven la CPI. Esta no es otra que la obra colectiva, dirigida y coordinada por J.A. Carrillo Donaire, cuyo título es: La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico, en la que he tenido el honor y el privilegio de participar, y que se puede adquirir en la librería del INAP.
Esta obra ha sido presentada en Sevilla, el día 26 de junio de 2019, en el entorno de una mesa redonda: “La innovación en el sector público. Retos de la compra pública”, organizada por SdP Estudio Legal y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Occidental, en la sede de Caja Rural del Sur
Existen otros recursos publicados en materia de contratación de CPI, entre los que cabe destacar las guías que relaciono a continuación. No obstante, soy consciente de que no están todas las existentes. Por ello, pido disculpas por las omisiones.
Es habitual, en muchas de las guías y manuales de compra de innovación, considerar a los contratos de compra pública precomercial (CPP), es decir los servicios de investigación y desarrollo, que estos están exceptuados del ámbito de aplicación de la LCSP en virtud de su artículo 8. Sin embargo, tal razonamiento no es del todo cierto.
El error se produce, a mi modo de ver, en que, todavía, se equipara la compra precomercial (servicios de investigación y desarrollo) con la utilización para su adquisición del antiguo (ya desaparecido) contrato de «colaboración entre el sector público y el privado», y que en estos servicios, aunque fueran remunerados íntegramente por el órgano de contratación, se venía suponiendo que siempre este iba a compartir con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.
Por ello, con cierta “normalidad”, se ha venido afirmando que el procedimiento de compra pública precomercial (CPP) “adopta la forma de contrato privado” y queda excluida del ámbito de aplicación de la vigente LCSP, en virtud de lo establecido en su artículo 8. Dicha afirmación no es estrictamente cierta o exacta. ¡¡¡Ojo con la excepción del precepto!!!, porque, en sentido contrario, cuando la adquisición de investigación y desarrollo básica y original cumple las siguientes tres condiciones acumulativamente:
entonces el contrato es típicamente administrativo. Y auguro que lo que va a suceder en la mayoría de los casos en los que se adquieran servicios de I+D (o CPP), es que estos se va a desarrollar mediante contratos administrativos.
En segundo lugar, se continúa obviando (u olvidando) el procedimiento previsto para estas adquisiciones de CPI que se encuentra en el artículo 102.7 de la LCSP. En la mayoría de esas guías se ignora que cuando se utilice para su adjudicación un procedimiento negociado de «asociación para la innovación», «diálogo competitivo» o un «negociado con publicidad», debido a la complejidad de las prestaciones de la CPP o CPTI y la dificultad que existe para estimar sus costes y el precio del contrato, estos se pueden iniciar con un precio provisional, dentro de un límite de precio máximo (que sería el presupuesto base de licitación que sirve para determinar el límite máximo de gasto, conforme lo dispuesto en el artículo 100 LCSP). Y que, finalmente, el precio definitivo del contrato se puede determinar con arreglo al coste realmente incurrido por los contratistas, de tal forma que los costes reclamandos por ellos para su reembolso pueden ser comprobados por el órgano de contratación. Para poder aprobar los costes admisibles del contrato, el órgano de contratación debe establecer en el PCAP el procedimiento para establecer el precio definitivo –con base en dichos costes–, las reglas contables que los adjudicatarios deben aplicar para determinar el coste de las prestaciones, y la obligación al sometimiento de las comprobaciones documentales contables y sobre el proceso de producción que realicen. Asimismo, el órgano de contratación debe aprobar en estos pliegos la metodología de cálculo del beneficio que corresponda al contratista. De tal manera que, por ejemplo en la asociación para la innovación, en cada uno de los hitos (o fases) en los se divida, solo se paga el coste admisible en el que haya incurrido el «socio» y, con base en dichos costes y en los aspectos técnicos de la solución que se esté desarrollando, la Administración puede decidir si continua con las siguientes etapas de la investigación y desarrollo o no. Me da la sensación de que el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP, si bien no es obligatoria su aplicación (es opcional para el órgano de contratación), es muy evidente que produce mucha «pereza» con solo de leerlo, así que se decide soslayarlo.
También, es un objetivo de este segundo comentario introducir el concepto de elementos de mercado en el sistema de formación de los precios públicos en la compra de innovación, como puede ser el coste de producción, ya que, debido a su complejidad, por la ausencia de soluciones de referencia existentes en el mercado y de sus costes de producción, tiene como finalidad evitar (en la determinación del precio) cualquier posible arbitrariedad por parte de las administraciones públicas y prevenir argucias de las empresas, para manipular los precios, basadas en prácticas colusorias o en una posible posición de dominio, debido a la asimetría de conocimiento de la información económica relativa a los citados costes de producción. Además, con base en lo anterior, debe convenirse en que el precio de los contratos públicos debería consistir (en general) en la cantidad de riqueza necesaria que compense los costes de producción más un beneficio adecuado que retribuya el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista, cuando este cumpla con el exigible «Principio de eficiencia y buena gestión empresarial», el cual debe ser entendido –conforme se define el artículo 4.1 del RD 55/2017– como el que contribuye a conseguir "la estructura de costes que una empresa eficiente y bien gestionada habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato".
Por tanto, el «precio general de mercado» al que se refiere el artículo 102.3 de la LCSP, en la compra pública de innovación comprenderá todos los costes admisibles de producción más una cuota de beneficio, de tal forma que este sea el valor «natural» de las prestaciones, es decir el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se están incorporando el valor de los costes de todos los factores de producción admisibles –también los sociales y medioambientales exigibles– y, además, es remunerador de su esfuerzo. Esto permitiría una importante mejora de la eficiencia de cualquier compra pública (no solo la de innovación), ya que no se trata de lograr un ahorro a toda costa de las compras mediante una “subasta” que haga derribar los precios ofrecidos por los licitadores, sino de lograr los mejores resultados con los recursos disponibles.
Estas cuestiones trascendentales que he comentado se recogen en la completa guía que acado de comentar: "La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico", y que la direfencian de las demás.
1 Juan Antonio Carrillo Donaire (Coordinador). “La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico”. Colección: Estudios y Documentos del Instituto Nacional de Administraciones Públicas (INAP), pág. 11 (marzo 2019). ISBN: 978-84-7351-671-6
“La compra pública de innovación (CPI) es una novedosa medida de fomento mediante la que se pretende que las Administraciones Públicas demanden y adquieran productos y servicios que no existen en el mercado, o que existiendo, mejoren a los existentes, para cubrir sus necesidades — presentes o futuras— mediante las soluciones tecnológicas e innovadoras que mejor se ajusten a dichas necesidades en términos de eficiencia y sostenibilidad”[1]. Para hacer efectiva la contratación de la «compra pública de innovación» por las entidades públicas, a lo largo de los últimos años se han publicado diversas guías y materiales de ayuda, dirigidos a los órganos de contratación, con la finalidad de proporcionarles unos procedimientos metodológicos para su adecuada adquisición.
El propósito de este post es el de presentar la guía más completa –de cuantas se han publicado hasta la fecha– para desarrollar los complejos procesos que envuelven la CPI. Esta no es otra que la obra colectiva, dirigida y coordinada por J.A. Carrillo Donaire, cuyo título es: La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico, en la que he tenido el honor y el privilegio de participar, y que se puede adquirir en la librería del INAP.
Esta obra ha sido presentada en Sevilla, el día 26 de junio de 2019, en el entorno de una mesa redonda: “La innovación en el sector público. Retos de la compra pública”, organizada por SdP Estudio Legal y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Occidental, en la sede de Caja Rural del Sur
Situados en la foto, de izquierda a derecha, posan algunos de los autores del libro: Francisco Montes, Juan Antonio Carrillo, Laura Babío, Manuel Mesa y Juan Carlos Gómez. Están ausentes en la foto Carmen Millán y Jesús Tarancón.
Existen otros recursos publicados en materia de contratación de CPI, entre los que cabe destacar las guías que relaciono a continuación. No obstante, soy consciente de que no están todas las existentes. Por ello, pido disculpas por las omisiones.
- La Guía sobre compra pública innovadora –necesitada de una actualización en sus referencias normativas– y que está disponible en el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Enlace al documento
- Guía en Compra de Innovación de la Comisión Europea. Enlace al documento
- Guía de Contratación Pública de Innovación, del Ayuntamiento de Madrid. Enlace al documento
- El Capítulo 19: Asociación para la Innovación, del manual “La nueva contratación pública en el ámbito local”, publicado por la editorial Wolters Kluwer.
- Guía Práctica del Proceso de Compra Pública de Innovación para Organismos Públicos de la Comunidad Valenciana”, de la Agencia Valenciana de la Innovación. Enlace al documento
Es habitual, en muchas de las guías y manuales de compra de innovación, considerar a los contratos de compra pública precomercial (CPP), es decir los servicios de investigación y desarrollo, que estos están exceptuados del ámbito de aplicación de la LCSP en virtud de su artículo 8. Sin embargo, tal razonamiento no es del todo cierto.
El error se produce, a mi modo de ver, en que, todavía, se equipara la compra precomercial (servicios de investigación y desarrollo) con la utilización para su adquisición del antiguo (ya desaparecido) contrato de «colaboración entre el sector público y el privado», y que en estos servicios, aunque fueran remunerados íntegramente por el órgano de contratación, se venía suponiendo que siempre este iba a compartir con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.
Por ello, con cierta “normalidad”, se ha venido afirmando que el procedimiento de compra pública precomercial (CPP) “adopta la forma de contrato privado” y queda excluida del ámbito de aplicación de la vigente LCSP, en virtud de lo establecido en su artículo 8. Dicha afirmación no es estrictamente cierta o exacta. ¡¡¡Ojo con la excepción del precepto!!!, porque, en sentido contrario, cuando la adquisición de investigación y desarrollo básica y original cumple las siguientes tres condiciones acumulativamente:
- no corresponde a los códigos CPV relativos a seguridad y defensa –es decir, los únicos que no cita expresamente el artículo 8–,
- cuando los beneficios de la I+D quedan exclusivamente en poder de la entidad pública contratante para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, y
- dicho servicio es remunerado íntegramente por el poder adjudicador,
entonces el contrato es típicamente administrativo. Y auguro que lo que va a suceder en la mayoría de los casos en los que se adquieran servicios de I+D (o CPP), es que estos se va a desarrollar mediante contratos administrativos.
En segundo lugar, se continúa obviando (u olvidando) el procedimiento previsto para estas adquisiciones de CPI que se encuentra en el artículo 102.7 de la LCSP. En la mayoría de esas guías se ignora que cuando se utilice para su adjudicación un procedimiento negociado de «asociación para la innovación», «diálogo competitivo» o un «negociado con publicidad», debido a la complejidad de las prestaciones de la CPP o CPTI y la dificultad que existe para estimar sus costes y el precio del contrato, estos se pueden iniciar con un precio provisional, dentro de un límite de precio máximo (que sería el presupuesto base de licitación que sirve para determinar el límite máximo de gasto, conforme lo dispuesto en el artículo 100 LCSP). Y que, finalmente, el precio definitivo del contrato se puede determinar con arreglo al coste realmente incurrido por los contratistas, de tal forma que los costes reclamandos por ellos para su reembolso pueden ser comprobados por el órgano de contratación. Para poder aprobar los costes admisibles del contrato, el órgano de contratación debe establecer en el PCAP el procedimiento para establecer el precio definitivo –con base en dichos costes–, las reglas contables que los adjudicatarios deben aplicar para determinar el coste de las prestaciones, y la obligación al sometimiento de las comprobaciones documentales contables y sobre el proceso de producción que realicen. Asimismo, el órgano de contratación debe aprobar en estos pliegos la metodología de cálculo del beneficio que corresponda al contratista. De tal manera que, por ejemplo en la asociación para la innovación, en cada uno de los hitos (o fases) en los se divida, solo se paga el coste admisible en el que haya incurrido el «socio» y, con base en dichos costes y en los aspectos técnicos de la solución que se esté desarrollando, la Administración puede decidir si continua con las siguientes etapas de la investigación y desarrollo o no. Me da la sensación de que el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP, si bien no es obligatoria su aplicación (es opcional para el órgano de contratación), es muy evidente que produce mucha «pereza» con solo de leerlo, así que se decide soslayarlo.
También, es un objetivo de este segundo comentario introducir el concepto de elementos de mercado en el sistema de formación de los precios públicos en la compra de innovación, como puede ser el coste de producción, ya que, debido a su complejidad, por la ausencia de soluciones de referencia existentes en el mercado y de sus costes de producción, tiene como finalidad evitar (en la determinación del precio) cualquier posible arbitrariedad por parte de las administraciones públicas y prevenir argucias de las empresas, para manipular los precios, basadas en prácticas colusorias o en una posible posición de dominio, debido a la asimetría de conocimiento de la información económica relativa a los citados costes de producción. Además, con base en lo anterior, debe convenirse en que el precio de los contratos públicos debería consistir (en general) en la cantidad de riqueza necesaria que compense los costes de producción más un beneficio adecuado que retribuya el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista, cuando este cumpla con el exigible «Principio de eficiencia y buena gestión empresarial», el cual debe ser entendido –conforme se define el artículo 4.1 del RD 55/2017– como el que contribuye a conseguir "la estructura de costes que una empresa eficiente y bien gestionada habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato".
Por tanto, el «precio general de mercado» al que se refiere el artículo 102.3 de la LCSP, en la compra pública de innovación comprenderá todos los costes admisibles de producción más una cuota de beneficio, de tal forma que este sea el valor «natural» de las prestaciones, es decir el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se están incorporando el valor de los costes de todos los factores de producción admisibles –también los sociales y medioambientales exigibles– y, además, es remunerador de su esfuerzo. Esto permitiría una importante mejora de la eficiencia de cualquier compra pública (no solo la de innovación), ya que no se trata de lograr un ahorro a toda costa de las compras mediante una “subasta” que haga derribar los precios ofrecidos por los licitadores, sino de lograr los mejores resultados con los recursos disponibles.
Estas cuestiones trascendentales que he comentado se recogen en la completa guía que acado de comentar: "La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico", y que la direfencian de las demás.
1 Juan Antonio Carrillo Donaire (Coordinador). “La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico”. Colección: Estudios y Documentos del Instituto Nacional de Administraciones Públicas (INAP), pág. 11 (marzo 2019). ISBN: 978-84-7351-671-6
