Asociación para la innovación

#96

Cuando publico este post nos encontramos a pocos días de que se desplieguen los efectos jurídicos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, ante el vencimiento del plazo de transposición a nuestro Derecho positivo, el 18 de abril de 2016.

La falta de transposición, y el posible efecto directo de alguno de los preceptos de la Directiva, hará que los órganos de contratación tengan a su alcance un nuevo procedimiento de contratación: la «asociación para la innovación».

Conforme argumentan los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (TACP), en su documento de trabajo aprobado en reunión del 1 de marzo de 2016, cuando el precepto de la directiva es claro, preciso e incondicionado, como son los casos en el que se establecen para el poder adjudicador unas obligaciones detalladas, por ejemplo los relativos a los procedimientos de adjudicación de los contratos, entonces procede la aplicación del efecto directo. Y remata: “la consecuencia del efecto directo es la aplicación del precepto de la Directiva, desplazando cualquier norma nacional de sentido contrario”.

En particular, sobre este nuevo procedimiento de adjudicación –«asociación para la innovación»– que la Directiva introduce en el artículo 31, toda vez que no estaba previsto en la Directiva 2004/18/CE y tampoco se contempla en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en el documento de trabajo de los TACP se afirma que este “precepto cumple con los requisitos para tener efecto directo” y, por lo tanto, podrá ser utilizado por los órganos de contratación como procedimiento de adjudicación.

Sin entrar en cómo prevé la regulación de la «asociación para la innovación» el anteproyecto de la futura Ley nacional de contratación pública, pues prácticamente transcribe –aunque de manera algo caótica– los preceptos de la Directiva, me basaré en ésta para hacer un análisis sobre cómo debería ser la práctica de este nuevo procedimiento por los poderes adjudicadores.

El objeto de las contrataciones por este nuevo procedimiento –«asociación para la innovación»– podrá ser el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores, que entran en la categoría de «compra pública innovadora», porque como señala la Directiva en el considerando nº 49: “Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”. Y dicho procedimiento específico no es otro que la «asociación para la innovación» creado «ad hoc» que debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una relación contractual a largo plazo con el adjudicatario con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición –estableciendo dos fases nítidamente diferenciadas en el procedimiento, pero contiguas y sin solución de continuidad con el licitador que resulte adjudicatario– de nuevos productos, servicios u obras “innovadores”, pero siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones –es decir, ajustándose a las especificaciones técnicas, las necesidades que debe satisfacer, el rendimiento, etc– y de costes.

Hubiera sido deseable que, en relación a los acuerdos sobre los costes, la Directiva desarrollara los aspectos inherentes a la admisibilidad –asignabilidad y razonabilidad– para permitir su reembolso a los candidatos a la adjudicación –en la fase del procedimiento en la que se realiza el desarrollo de la solución que posteriormente será la elegida– y al licitador adjudicatario cuando realice la prestación derivada de la investigación y desarrollo. Sin embargo, tiene la virtud de dejar el campo abierto, sin “puertas”, para la negociación de todos los aspectos del contrato que sean relevantes –como lo son los costes–, debiendo ser adjudicados (no es una opción) “únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras”.

A la vista de lo dicho, son irrelevantes otros criterios de adjudicación, como pudieran ser los medioambientales y sociales, porque en este procedimiento de adjudicación lo que prevalece es el objetivo de obtener bienes, productos y servicios con el “necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado”. Es más, sin mencionarlo expresamente, se diría que, con la finalidad de favorecer la competencia, se desea que todas las adquisiciones innovadoras tengan una “arquitectura” abierta, lo que facilita las actualizaciones posteriores y permite mayor competitividad para esas “upgrades”^[1] con su apertura a una mayor cantidad de agentes económicos.

En este procedimiento, como el los demás, la Directiva requiere del cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato y no discriminación en la contratación, prescribiendo la obtención del mayor nivel de competitividad en la licitación. Por ello, en las asociaciones para la innovación, cualquier operador económico, enterado por la publicidad de la convocatoria de licitación, podrá presentar su solicitud como «candidato».

Como he referido anteriormente, este nuevo procedimiento de contratación de «asociación para la innovación» consta de una etapa previa, o preliminar, de preparación –«consulta preliminar del mercado»–, que no es propia de este procedimiento sino común a todas las contrataciones, y las fases que le son propias estando bien diferenciadas.

Etapa preliminar de preparación

La primera, la preliminar, se inicia con la comunicación de la necesidad que debe satisfacer la entidad pública con esta adquisición innovadora. Tiene gran importancia porque en ella se realiza lo que se denomina como «consultas preliminares del mercado»^[2], en la que el poder adjudicador hace una concreción de su necesidad de manera precisa, para que los operadores económicos interesados puedan decidir si solicitan su candidatura al procedimiento de contratación y, en su caso más adelante, poder ofrecer la solución que proponen.

En esta fase preliminar también se realizan los pliegos del contrato. En los de prescripciones técnicas se identificarán las especificaciones del objeto de la asociación para la innovación. Y, en los de cláusulas administrativas particulares, además de las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial; la estructura y duración de la asociación; las cláusulas de «auditoría de contrato»; la norma de costes aplicable y los costes expresamente inadmisibles; las condiciones para el abono de las compensaciones que el órgano de contratación debe realizar –costes reclamados y determinados como admisibles por la «auditoría de contratos»–; entre otras, también se debe indicar, particularmente, cuáles son los elementos que constituyen los requisitos mínimos que deben cumplir los aspirantes a candidatos. Esta facultad está abierta y, por tanto, puede el poder adjudicador exigir el requisito de sometimiento de los candidatos y adjudicatarios a la «auditoría de contratos»^[3], con la finalidad de garantizar un precio prudente, razonable y que sea consecuente con el esfuerzo aportado y el riesgo asumido por los agentes económicos, tanto en el desarrollo de la solución innovadora como en la posterior ejecución de la obra, servicio o producto innovador que se adquiera.

Asimismo, como la asociación para la innovación tiene por finalidad desarrollar obras, productos y servicios innovadores, que luego pueden ser comprados si tienen la calidad y el rendimiento requerido y responden a los costes máximos acordados entre el poder adjudicador y los participantes, se hace necesario –al amparo del párrafo segundo del artículo 40 de la Directiva 2014/24/UE– que la autoridad contratante obtenga en esta fase preliminar los servicios de asesoramiento de la «auditoría de contratos»^[4], para que ésta le proporcione los resultados de sus análisis, evaluaciones y comprobaciones sobre:

• el sistema de contabilidad de costes de los licitadores, si es adecuado y cumple con los requisitos establecidos; y
• la consistencia del sistema de control interno de estimación y preparación de ofertas.

A estos efectos, los aspirantes interesados en el procedimiento de contratación deberían cumplimentar una encuesta de «estudio prospectivo del contratista» para la verificación, por el equipo de asesoramiento de «auditoría de contratos», de sus sistemas de contabilidad de costes y del control interno de estimación y preparación de las ofertas.

Establece la Directiva que solo podrán participar en el procedimiento de contratación los operadores económicos que, tras la evaluación de la información facilitada en esta fase preliminar –como por ejemplo, una calificación aceptable de los sistemas recogidos en las encuestas y la aceptación del sometimiento a la «auditoría de contratos», junto a otros criterios que se hayan establecido en el PCAP^[5]–, sean invitados por el poder adjudicador.

Fase 1. Invitación de candidatos

Una vez comprobada la aptitud para contratar de los aspirantes, que incluye la capacidad de obrar, la acreditación de las solvencias técnica y la económica y financiera, así como no estar incursos en prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, la autoridad adjudicadora puede continuar el procedimiento con aquéllos que reúnan las condiciones exigidas –que han sido comprobadas en la fase preliminar– y que hayan solicitado participar en el procedimiento de contratación.

En principio no hay limitación alguna a la invitación de candidatos, porque uno de los Principios de la contratación es el de concurrencia. Sin embargo, el número de invitaciones a participar en el procedimiento se podrá limitar a un número mínimo de tres, si realmente se dispone de ellos. En caso que no sean elegibles más que uno o dos, la asociación para la innovación se hará solo con ellos.

En ningún caso, el poder adjudicador puede invitar a contratistas que no hayan solicitado ser candidatos o aquellos que no posean las condiciones requeridas.

Por tanto, el poder adjudicador podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que presentarán por separado sus proyectos y de la misma forma, separadamente, efectuarán sus actividades de investigación y desarrollo. Y sólo éstos, los invitados, son los que podrán presentar proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades expuestas en el PCAP y que no pueden satisfacerse con soluciones ya existentes.

Fase 2. Negociación de ofertas

Los candidatos invitados deben presentar sus ofertas iniciales para ser negociadas con el poder adjudicador, que luego podrán ser modificadas con propuestas sucesivas a lo largo de este periodo negociador con el fin de mejorar su contenido, hasta alcanzar la oferta definitiva.

Para poder definir con nitidez su posición negociadora en cuanto al precio, debido a los riesgos e incertidumbres que acarrea una contratación de esta naturaleza, la autoridad adjudicadora necesita obtener una información pertinente acerca de los siguientes elementos:

• la idoneidad de las ofertas económicas de los candidatos invitados, si son conformes con los requerimientos del PCAP, y la adecuación de las estimaciones de precios y tarifas de las respectivas propuestas de los asociados,
• la organización y su estructura , los sistemas y procedimientos operativos y los sistemas de control interno de los contratistas invitados, que deben ser evaluados para asegurarse de su eficacia y el cumplimiento de la función de preservar los activos contra malas prácticas malgastadoras y derrochadoras,
• establecimiento de objetivos de costes máximos y fechas para cada hito, con la finalidad de evitar costes crecientes y la extensión de los plazos previstos en el PCAP, y
• el efectivo cumplimiento y adecuación del sistema de contabilidad de costes con la norma contable aprobada en el PCAP, para asegurarse de su efectiva aplicación en la estimación de los costes de la oferta.

Los principios de igualdad de trato a los licitadores y de no discriminación deben estar presentes en todo momento en esta fase. Con este fin, las revisiones anteriores deben ser realizadas por una organización independiente de «auditoría de contratos» y los juicios profesionales de sus evaluaciones emitidos con imparcialidad, para que no obtengan ventajas unos licitadores con respecto a otros. Por esta razón, sus informes serán remitidos a los interesados para que puedan manifestar sus alegaciones, que serán analizadas y, en su caso, tenidas en cuenta o, en otro caso, su desestimación razonada por inaceptables. Aquéllos cuyas ofertas no hayan sido completamente rechazadas y se hayan avenido para realizar los cambios sugeridos, podrán volver a presentar las ofertas modificadas.

La Directiva establece salvaguardias sobre la información obtenida de los licitadores en el proceso, de manera que no puede revelarse a los demás participantes los datos que hayan sido comunicados en el proceso de la negociación sin la conformidad previa de ellos.

Estas negociaciones con los candidatos pueden desarrollarse en diferentes etapas sucesivas para ir reduciendo en número de ofertas que se hayan de negociar. Luego serán elegidos los candidatos de conformidad con los criterios establecidos en los pliegos del contrato.

Fase 3. Constitución de la «asociación para la innovación»

Se establecerá un acuerdo entre el órgano de contratación y uno o varios de los candidatos invitados que hayan resultado adjudicatarios. En el caso de ser varios, cada uno de ellos, de forma separada, realizará las actividades de investigación y desarrollo, sin que puedan revelarse a los demás asociados las soluciones propuestas.

En esta fase la Directiva dispone que el poder adjudicador realizará una vigilancia estrecha sobre la “la estructura de la asociación” –compuesta por uno o más contratistas– para que se cumplan los hitos de la investigación y desarrollo y no se alargue innecesariamente la secuencia de esas actividades para obtener la solución innovadora. Asimismo, señala la necesidad de supervisar el “valor estimado de los suministros, servicios u obras” que no sean desproporcionados con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo. Es decir, está alertando sobre el coste incurrido de las actividades de investigación y desarrollo, y puesto que en esta fase los asociados sólo serán compensados por los costes incurridos en dichas actividades, se hace necesaria la aplicación de la «auditoría de contratos» para:

• evaluar la admisibilidad del coste incurrido reclamado por el contratista, comprobando su razonabilidad y asignabilidad al contrato,
• evaluar el sistema de facturación del contratista y la eficacia de los controles internos que tiene implementados, y
• revisar las facturaciones parciales del coste incurrido y la liquidación final de las actividades de investigación y desarrollo

Fase 4. Contratos derivados

Concluidas las fases de investigación y desarrollo, el órgano de contratación analizará los resultados de las diferentes soluciones y si éstas alcanzan los niveles de rendimiento en el límite de los costes máximos establecidos, y resolverá sobre la adquisición de las prestaciones resultantes con un precio provisional.

La elección de la solución innovadora de entre las posibles debe hacerse conforme a los criterios establecidos en los pliegos del contrato y, en todo caso, con arreglo al criterio de la mejor relación calidad-precio, siendo irrelevantes otros criterios del tipo medioambiental o social.

En esta fase debe negociarse con el contratista la metodología para el cálculo de su beneficio^[6], pues ya le habrán sido compensados los costes determinados admisibles para su reembolso, y que debe ser consecuente con el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista.

Por último, como los contratos derivados suponen la adquisición de las obras, servicios o suministros, que conllevará la realización de prestaciones sucesivas, su precio debería ser provisional hasta el límite del coste máximo establecido, haciéndose necesaria la actuación de la «auditoría de contratos» para:

• evaluar la admisibilidad del coste incurrido reclamado por el contratista, comprobando su razonabilidad y asignabilidad al contrato,
• evaluar las tasas de los costes indirectos aplicables al contrato,
• comprobar la metodología aplicable para el cálculo del beneficio, y
• revisar las facturaciones parciales y la liquidación final del precio del contrato.

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¹ Véase el blog de Lucas Pita: “Adquisiciones públicas Sector Defensa” sobre cómo planifica el gobierno norteamericano la reforma de las adquisiciones en su Departamento de Defensa.
² Artículo 40 de la Directiva 2014/24UE, acerca de la preparación del procedimiento de adjudicación.
³ A través de la compra pública innovadora se trata de adquirir tecnologías y productos nuevos, algunos completamente ignotos, cuya obtención supone un alto riesgo económico, por contraste con las tecnologías y productos ya maduros que permiten disponer de datos históricos sobre los costes de producción, han amortizado los gastos de investigación y desarrollo y los procesos de producción han sido optimizados y ajustados sus costes por la eficiencia que procura el aprendizaje.
⁴ Dicho precepto establece que, durante las consultas preliminares del mercado, los poderes adjudicadores podrán solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos que podrán utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, “siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”.
⁵ Estos criterios son los citados en el artículo 31.6 (párrafo primero) de la Directiva 2014/24/UE: “Al seleccionar a los candidatos, los poderes adjudicadores aplicarán, en particular, criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras”.
⁶ Véase la entrada #49 sobre el enfoque financiero para la negociación del beneficio.

Criterios medioambientales, sociales y laborales. Comprobación de cumplimiento

#95

La vigente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, exige que los Estados miembros y los poderes adjudicadores velen por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos de las normas medioambiental, social y laboral en los lugares en los que se realizan los objetos de los contratos públicos, tomando las medidas pertinentes en las adjudicaciones mediante criterios objetivos de valoración de las propuestas de los licitadores.

También dispone que estas obligaciones, a las que se comprometen los adjudicatarios, “podrán” reflejarse en las cláusulas contractuales, porque parece evidente que un criterio objetivo que ha servido para valorar la adjudicación de una oferta luego debe guardar un correlato de efectiva ejecución durante todo el desarrollo del contrato –¿de qué sirve requerirlo para la adjudicación si a posteriori no se le exige al adjudicatario?–, de tal manera que el incumplimiento de dichas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, incluso llegar a la resolución si han sido calificadas en los pliegos del contrato como “obligaciones contractuales esenciales”.

Por otra parte, la Directiva requiere el control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laborar en las respectivas fases del procedimiento de licitación, tanto en cuanto se apliquen los criterios de elección de participantes y la adjudicación de los contratos, y cuando se aplican criterios de exclusión –¿solvencia técnica?– y las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas.

Los poderes adjudicadores que deseen adquirir obras, suministros o servicios con determinadas características medioambientales –por ejemplo– deben poder remitirse a etiquetas concretas, como la etiqueta ecológica europea (EEE) ^[1]. Pero la obtención de esta etiqueta exige de la aplicación de un proceso de certificación y auditoría, que garantiza el cumplimiento de los requerimientos específicos de la ISO 10424, por una organización independiente que no interviene en el mercado. Dicha certificación, que proporciona la garantía de que el operador económico y sus productos y servicios cumplen con los requisitos establecidos, se realiza por una firma independiente de auditoría, y tiene validez para un determinado periodo que hay que renovar sucesivamente.

Dicho proceso de certificación y auditoría también tiene un coste económico para el licitador^[2], que es indudablemente cuantificable y asignable al contrato público; así como los relativos a las inversiones y el diseño de operaciones productivas respetuosas con el medioambiente necesarias para su obtención.

Sin embargo, la comprobación de la vigencia de esta certificación, que se hace en el momento de la licitación –a los efectos señalados anteriormente–, también debería –y así debe ser– objeto de comprobación a lo largo del periodo de ejecución del contrato. Es decir, el operador económico no sólo debe demostrar que cumple el requisito en el momento de la licitación, sino que también lo conserva a lo largo del periodo de ejecución del contrato, y esta circunstancia debe ser comprobada por el poder adjudicador, pues forma parte de los requisitos contractuales que aquél debe cumplir.

Como ya se ha dicho, la obtención de estas condiciones, tanto las medioambientales, sociales y laborales, tienen un coste medible que tratarán de recuperar, mediante su reembolso a través del precio de los contratos, los operadores económicos. Pero estos costes, para ser reembolsados, deben cumplir con unas condiciones de admisibilidad, es decir ser razonables y asignables al contrato y deben ser imputados/afectados de conformidad a una norma de contabilidad de costes aprobada por el órgano de contratación. No es aceptable, sin más, imputar la totalidad del gasto incurrido por esos conceptos a un único contrato.

Por todo ello, como aconseja la Directiva, “es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones”, porque no sólo incrementará el comercio transfronterizo, sino que también les permitirá satisfacer requerimientos medioambientales, sociales y laborales en las contrataciones, que no se obtienen satisfactoriamente mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Pero, aún así, en estos últimos –y no sólo cuando se recurre a un procedimiento negociado o un diálogo competitivo–, también debería exigirse a los licitadores que en sus ofertas remitan, junto a la certificación requerida, la valoración económica –el coste de su obtención– y cómo lo imputan al contrato al que aspiran ser adjudicatarios; y también, en estos contratos, deberían incluirse cláusulas que exijan la comprobación, mediante la «auditoría de contratos», de la obtención, el mantenimiento, el coste e imputación al contrato de estas certificaciones y circunstancias.

Debería irse cambiando el paradigma en la contratación pública en que el precio es "fijo" y que éste se establece en la fase procesal de la adjudicación mediante un procedimiento abierto o restringido. En realidad, el precio no es fijo, porque en la actualidad es posible, por ejemplo, la admisibilidad de revisiones del precio; por tanto, si se pueden realizar revisiones al alza, también es aceptable realizar ajustes en el precio del contrato, respecto del precio de adjudicación, en procedimientos abiertos y/o restringidos, cuando el operador económico no cumple –en el periodo de ejecución del contrato– con los requisitos que han servido para valorar su oferta y otorgarle la adjudicación.

Como conclusión, la «auditoría de contratos» debería ser considerada, por los poderes adjudicadores, como un servicio de valor que pueden obtener en cualquier procedimiento de contratación –no sólo en los negociados y el diálogo competitivo– y cualquiera que sea el objeto del contrato, especialmente cuando se incluyan en las contrataciones cláusulas medioambientales, sociales y laborales.

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¹ Creada en el año 1992, la Etiqueta Ecológica Europea constituye una parte importante de la política comunitaria de instrumentos voluntarios de ayuda a las empresas y a los consumidores para mejorar su actuación ambiental. La EEE es uno de los instrumentos incluidos en el Plan de Acción Comunitario de Producción y Consumo Sostenible y Política Industrial Sostenible de la UE y cuenta con el respaldado de las autoridades ambientales de la UE y de los Estados Miembros. El objetivo es promover productos que pueden reducir los efectos ambientales adversos, en comparación con otros productos de su misma categoría, contribuyendo así a un uso eficaz de los recursos y a un elevado nivel de protección del medio ambiente. La consecución de este objetivo se efectúa proporcionando a los consumidores orientación e información exacta, no engañosa y con base científica sobre dichos productos.
² En la web de Contratos del Sector Público (CSP) se incluye un documento de trabajo, titulado: "Hacia la contratación pública socialmente responsable: La incorporación de cláusulas sociales en el ámbito de la contratación pública", en el que se advierte que las empresas que concurran a los contratos públicos poniendo en valor estos criterios, incurrirán en mayores costes operacionales que intentarán recuperar con un precio más elevado de la oferta, obteniendo, en consecuencia, una menor putuación "en el apartado de la oferta económica" (pág. 15), pero que será "compensado" (pág. 16) con una mayor puntuación en el área de criterios sociales.

Organización de la auditoría de contratos

#94

La actividad de auditoría, en general, se caracteriza por la relevancia pública que desempeña al prestar un servicio a la entidad revisada, a los terceros del sector privado que mantienen o pueden relacionarse con ella, a las Entidades del sector público y a los ciudadanos que desean y/o tienen el derecho a conocer la calidad de la información que se examina.

En el caso de la auditoría de cuentas, son las propias empresas auditadas, sus acreedores y proveedores, y sus clientes e inversores, quiénes, entre otros grupos de interesados, solicitan la opinión del auditor acerca de la fiabilidad de información financiera de la empresa, mediante el examen de los estados financieros y/o documentos contables elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación –es decir, el Plan General de Contabilidad–.

La auditoría interna es una actividad de aseguramiento al Consejo de Administración y a la alta dirección de la empresa sobre la eficacia del Sistema de Control interno, y se encarga de revisar la fiabilidad e integridad de la información, el cumplimiento de políticas y regulaciones, la protección de los activos, el uso económico y eficiente de los recursos y el cumplimiento de las metas y objetivos operativos fijados por la dirección de la empresa.

El control de la gestión económico-financiera sector público, cuyo interés y derecho a conocer es de la sociedad española en general y también de las entidades cuya gestión se controla, corresponde al Tribunal de Cuentas y a los Órganos de Control Externos de las respectivas comunidades autónomas –en el ámbito de sus competencias del control externo–, y a la Intervención General de la Administración del Estado y las respectivas Intervenciones Generales de comunidades autónomas –en el ámbito de sus competencias del control interno–. El control se realiza mediante el ejercicio de la «función interventora», el «control financiero permanente» y la «auditoría pública», siendo su objeto:

• verificar el cumplimiento de la legalidad –es decir, de la normativa que resulte de aplicación a la gestión objeto de control–,
• verificar el adecuado registro y contabilización de las operaciones realizadas,
• evaluar que la actividad y procedimientos objetos de control se realizan de acuerdo con los principios de la buena gestión financiera,
• Verificar el cumplimiento de los objetivos asignados a los centros gestores del gasto

De las cuatro formas indicadas de ejercer el control financiero, sería la de evaluar la actividad y procedimientos, conforme a los principios de la buena gestión financiera, la que se ocuparía de revisar que los centros de gasto, con responsabilidad en las compras, las realizan determinando los precios con el apoyo y asesoramiento de la «auditoría de contratos» por ellos solicitada. El control financiero no se ocupa de prestar los servicios de la «auditoría de contrato» sino que se ocupa de evaluar que los procedimientos de compra están basados en ella para realizar la mejor gestión financiera.

En cualquiera de los ámbitos de que se trate auditoría, siendo la «auditoría de contratos» una actividad profesional diferenciada de las demás (véase las entradas del este blog #07, #08, #09 y #11), debe ser ejercida con arreglo a unas normas técnicas para la realización de los trabajos, de calidad, de ética e independencia, y que constituyan los principios y requisitos que deben observar los auditores de contratos en el desarrollo de su trabajo.

Con la finalidad de regular y establecer las garantías suficientes para que la información económica financiera que haya sido verificada por un auditor de contratos independiente sea aceptada con plena confianza por los terceros interesados –poderes adjudicadores, contratistas y los ciudadanos en general, estos últimos también interesados en la buen gobernanza y transparencia de las compras públicas–, de la misma manera que se ha establecido para la auditoría de cuentas, la auditoría interna y el control financiero de las Administraciones Públicas, se deben establecer para la «auditoría de contratos», entre otras disposiciones, las siguientes:

• las condiciones que se deben cumplir para acceder a la profesión de «auditor de contratos»,
• el Registro Oficial de Auditores de Contratos, perteneciente a una Agencia o Comisión, de nivel nacional, que no fuera gubernamental –es decir, un organismo autónomo o entidad similar adscrito a un Departamento ministerial–, sino que dependiera directamente y estuviera sometido al control parlamentario –como es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia–,
• las normas técnicas que regulan el ejercicio de la auditoría de contratos,
• el contenido mínimo del informe de auditoría de contratos –en sus diversas modalidades: costes incurridos, de tarifas, revisión de ofertas, sistemas y procedimientos, etc–,
• el régimen de incompatibilidades y de responsabilidad de los auditores de contratos,
• el régimen de infracciones y sanciones y la atribución a la Agencia o Comisión de auditoría de contratos de la potestad disciplinaria de los auditores, en particular lo que atañe a la independencia del auditor.

La independencia del auditor de contratos

En todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría de contratos, tanto de la organización de la auditoría como el auditor individual que trabajan por cuenta del órgano de contratación o poder adjudicador para el que prestan este servicio, deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a la independencia.

A este respecto, las Normas de Auditoría del Sector Público, aprobadas por Resolución núm. 1998/0365, de 01/09/1998, de la Intervención General de la Administración del Estado (BOE núm. 234 de fecha 30-9-1998), N.A.S.P. 4.2.1 establece:

“En todo lo relacionado con su actuación profesional, tanto los órganos de control como los auditores gozarán y mantendrán una posición de independencia y actuarán con total objetividad.

La independencia permite al auditor actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar libre de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción o dictamen”.

La independencia es el puntal básico y necesario en el que reside la confianza que se deposita en el informe de auditoría. De aquí se deriva la necesidad de que los empleados –o firmas privadas de consultoría y/o auditoría colaboradoras– dependan de un organismo público dependiente del Parlamento, , que sea ajena y no está sometida al control del Poder Ejecutivo o mediante alguna suerte de dependencia orgánica o funcional con el poder adjudicador, para que puedan realizar su trabajo con la responsabilidad primaria de proteger los intereses de la Administración o Entidad Pública para la que trabajan y prestan los servicios de «auditoría de contratos».

La efectividad del auditor de contratos depende de su habilidad para desarrollar y evaluar los hechos y de alcanzar conclusiones objetivas –basado en los juicios imparciales– e independientes, porque no está sujeto a la influencia o control de otros interesados en la contratación –es decir, del propio órgano o poder adjudicador para el que presta los servicios de auditoría y el contratista que es el sujeto auditado–, de manera que perteneciendo a una Agencia o Comisión ajena a ellos se eliminan conflictos de intereses provocados por un sistema en el que sea el órgano de contratación el que selecciona y pague al auditor o, en otro caso, sea el contratista auditado.

En relación con los contratistas auditados, la materia de independencia y objetividad también requiere que el auditor no se identifique estrechamente con el personal de ellos, de tal manera que le provoque tomar unas decisiones sesgadas, y que haga que no sea examinado por el auditor, o tan solo lo sea superficialmente.

Cada auditor tiene la obligación de abstenerse de entablar cualquier relación –financiera, social, o de otro tipo– con el contratista y sus empleados que podrían dañar su objetividad o provocar una conducta deshonrosa para la Agencia o Comisión de auditoría de contratos. Es esencial que el auditor observe las estrictas regulaciones de ética y debe asegurar su cumplimiento como se exigen de todos los funcionarios públicos.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su Título III, Capítulo VI sobre los deberes de los empleados públicos y el código de conducta, establece que:

“Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes.”.

Para cumplir fielmente con la norma, el auditor de contratos –o la firma privada de consultoría y/o auditoría colaboradora de la Agencia o Comisión de auditoría de contratos, y sus empleados– debe evitar situaciones que podrían llevar a terceras personas razonables, que conozcan de los hechos pertinentes y las circunstancias habidas, concluir que el auditor no puede mantener la independencia y, siendo así, no es capaz de ejercer un juicio imparcial en todos los asuntos relacionados con la ejecución e informe del trabajo de auditoría de contratos.

Los auditores de contratos, ya sean propios de la Agencia o Comisión de auditoría de contratos o de las firmas de consultoría y/o auditoría privadas colaboradoras de ella, deberán ser independientes en el ejercicio de su función, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia, en relación con el examen, revisión u otros trabajos de auditoría de contratos, se vea comprometida.

En este contexto, hay tres clases generales de impedimentos que el auditor debe considerar: el personal, el externo, y el orgánico.

Si uno o más de dichos impedimentos afectan a la capacidad de un auditor de contratos para realizar su trabajo e informar imparcialmente, ese auditor debe rechazar el encargo del trabajo de auditoría de contratos, ya sea empleado público o una firma de consultoría y/o auditoría colaboradora de la Agencia o Comisión. A modo de ejemplo, la N.A.S.P. 4.2.2 se ocupa de las circunstancias o motivos personales que pueden hacer perder al auditor la imparcialidad.

La independencia del auditor de contratos, el sometimiento de su trabajo a unas normas técnicas y la vigilancia de un Organismo independiente de los poderes adjudicadores y de los contratistas, garantiza la transparencia del sistema de compras públicas y la realización de las mejores prácticas para conseguir compras prudentes con la mejor relación calidad-precio.

Instituto de Costes de Contratos Públicos (ICCP)

En España –todavía– no existe un organismo público que emita las normas de costes aplicables a los contratos públicos como es, en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, la Cost Accounting Standards Board (CABS), creada en 1970 como una agencia del Congreso con las misiones de:

• promulgar las normas de costes pertinentes para alcanzar la uniformidad y consistencia en los principios de contabilidad de costes, que deben seguir los contratista y subcontratistas, en la determinación del precio de los contratos públicos y,
• establecer las reglas, que contratistas y subcontratistas deben seguir, para la declaración escrita de sus prácticas de contabilidad de costes, que deben mantener de manera consistente y para cumplir con las normas de contabilidad de costes debidamente promulgadas.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), que es un Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad, tiene, entre sus misiones, la de establecer en España, y para las empresas, la planificación contable que deben seguir de conformidad con el Plan General de Contabilidad. Pero nada que tenga que ver con las reglas de costes para la determinación del precio de los contratos públicos.

Sin embargo, recientemente, y de obligatoria aplicación en la formulación de las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2015, en el ámbito de su competencia, el ICAC emitió la Resolución de 14 de abril de 2015, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción (véase entrada #78), pero que resulta insuficiente a los efectos que se necesitan en la contratación pública, porque se queda al nivel del coste completo de producción, en lugar del coste completo final que también recoja los costes indirectos de los servicios centralizados, costes generales y de administración, coste de ventas y coste financiero –éste en términos de coste de oportunidad–.

Por tanto, al amparo artículo 87.5 b) del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –y su correspondiente en el artículo 102.7 b) del anteproyecto de la nueva Ley–, debería ser creado el organismo público que promulgue las normas de costes para los contratos celebrados con precios provisionales, tras haber seguido un procedimiento negociado, diálogo competitivo o una asociación para la innovación, y en los que el precio definitivo se determine con base en los costes reembolsables admisibles en que haya incurrido el contratista y calculado el beneficio de conformidad con la metodología aprobada por el órgano de contratación.

Dicha organismo público, que podría tener una estructura organizativa como el ICAC –es decir, un organismo autónomo–, pero en este caso –por razón de competencia en materia de contratación pública– adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, debería tener la función de promulgar y de interpretar las reglas y regulaciones asociadas a los costes de los contratos.

Para interpretar dichas reglas y regulaciones de costes de los contratos públicos, también debería contener un grupo de expertos en la implementación de prácticas de costes en los contratos públicos, que emitiera una variedad de documentos de trabajo que amplíen las normas de que costes y que las interpreten, como por ejemplo, sin ser una lista exhaustiva:

• Políticas para la aplicación de las normas de costes a los subcontratos.
• Materialidad de los costes.
• Tratamiento de la implementación de cambios relacionados con las prácticas de contabilidad de costes.
• Medición y valoración del impacto de los costes en el precio del contrato.
• Establecimiento de la declaración de sistemas y procedimientos, con especial referencia a las políticas y prácticas en contabilidad de costes.
• Metodología para el cálculo del beneficio en los contratos de costes reembolsables.