#85
Un contrato de «libro abierto» –en adelante utilizaré su designación en inglés: Open Book Contracts (OBC)– es una modalidad de contratación de costes reembolsables y que puede ser utilizado por las Entidades Públicas cuando no resulta eficaz la adjudicación mediante un procedimiento abierto y/o cuando entre los criterios de adjudicación intervienen factores relacionados con los costes, que permiten identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, en particular el «coste del ciclo de vida».
En un OBC el cliente –es decir, la Entidad Pública contratante– y el proveedor –es decir, el contratista– acuerdan los costes que son reembolsables y la metodología aplicable de cálculo del beneficio. En esta modalidad de contratos –costes reembolsables– el precio que percibe el contratista es equivalente a los costes reales incurridos en la ejecución de la prestación más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto máximo establecido para el contrato.
Este tipo de contrato es un mecanismo muy práctico para asegurar un precio competitivo y adecuado al mercado en aquellos casos en que la complejidad de las prestaciones –obras, suministros y servicios– y la dificultad para definir con precisión de antemano las especificaciones del objeto del contrato propician tener que asumir unos riesgos muy importantes a la hora de establecer un contrato de precio fijo y evitar, de esta manera, futuros sobrecostes en los contratos por la vía de modificados o revisiones de precios. En general, estos acuerdos proporcionan flexibilidad y transparencia para la entidad pública contratante; y reducen el riesgo al contratista porque tiene garantizado la recuperación de todos sus gastos y un beneficio.
Es indudable que este enfoque de contratación requiere una buena dosis de confianza en los estados del coste incurrido que reclaman los contratistas, pues en ellos pueden incluir beneficios ocultos o costes inadmisibles que no pueden imputarse al contrato porque, en caso contrario, el margen real del contratista superaría el pactado. Por este motivo, en el contrato se establecen salvaguardias, por parte del cliente –Entidad Pública– contratante, para el examen, a través de sus representantes, de los soportes documentales de las transacciones, los registros contables y el correcto funcionamiento de los sistemas de control interno del contratista, de manera que pueda depositar con garantías la plena confianza en la admisibilidad del coste incurrido y en la correcta aplicación de la metodología de cálculo del beneficio.
Aunque, en principio, el proveedor –contratista– no tendría por qué revelar al órgano de contratación ninguna información de sus negocios sobre las áreas no relacionadas con el contrato o sus prácticas comerciales con otros clientes, en los contratos públicos que se celebren sí que debe estar obligado a suministrar la información de esta índole que le sea requerida, porque la Administración, con base en el interés general, no puede ser perjudicada y desfavorecida respecto de las políticas de precios del contratista con sus otros clientes, a sabiendas que éste va a recibir la compensación de todos sus costes, incluidos los generales y de administración, en el contrato público. Es decir, en los contratos públicos puede tener la tentación de recuperar costes que no repercute en los productos y servicios de sus otras ventas de tipo comercial.
Como puede deducirse con facilidad, es obvio que casi sobra advertirlo, esta modalidad de contratación de costes reembolsables, denominada por sus siglas OBC, se realiza tanto en el ámbito privado como en la contratación pública. A este respecto, ya en la última década del pasado Siglo se comenzó su implantación en las adquisiciones de proyectos que combinaban ingeniería, suministros y construcción, particularmente en aquéllas que tenían vinculada una financiación específica.
En un entorno empresarial altamente competitivo, los clientes, tanto en el sector público y privado, exigen entregas con la mejor relación calida-precio. Esto en sí mismo no es tarea fácil, aunque no imposible por cuanto la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública –a día de hoy todavía pendiente de su transposición a nuestro Derecho positivo–, considera y conmina a incluir criterios de adjudicación relacionados con los costes junto a otros de tipo cualitativo, sociales o medioambientales –véase el último párrafo del considerando (92) de la citada Directiva– para evaluar las ofertas. Y es que hay adquisiciones de alto riesgo, especialmente las relacionadas con los proyectos de construcción complejos, suministros de fabricación y compra pública innovadora, por citar solo algunos, en los que se deben cumplir unos objetivos difíciles en cuanto al tiempo, coste y calidad de la entrega. Sin olvidar el catálogo de prestaciones que recoge el artículo 11.1 del vigente TRLCSP incluidas en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado[1] . Por ello, la colaboración cliente-proveedor se convierte en un bien puesto en valor como una parte importante del proceso de ejecución de los contratos, ya que es el medio para lograr la óptima relación calidad-precio.
El propósito de esta entrada no es otro que el de persuadir al lector para que adquiera un interés creciente sobre los contratos de costes reembolsables en la modalidad de «libro abierto (OBC)», teniendo en cuenta que solo se pueden reputar como acuerdos OBC aquéllos en los que hay una auténtica colaboración cliente-proveedor –es decir, la Entidad Pública y el contratista–, en la que establecen un ambiente de confianza mutua y comunicación abierta. En los OBC del sector público debe existir una total transparencia por parte del contratista, de tal forma que deben proporcionar un completo acceso a sus bases de datos contables, mucho más allá de lo que es costumbre en mundo de los negocios, de tal suerte que permita obtener datos relevantes sobre los costes del contrato que sean completos, fiables y actuales. El nivel de acceso, es decir la forma en la que éste está dispuesto y su aplicabilidad a la información necesaria para determinar los costes admisibles que son reembolsables, debe quedar definida claramente en Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato (véase entrada 02/11/2014 sobre las cláusulas esenciales de auditoría de contratos).
Los contratos de costes reembolsables, en la modalidad OBC, deberían convertirse en el medio habitual y más eficaz de compra pública –por ejemplo, en el “ Programa Marco de Investigación e Innovación de la UE ” establecido por la normativa “HORIZON 2020” que determina el proceso de programación estratégica e integración de los objetivos políticos de la UE para la fijación de prioridades en el campo de la investigación y el desarrollo tecnológico– y que ayuden a los responsables de desarrollar los proyectos consiguientes a evitar derroches e ineficiencias.
Los contratos de costes reembolsables en OBC más utilizados pueden comprender los siguientes:
Para comprender cómo deben funcionar estos contratos de costes reembolsables en la modalidad OBC para cumplir con el objetivo por el que se hace la contratación, a modo de resumen de lo referido anteriormente, se requiere la apreciación de ciertos principios básicos sobre aspectos que deben negociarse con el contratista, y que son los siguientes:
Si bien en los acuerdos de «libro abierto» en el ámbito privado de los negocios hay una simetría en la apertura de información entre los contratantes que gestionan de forma conjunta un proyecto, el propósito en la contratación pública es el de abrir la información contable y de gestión del contratista para determinar la mejor relación precio-eficacia del contrato. Y para alcanzar este objetivo se requiere que la información sobre costes facilitada por el contratista sea:
De esta forma, los OBC en la contratación pública proporcionan transparencia en los procesos que soportan las bases de determinación del precio, porque se desarrollan en un ambiente colaborativo que aporta una comprensión sobre:
Todo ello contribuye a la creación de un entorno adecuado para examinar y considerar los riesgos que pueden amenazar el éxito del contrato y tratar los problemas de una manera constructiva. Esto también permite un mejor conocimiento y comprensión mutua entre la Entidad Pública y el contratista que será especialmente útil para los «nuevos» contratos de concesión de obras y servicios que se establecerán en la futura Ley, y en los que la adjudicación de las concesiones implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios, así como proporcionará una mejor rendición de cuentas acerca de las inversiones y los costes contraídos, en relación con la transferencia del citado riesgo operacional, y la evaluación de resultados del objeto del contrato y los estándares de calidad del servicio.
La aplicación OBC debe ser considerado por el órgano de contratación cuando tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo y, en el futuro, una «asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, cualquiera que sea el objeto de contrato, pero especialmente en aquellas obras de infraestructura que combinan ingeniería y construcción y en la compra pública innovadora. También se debe considerar, en todo caso, en los futuros contratos de concesión de obras y de servicios, con independencia que haya o no transferencia de riesgo operativo al contratista; pero muy especialmente cuando no haya tal transferencia de riesgo, porque la Administración sufraga al cien por cien el coste de la obra o la prestación del servicio, o completa y complementa los pagos que hacen los usuarios/receptores de dichos servicios.
No obstante, la utilización de estas contrataciones de costes reembolsables en la modalidad de «libro abierto» dependerá en gran medida, entre otros factores, de:
La intención para desarrollar contrataciones OBC debe basarse en el deseo de crear actitudes proactivas en la consecución de los mejores resultados, transparencia y buen gobierno en la contratación pública. Por ello, un OBC se utiliza con eficacia cuando se desea proporcionar incentivos en la entrega de un proyecto a tiempo, a un precio razonable y dentro del límite máximo del presupuesto previsto, sin que existan sobrecostes (véase el siguiente artículo publicado en la Revista Española de la Transparencia) que no respondan realmente a circunstancias previstas en la Ley que justifiquen poder realizar modificaciones en el contratos (artículos 105 y siguientes del vigente TRLCSP).
Sobra decir, a estas alturas, que el éxito de una contratación OBC dependerá de muchas circunstancias y factores, y no sólo del énfasis que se quiera poner en su implementación, porque es evidente que para su puesta en marcha se aplicará una mayor intensidad en las grandes contrataciones que en las más pequeñas. Sin embargo, en todas ellas, cualquiera que sea la complejidad del proyecto y el límite de presupuesto máximo, en todas los OBC deben considerarse, al menos, los siguientes aspectos que considero fundamentales:
Pero además de lo anterior, es imprescindible conducir un proceso de negociación y diálogo con los licitadores que sea eficaz, transparente, respete la igualdad de trato y no los discrimine, y que contribuya a conseguir la oferta más ventajosa, en términos de coste/calidad y/o rendimiento, para preservar los objetivos del interés público. Por ello, el órgano de contratación debe identificar y establecer los elementos básicos que intervendrán en el diálogo con los licitadores, en particular, y referidos al ámbito de interés en el que se centra este post, están los aspectos económicos que deben incluir necesariamente en sus ofertas los licitadores para ser admitidas al diálogo competitivo, junto a los criterios de adjudicación del contrato que formen parte de esta área económica.
A este respecto, es muy útil la propuesta que hace Huerta Barajas en su artículo en la Revista Auditoría Pública sobre la “evaluación previa de la colaboración entre el sector público y el sector privado” y el “diálogo competitivo”, la cual consiste en realizar una valoración de la estructura de costes de la empresa y de los costes estimados en las ofertas en términos de razonabilidad[3] –en sus aspectos técnico y económico–, lo que implicaría evaluar, asimismo, la metodología que ha utilizado la empresa para su estimación con base en los costes históricos o en relaciones paramétricas [4].
Por otro lado considera –el citado autor– que una oferta económica coherente con la solución técnica debe guiarse por la definición que haga el contratista del producto a nivel funcional o de sistemas principales de producción, concretando por cada paso, o nivel de producción, los costes de los trabajos precisos para su definición, desarrollo, fabricación e integración, así como la integración en la producción de los materiales y piezas que sean necesarios y las subcontrataciones. Esta estructura a nivel funcional compone lo que se conoce como «work breakdown structure (WBS)» que es una herramienta de gestión de proyectos que utiliza una descomposición jerárquica orientada al producto final, estando definidos con el mayor detalle el trabajo que vaya a ser ejecutado por el equipo de proyecto y los objetivos, para crear los entregables requeridos, y con una estructura de niveles descendentes y un detalle más intenso de los trabajos a medida que se desciende de nivel. Aquéllos trabajos en los que no pueda ser rastreado su origen en un nivel, deberá ser definido un paquete de trabajo adicional para ser valorado (costeado). El resultado de todo este proceso –que aquí se explica muy someramente– concluye con la negociación del coste del objeto del contrato y la aplicación de los criterios económicos de selección de la oferta más ventajosa y que se establecerá por las siguientes tres categorías de costes de la oferta:
Todos estos costes son negociados, de manera que los costes sin salvedades son susceptibles de ser incorporados en su totalidad al objeto del contrato; los costes sin resolver deben ser acordados específicamente –partida por partida–, pudiendo, incluso, ser retirados de la oferta por el licitador; y, por último, los costes no soportados, que se excluyen de plano de la oferta.
Por último, la valoración de la oferta se establece en función del volumen de los costes sin salvedades. Es decir, será penalizada y tendrá menor puntuación la oferta con mayor ratio de costes no soportados que todavía mantenga en ella el licitador; seguidamente, en sentido creciente de puntuación, la que tenga un mayor volumen relativo de costes sin resolver que todavía se mantengan en ella sin ser retirados; y, finalmente, obtendrá la mejor puntuación la oferta que presente el mayor porcentaje de costes sin salvedades.
Es importante destacar el matiz de la no valoración de las ofertas del volumen de costes, siendo preferida la que presente menores costes sin salvedades, porque las diferentes soluciones técnicas para abordar el objeto del contrato pueden requerir diferentes niveles de costes. Lo importante es que las ofertas no incluyan costes no soportados, ni costes sin resolver.
De todo esto se deduce que, aquéllos contratistas que tengan implantados los mejores sistemas de control interno en su gestión y sean más transparentes, es decir presenten su contabilidad como un auténtico «libro abierto», serán los que ofrezcan las mejores garantías para realizar el objeto de la contratación y, por tanto, capaces de ofrecer la propuesta más ventajosa y resultar adjudicatarios.
Como ya se ha dicho en esta entrada, los OBC proporcionan, por génesis, un ambiente de confianza mutuo en el que los contratistas abren sus registros sin restricciones, por lo que el desarrollo de auditorías y revisiones pueden estar injustificadas porque denotaría una clara señal de que dicha confianza está erosionada, toda vez que esta metodología de contratación se basa en el fomento de la transparencia y la colaboración. Sin embargo, la protección del interés público exige que en las contrataciones de la Administración se auditen los costes incurridos que son reclamados por el contratista adjudicatario.
De ahí, que al tiempo que se aprueba la norma contable para la imputación de costes al contrato, también se definen los costes no permitidos que la auditoría de contratos se encarga de investigar. A modo de ejemplo de costes inadmisibles, sin ser una lista exhaustiva, se pueden citar: los descuentos comerciales obtenidos por el contratista en sus compras que no aplica a los costes del contrato; la subactividad y costes de la capacidad ociosa; los costes de la no calidad debidos a rectificaciones de trabajos defectuosos; los costes derivados de conflictos de intereses, comisiones inapropiadas, etc; y, en general, duplicidad y sobrecarga de costes procedentes de servicios centralizados de la empresa.
Estos costes no autorizados no son reembolsables y por ello se justifica la auditoría de contratos para su descubrimiento y eliminación de la lista de reclamación de costes.
Para finalizar, sólo me queda hablar de las ventajas de la contratación de costes reembolsables en la modalidad OBC. Siendo realistas, cada vez son más costosas para las Administraciones Públicas ciertas contrataciones en obras, bienes y servicios. Ya sea porque los precios de las materias primas y piezas son cada vez más elevados, o porque la especialización y capacidades de la mano de obra son difíciles de conseguir, o porque, sencillamente, no puede encontrase competencia en el mercado ni referencias válidas de precios de productos similares. En estas circunstancias, el OBC ofrece al órgano de contratación una solución a este problema, así como la mejor relación calidad-precio.
Cada vez son más los contratistas –al menos en los países anglosajones– que están familiarizados con las complejidades de la contratación de «libro abierto», proporcionando a sus clientes un valor añadido a sus prestaciones muy importante debido a que esta modalidad de contratación asegura la mejor relación calidad-precio.
Una de las formas más comunes es a través de lo que en la contratación pública española se conoce como el «diálogo competitivo». En éste se producen una serie de invitaciones al diálogo a diferentes contratistas para que ofrezcan la mejor solución que sean capaces de desarrollar. Además, se les pide que la presenten con el mayor detalle para satisfacer la necesidad de la Entidad pública contratante. A estos efectos, durante las fases del diálogo con los candidatos, el órgano de contratación puede ir aplicando con completa certidumbre los diferentes criterios de valoración –entre los que se encuentras los económicos de costes, citados anteriormente– e ir indicando a los licitadores si va a hacer uso de la solución que ofrecen.
El proceso del diálogo competitivo para realizar una contratación de costes reembolsables en la modalidad OBC puede ser largo, pero esta desventaja queda compensada –con creces– por la seguridad de obtener la mejor relación calidad-precio quedando garantizado y a salvo el interés público.
Un contrato de «libro abierto» –en adelante utilizaré su designación en inglés: Open Book Contracts (OBC)– es una modalidad de contratación de costes reembolsables y que puede ser utilizado por las Entidades Públicas cuando no resulta eficaz la adjudicación mediante un procedimiento abierto y/o cuando entre los criterios de adjudicación intervienen factores relacionados con los costes, que permiten identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, en particular el «coste del ciclo de vida».
En un OBC el cliente –es decir, la Entidad Pública contratante– y el proveedor –es decir, el contratista– acuerdan los costes que son reembolsables y la metodología aplicable de cálculo del beneficio. En esta modalidad de contratos –costes reembolsables– el precio que percibe el contratista es equivalente a los costes reales incurridos en la ejecución de la prestación más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto máximo establecido para el contrato.
Este tipo de contrato es un mecanismo muy práctico para asegurar un precio competitivo y adecuado al mercado en aquellos casos en que la complejidad de las prestaciones –obras, suministros y servicios– y la dificultad para definir con precisión de antemano las especificaciones del objeto del contrato propician tener que asumir unos riesgos muy importantes a la hora de establecer un contrato de precio fijo y evitar, de esta manera, futuros sobrecostes en los contratos por la vía de modificados o revisiones de precios. En general, estos acuerdos proporcionan flexibilidad y transparencia para la entidad pública contratante; y reducen el riesgo al contratista porque tiene garantizado la recuperación de todos sus gastos y un beneficio.
Es indudable que este enfoque de contratación requiere una buena dosis de confianza en los estados del coste incurrido que reclaman los contratistas, pues en ellos pueden incluir beneficios ocultos o costes inadmisibles que no pueden imputarse al contrato porque, en caso contrario, el margen real del contratista superaría el pactado. Por este motivo, en el contrato se establecen salvaguardias, por parte del cliente –Entidad Pública– contratante, para el examen, a través de sus representantes, de los soportes documentales de las transacciones, los registros contables y el correcto funcionamiento de los sistemas de control interno del contratista, de manera que pueda depositar con garantías la plena confianza en la admisibilidad del coste incurrido y en la correcta aplicación de la metodología de cálculo del beneficio.
Aunque, en principio, el proveedor –contratista– no tendría por qué revelar al órgano de contratación ninguna información de sus negocios sobre las áreas no relacionadas con el contrato o sus prácticas comerciales con otros clientes, en los contratos públicos que se celebren sí que debe estar obligado a suministrar la información de esta índole que le sea requerida, porque la Administración, con base en el interés general, no puede ser perjudicada y desfavorecida respecto de las políticas de precios del contratista con sus otros clientes, a sabiendas que éste va a recibir la compensación de todos sus costes, incluidos los generales y de administración, en el contrato público. Es decir, en los contratos públicos puede tener la tentación de recuperar costes que no repercute en los productos y servicios de sus otras ventas de tipo comercial.
Como puede deducirse con facilidad, es obvio que casi sobra advertirlo, esta modalidad de contratación de costes reembolsables, denominada por sus siglas OBC, se realiza tanto en el ámbito privado como en la contratación pública. A este respecto, ya en la última década del pasado Siglo se comenzó su implantación en las adquisiciones de proyectos que combinaban ingeniería, suministros y construcción, particularmente en aquéllas que tenían vinculada una financiación específica.
En un entorno empresarial altamente competitivo, los clientes, tanto en el sector público y privado, exigen entregas con la mejor relación calida-precio. Esto en sí mismo no es tarea fácil, aunque no imposible por cuanto la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública –a día de hoy todavía pendiente de su transposición a nuestro Derecho positivo–, considera y conmina a incluir criterios de adjudicación relacionados con los costes junto a otros de tipo cualitativo, sociales o medioambientales –véase el último párrafo del considerando (92) de la citada Directiva– para evaluar las ofertas. Y es que hay adquisiciones de alto riesgo, especialmente las relacionadas con los proyectos de construcción complejos, suministros de fabricación y compra pública innovadora, por citar solo algunos, en los que se deben cumplir unos objetivos difíciles en cuanto al tiempo, coste y calidad de la entrega. Sin olvidar el catálogo de prestaciones que recoge el artículo 11.1 del vigente TRLCSP incluidas en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado[1] . Por ello, la colaboración cliente-proveedor se convierte en un bien puesto en valor como una parte importante del proceso de ejecución de los contratos, ya que es el medio para lograr la óptima relación calidad-precio.
El propósito de esta entrada no es otro que el de persuadir al lector para que adquiera un interés creciente sobre los contratos de costes reembolsables en la modalidad de «libro abierto (OBC)», teniendo en cuenta que solo se pueden reputar como acuerdos OBC aquéllos en los que hay una auténtica colaboración cliente-proveedor –es decir, la Entidad Pública y el contratista–, en la que establecen un ambiente de confianza mutua y comunicación abierta. En los OBC del sector público debe existir una total transparencia por parte del contratista, de tal forma que deben proporcionar un completo acceso a sus bases de datos contables, mucho más allá de lo que es costumbre en mundo de los negocios, de tal suerte que permita obtener datos relevantes sobre los costes del contrato que sean completos, fiables y actuales. El nivel de acceso, es decir la forma en la que éste está dispuesto y su aplicabilidad a la información necesaria para determinar los costes admisibles que son reembolsables, debe quedar definida claramente en Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato (véase entrada 02/11/2014 sobre las cláusulas esenciales de auditoría de contratos).
Los contratos de costes reembolsables, en la modalidad OBC, deberían convertirse en el medio habitual y más eficaz de compra pública –por ejemplo, en el “ Programa Marco de Investigación e Innovación de la UE ” establecido por la normativa “HORIZON 2020” que determina el proceso de programación estratégica e integración de los objetivos políticos de la UE para la fijación de prioridades en el campo de la investigación y el desarrollo tecnológico– y que ayuden a los responsables de desarrollar los proyectos consiguientes a evitar derroches e ineficiencias.
Los contratos de costes reembolsables en OBC más utilizados pueden comprender los siguientes:
- Sistema de coste y costas. En los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras de infraestructuras públicas, fabricación de bienes muebles por la Administración y en ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en relación con el artículo 24 de la vigente TRLCSP); o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras asociaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.
- Precio determinable por el coste incurrido. Contratos en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación final. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo 87.5 del TRLCSP.
- Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos. El contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros conseguidos son compartidos entre las partes con base en el incentivo acordado –a menudo un porcentaje–. Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.
Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el desempeño eficaz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo, contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado del artículo 11[2] del todavía vigente TRLCSP.
Sin embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio –o incentivo– del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo también es negociado en el contrato. - Costes compartidos. El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no percibiendo el contratista beneficio alguno. Este tipo de contrato, a diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es una investigación y desarrollo de tecnología y de éstas se van a beneficiar por la venta o alquiler de la patente.
Para comprender cómo deben funcionar estos contratos de costes reembolsables en la modalidad OBC para cumplir con el objetivo por el que se hace la contratación, a modo de resumen de lo referido anteriormente, se requiere la apreciación de ciertos principios básicos sobre aspectos que deben negociarse con el contratista, y que son los siguientes:
- Solo se reembolsará el coste real incurrido. Para ello debe determinarse el coste de producción (véase entrada del 12/06/2015) y el coste indirecto que corresponde a los gastos generales y de administración y el coste financiero (véase entrada del 30/11/2013) que le sean imputables.
- Se aprobará la metodología de cálculo del beneficio que responderá a criterios que valoren el esfuerzo y el riesgo económico y financiero asumido por el contratista
- Se establecerán incentivos por los ahorros y la reducción de costes sin merma del rendimiento del producto o pérdida de calidad mediante el uso de diseños menos eficientes y prácticas de trabajo insuficientes.
Si bien en los acuerdos de «libro abierto» en el ámbito privado de los negocios hay una simetría en la apertura de información entre los contratantes que gestionan de forma conjunta un proyecto, el propósito en la contratación pública es el de abrir la información contable y de gestión del contratista para determinar la mejor relación precio-eficacia del contrato. Y para alcanzar este objetivo se requiere que la información sobre costes facilitada por el contratista sea:
- 1º fiable y transparente,
- 2º completa,
- 3º precisa,
- 4º actual, y
- 5º fácilmente accesible
De esta forma, los OBC en la contratación pública proporcionan transparencia en los procesos que soportan las bases de determinación del precio, porque se desarrollan en un ambiente colaborativo que aporta una comprensión sobre:
- a) los gastos, es decir las bases del coste,
- b) las implicaciones que tienen en los costes las decisiones que se toman sobre las inversiones para alcanzar la capacidad de producción planeada,
- c) los procesos de gestión y el control interno que permiten conseguir los objetivos de la manera más eficiente en costes, y
- d) las decisiones que se toman para realizar cambios en los procesos productivos que les hagan más eficaces.
Todo ello contribuye a la creación de un entorno adecuado para examinar y considerar los riesgos que pueden amenazar el éxito del contrato y tratar los problemas de una manera constructiva. Esto también permite un mejor conocimiento y comprensión mutua entre la Entidad Pública y el contratista que será especialmente útil para los «nuevos» contratos de concesión de obras y servicios que se establecerán en la futura Ley, y en los que la adjudicación de las concesiones implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios, así como proporcionará una mejor rendición de cuentas acerca de las inversiones y los costes contraídos, en relación con la transferencia del citado riesgo operacional, y la evaluación de resultados del objeto del contrato y los estándares de calidad del servicio.
La aplicación OBC debe ser considerado por el órgano de contratación cuando tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo y, en el futuro, una «asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, cualquiera que sea el objeto de contrato, pero especialmente en aquellas obras de infraestructura que combinan ingeniería y construcción y en la compra pública innovadora. También se debe considerar, en todo caso, en los futuros contratos de concesión de obras y de servicios, con independencia que haya o no transferencia de riesgo operativo al contratista; pero muy especialmente cuando no haya tal transferencia de riesgo, porque la Administración sufraga al cien por cien el coste de la obra o la prestación del servicio, o completa y complementa los pagos que hacen los usuarios/receptores de dichos servicios.
No obstante, la utilización de estas contrataciones de costes reembolsables en la modalidad de «libro abierto» dependerá en gran medida, entre otros factores, de:
- Los objetivos de órgano de contratación –por ejemplo, reducción de costes, la eficiencia de costes, una mejor relación calidad-precio, rendición de cuentas, transparencia, etc–.
- La naturaleza y el objeto del contrato.
- Las oportunidades para la eficiencia en costes.
- La duración del proyecto o servicio y su importe.
La intención para desarrollar contrataciones OBC debe basarse en el deseo de crear actitudes proactivas en la consecución de los mejores resultados, transparencia y buen gobierno en la contratación pública. Por ello, un OBC se utiliza con eficacia cuando se desea proporcionar incentivos en la entrega de un proyecto a tiempo, a un precio razonable y dentro del límite máximo del presupuesto previsto, sin que existan sobrecostes (véase el siguiente artículo publicado en la Revista Española de la Transparencia) que no respondan realmente a circunstancias previstas en la Ley que justifiquen poder realizar modificaciones en el contratos (artículos 105 y siguientes del vigente TRLCSP).
Sobra decir, a estas alturas, que el éxito de una contratación OBC dependerá de muchas circunstancias y factores, y no sólo del énfasis que se quiera poner en su implementación, porque es evidente que para su puesta en marcha se aplicará una mayor intensidad en las grandes contrataciones que en las más pequeñas. Sin embargo, en todas ellas, cualquiera que sea la complejidad del proyecto y el límite de presupuesto máximo, en todas los OBC deben considerarse, al menos, los siguientes aspectos que considero fundamentales:
- Establecimiento y aprobación de una norma de costes (véase ICAC y NODECOS).
- Establecimiento de cláusulas de auditoría de contrato (véase entrada 02/11/2014 ).
- Establecimiento de una cultura de comunicación abierta y honesta, que será la base de la confianza que se requiere para sostener el proceso.
Pero además de lo anterior, es imprescindible conducir un proceso de negociación y diálogo con los licitadores que sea eficaz, transparente, respete la igualdad de trato y no los discrimine, y que contribuya a conseguir la oferta más ventajosa, en términos de coste/calidad y/o rendimiento, para preservar los objetivos del interés público. Por ello, el órgano de contratación debe identificar y establecer los elementos básicos que intervendrán en el diálogo con los licitadores, en particular, y referidos al ámbito de interés en el que se centra este post, están los aspectos económicos que deben incluir necesariamente en sus ofertas los licitadores para ser admitidas al diálogo competitivo, junto a los criterios de adjudicación del contrato que formen parte de esta área económica.
A este respecto, es muy útil la propuesta que hace Huerta Barajas en su artículo en la Revista Auditoría Pública sobre la “evaluación previa de la colaboración entre el sector público y el sector privado” y el “diálogo competitivo”, la cual consiste en realizar una valoración de la estructura de costes de la empresa y de los costes estimados en las ofertas en términos de razonabilidad[3] –en sus aspectos técnico y económico–, lo que implicaría evaluar, asimismo, la metodología que ha utilizado la empresa para su estimación con base en los costes históricos o en relaciones paramétricas [4].
Por otro lado considera –el citado autor– que una oferta económica coherente con la solución técnica debe guiarse por la definición que haga el contratista del producto a nivel funcional o de sistemas principales de producción, concretando por cada paso, o nivel de producción, los costes de los trabajos precisos para su definición, desarrollo, fabricación e integración, así como la integración en la producción de los materiales y piezas que sean necesarios y las subcontrataciones. Esta estructura a nivel funcional compone lo que se conoce como «work breakdown structure (WBS)» que es una herramienta de gestión de proyectos que utiliza una descomposición jerárquica orientada al producto final, estando definidos con el mayor detalle el trabajo que vaya a ser ejecutado por el equipo de proyecto y los objetivos, para crear los entregables requeridos, y con una estructura de niveles descendentes y un detalle más intenso de los trabajos a medida que se desciende de nivel. Aquéllos trabajos en los que no pueda ser rastreado su origen en un nivel, deberá ser definido un paquete de trabajo adicional para ser valorado (costeado). El resultado de todo este proceso –que aquí se explica muy someramente– concluye con la negociación del coste del objeto del contrato y la aplicación de los criterios económicos de selección de la oferta más ventajosa y que se establecerá por las siguientes tres categorías de costes de la oferta:
- Costes sin salvedades: Son aquéllos que son razonables y cuya necesidad se ha reconocido para la obtención del producto final.
- Costes sin resolver: Son costes que tienen salvedades pero cuya necesidad se ha demostrado y, sin embargo, su importe no se considera razonable por no haber podido ser contrastado debidamente, ya sea porque el contratista tiene debilidades en sus sistemas de control interno, especialmente en sus procedimientos de estimación de costes que hacen sospechar de su fiabilidad; o porque no ha aportado suficiente información como para aceptar la validez del coste final.
- Costes no soportados: Son costes con salvedades en los que hay evidencias suficientes para excluir su imputación, por no ser razonables ni necesarios.
Todos estos costes son negociados, de manera que los costes sin salvedades son susceptibles de ser incorporados en su totalidad al objeto del contrato; los costes sin resolver deben ser acordados específicamente –partida por partida–, pudiendo, incluso, ser retirados de la oferta por el licitador; y, por último, los costes no soportados, que se excluyen de plano de la oferta.
Por último, la valoración de la oferta se establece en función del volumen de los costes sin salvedades. Es decir, será penalizada y tendrá menor puntuación la oferta con mayor ratio de costes no soportados que todavía mantenga en ella el licitador; seguidamente, en sentido creciente de puntuación, la que tenga un mayor volumen relativo de costes sin resolver que todavía se mantengan en ella sin ser retirados; y, finalmente, obtendrá la mejor puntuación la oferta que presente el mayor porcentaje de costes sin salvedades.
Es importante destacar el matiz de la no valoración de las ofertas del volumen de costes, siendo preferida la que presente menores costes sin salvedades, porque las diferentes soluciones técnicas para abordar el objeto del contrato pueden requerir diferentes niveles de costes. Lo importante es que las ofertas no incluyan costes no soportados, ni costes sin resolver.
De todo esto se deduce que, aquéllos contratistas que tengan implantados los mejores sistemas de control interno en su gestión y sean más transparentes, es decir presenten su contabilidad como un auténtico «libro abierto», serán los que ofrezcan las mejores garantías para realizar el objeto de la contratación y, por tanto, capaces de ofrecer la propuesta más ventajosa y resultar adjudicatarios.
Como ya se ha dicho en esta entrada, los OBC proporcionan, por génesis, un ambiente de confianza mutuo en el que los contratistas abren sus registros sin restricciones, por lo que el desarrollo de auditorías y revisiones pueden estar injustificadas porque denotaría una clara señal de que dicha confianza está erosionada, toda vez que esta metodología de contratación se basa en el fomento de la transparencia y la colaboración. Sin embargo, la protección del interés público exige que en las contrataciones de la Administración se auditen los costes incurridos que son reclamados por el contratista adjudicatario.
De ahí, que al tiempo que se aprueba la norma contable para la imputación de costes al contrato, también se definen los costes no permitidos que la auditoría de contratos se encarga de investigar. A modo de ejemplo de costes inadmisibles, sin ser una lista exhaustiva, se pueden citar: los descuentos comerciales obtenidos por el contratista en sus compras que no aplica a los costes del contrato; la subactividad y costes de la capacidad ociosa; los costes de la no calidad debidos a rectificaciones de trabajos defectuosos; los costes derivados de conflictos de intereses, comisiones inapropiadas, etc; y, en general, duplicidad y sobrecarga de costes procedentes de servicios centralizados de la empresa.
Estos costes no autorizados no son reembolsables y por ello se justifica la auditoría de contratos para su descubrimiento y eliminación de la lista de reclamación de costes.
Para finalizar, sólo me queda hablar de las ventajas de la contratación de costes reembolsables en la modalidad OBC. Siendo realistas, cada vez son más costosas para las Administraciones Públicas ciertas contrataciones en obras, bienes y servicios. Ya sea porque los precios de las materias primas y piezas son cada vez más elevados, o porque la especialización y capacidades de la mano de obra son difíciles de conseguir, o porque, sencillamente, no puede encontrase competencia en el mercado ni referencias válidas de precios de productos similares. En estas circunstancias, el OBC ofrece al órgano de contratación una solución a este problema, así como la mejor relación calidad-precio.
Cada vez son más los contratistas –al menos en los países anglosajones– que están familiarizados con las complejidades de la contratación de «libro abierto», proporcionando a sus clientes un valor añadido a sus prestaciones muy importante debido a que esta modalidad de contratación asegura la mejor relación calidad-precio.
Una de las formas más comunes es a través de lo que en la contratación pública española se conoce como el «diálogo competitivo». En éste se producen una serie de invitaciones al diálogo a diferentes contratistas para que ofrezcan la mejor solución que sean capaces de desarrollar. Además, se les pide que la presenten con el mayor detalle para satisfacer la necesidad de la Entidad pública contratante. A estos efectos, durante las fases del diálogo con los candidatos, el órgano de contratación puede ir aplicando con completa certidumbre los diferentes criterios de valoración –entre los que se encuentras los económicos de costes, citados anteriormente– e ir indicando a los licitadores si va a hacer uso de la solución que ofrecen.
El proceso del diálogo competitivo para realizar una contratación de costes reembolsables en la modalidad OBC puede ser largo, pero esta desventaja queda compensada –con creces– por la seguridad de obtener la mejor relación calidad-precio quedando garantizado y a salvo el interés público.
1 Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado los que comprendan alguna de las siguientes prestaciones:
- a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
- b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
- c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
- d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
2 Es necesario significar que en la nueva Ley de Contratos del Sector Público –a día de hoy todavía está en fase de anteproyecto– se suprime la figura del contrato de colaboración público/privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica, porque la experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión de obras y de servicios.
3 Véase la introducción de la entrada del día 08/07/2013 en dónde se explica el concepto de «razonabilidad» en los costes de los contratos públicos.
4 Véase la entrada del día 10/03/2014 en dónde se explican las estimaciones paramétricas de costes.
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