Acreditación de la solvencia económica y financiera por empresas de reciente constitución

#109

La acreditación de poseer solvencia económica y financiera es un requisito que deben cumplir los candidatos para participar en las licitaciones públicas, pues solo pueden concurrir a ellas los que posean la aptitud requerida y reúnan las condiciones de suficiencia que se expresan en el anuncio de licitación y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).

Conforme el artículo 75 del vigente TRLCSP esta capacidad se acredita por uno o varios de los medios que indica –en lista cerrada– y son establecidos por el órgano de contratación en el (PCAP) y el anuncio de la licitación. Dichos medios de acreditación, que se establecerán como importe o porcentaje mínimo, son la cifra de ventas (o de negocio), que debe ser verificable mediante las «cuentas anuales» depositadas en el correspondiente Registro Mercantil, y/o el cociente entre activos y pasivos y/o cifra de patrimonio neto, extraídos también de las citados documentos contables.

Sin embargo, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, por aplicación de su efecto directo desde el pasado 18 de abril, ante la falta de trasposición a la legislación nacional, posibilita que, además de los anteriores –que también se encuentran incluidos en el Anexo XII, parte I, de la Directiva–, según dispone su artículo 60.3, la solvencia económica y financiera también puede acreditarse “por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Y esto es especialmente importante, para el caso que se aborda en este artículo, porque no limita los medios o documentos válidos que el órgano de contratación puede considerar apropiados para acreditar la solvencia económica y financiera, por ejemplo para el caso de aquellos aspirantes a la licitación que todavía no hayan podido depositar «cuentas anuales».

Las empresas constituidas en el mismo año de la celebración de licitaciones de contratos, a los que pretendan concurrir, se topan con la dificultad de no poder acreditar su capacidad económica y financiera, cuando está basada en los medios exclusivos que determina el artículo 75 del TRLCSP, porque no pueden aportar «cuentas anuales» del ejercicio anterior, de tal manera que se deben conformar solamente con acudir a licitaciones públicas en las que está exenta dicha acreditación por razón de su importe (Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, que modifica el Reglamento General de Contratos del Estado). No obstante, desde el pasado 18 de abril, como ya he dicho por la aplicación del efecto directo de la Directiva 2014/24/UE, cabe otra posibilidad y que les abre la puerta para poder acreditar la solvencia económica y financiera con unos medios o documentos alternativos, que puede establecer el órgano de contratación, y que son los que se indican más adelante en este artículo.

El significado de la acreditación de la solvencia económica y financiera es demostrar que el candidato a la licitación tiene, en la actualidad, los recursos financieros suficientes para realizar y entregar las prestaciones, o que tiene la capacidad de obtenerlos a tiempo.

La acreditación de la solvencia económica y financiera debe consistir en obtener, por parte del poder adjudicador, una evidencia aceptable –que no significa absoluta– acerca de la posibilidad que el licitador ya posea, o sea capaz de obtener, los recursos financieros suficientes en el futuro para la ejecución del contrato. Esa evidencia aceptable puede consistir en un compromiso, o el acuerdo explícito, de que tendrá los recursos financieros suficientes para desarrollar todas las operaciones productivas que exija el contrato. Este compromiso puede efectuarse mediante una “declaración responsable” o a través del DEUC (documento europeo único de contratación) y que sirva como alternativa para la acreditación de la solvencia económica y financiera “por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”, tal y como se establece en el artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, y que se requieran en el anuncio de licitación y el PCAP al lado de otros medios, por ejemplo una determinada cifra de negocio. Cabe recordar a este respecto la Resolución 589/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de fecha 15 de julio de 2016, en el que determina que deben permitirse otros medios alternativos para acreditar la solvencia económica y financiera, sin que en dicha Resolución el Tribunal haga limitación alguna sobre qué tipo o clase de medios son los apropiados. Es decir, proporciona completa libertad al poder adjudicador para elegir esos medios de acreditación, siempre que sean apropiados para la finalidad perseguida.

En todo caso, antes de la adjudicación, el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta, deberá hacer justificación acreditativa del cumplimiento de este compromiso (o “declaración responsable") junto a las otras como la de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y que posibilitan tener acceso a la licitación y a los contratos públicos.

Para estos casos en los que el empresario no puede aportar una cifras mínimas de ventas, o ratio entre activos y pasivos, o de patrimonio neto, soportados en «cuentas anuales» aprobadas y depositadas en el correspondiente Registro Mercantil, la demostración de que se tiene disponible el recurso financiero adecuado para desarrollar la prestación del contrato –porque es apropiado para la finalidad perseguida– se realizaría mediante la aportación (de todo o parte) de la siguiente documentación:

1. Escritura de constitución de la sociedad en la que consta el capital social con el que ha sido constituida la mercantil y su nivel de desembolso, así como, en su caso, el calendario de exigibilidad a los socios de los dividendos posivos^[1].
2. Notas simples de los registros de la Propiedad y del Mercantil en los que estén inscritas, en su caso, las inversiones aplicadas en bienes inmobiliarios y mobiliarios asignados a la producción, realizadas con posterioridad al momento de constitución de la sociedad.
3. Escrituras (modificación de estatutos) de ampliación de capital, completamente desembolsado, junto a los extractos bancarios de las cuentas corrientes de la sociedad que recogen los fondos de la ampliación de capital.
4. Contratos de préstamos y/o pólizas de crédito, con una o varias entidades financieras, y el extracto bancario de la cuenta corriente de la empresa en la que se hayan depositado dichos fondos.

Parece, pues, que es una razón que tiene justificada con suficiencia su excepcionalidad, para la acreditación de la solvencia económica y financiera por otros medios distintos a los que se indican expresamente en el artículo 60.3 y el Anexo XII de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 75 del TRLCSP, el caso de las mercantiles que han sido constituidas en el mismo ejercicio que se lleva a cabo el procedimiento de la licitación al que desean concurrir, pues no han podido, todavía, cerrar un ejercicio económico del que formular «cuentas anuales». Asimismo, debería extenderse el periodo para acreditar la solvencia económica y financiera de ese modo excepcional hasta la fecha límite en que dichas cuentas deban ser depositadas en el Registro Mercantil correspondiente, después de su aprobación por los órganos de gobierno de la sociedad.

En todo caso, con la cuantía de los recursos financieros obtenidos, por los medios descritos del listado anterior, el aspirante a la licitación debe ser capaz, si resulta adjudicatario, de cumplir con la entrega requerida o la ejecución de las prestaciones, teniendo en cuenta que dichos recursos financieros –principio de caja única– los debe emplear también en todos sus compromisos relativos a los otros negocios que desarrolle de tipo comercial y con otros contratos públicos existentes de los que sea adjudicatario. Por esta razón, debe ser evaluada la suficiencia de dichos recursos, recomendando para ello la utilización para su análisis mediante el formulario^[2] facilitado en la entrada #83 de este blog.

Por último, es oportuno cerciorarse que el licitador, cuya sociedad acaba de ser constituída, tiene la organización necesaria y la experiencia en la contabilidad y tiene establecidos controles internos apropiados sobre el sistema contable, o la capacidad para obtenerlos, incluyendo, en su caso, elementos tales como procedimientos de control de la producción, sistemas de control y protección de los activos, programas de calidad y medidas de garantía y de seguridad aplicables a los materiales a suministrar o servicios a realizar por el propio contratista y sus subcontratistas.

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¹«Dividendos pasivos» es la parte del compromiso de aportación al capital de los socios aún no desembolsada.
²Téngase en cuenta que este formulario lo he creado, y está previsto, para evaluar la solvencia económica y financiera de los licitadores en contrataciones exentas de su acreditación (las comprendidas en la modificación del Reglamento General de Contratación por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto), pero debidamente adaptado, a las circunstancias tratadas en este artículo, puede utilizarse para analizar la evolución del flujo de efectivo y si los recursos financieros obtenidos son suficientes.

Consultas preliminares del mercado

#108

Revisado y actualizado el 05/12/2017

He referido en este blog, en varias ocasiones, cómo la Directiva 2014/24/UE considera necesario^[1], y aconseja, que los poderes adjudicadores gocen de la mayor flexibilidad para elegir un procedimiento de adjudicación que prevea “negociaciones” –procedimiento negociado con publicidad y el diálogo competitivo–, argumentando que así se favorece el comercio transfronterizo y es mucho más eficaz, en diversas situaciones, que las contrataciones mediante procedimientos abiertos o restringidos en los que no hay negociación. No obstante, un procedimiento de “licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia” ^[2].

Dichos procedimientos de adjudicación “con negociaciones” demuestran ser útiles en contrataciones de prestaciones complejas en las que deben evaluarse las diferentes soluciones técnicas que puede ofrecer el mercado, particularmente, por ejemplo, en los proyectos innovadores, los de ejecución de grandes infraestructuras o proyectos informáticos de gran tamaño, que en ocasiones requerirán también una financiación compleja y estructurada.

Asimismo, destaco la sugerencia que hace la Directiva para que los poderes adjudicadores designen a un “jefe de proyecto” (ver post #124 acerca de las funciones del "responsable del contrato") que vele por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación. Y, personalmente, entiendo que esta cooperación no sólo debe producirse por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas –en cuanto a la forma y el contenido–, sino que también debe serlo antes de iniciar el procedimiento de contratación propiamente dicho durante la fase previa de investigación del mercado que hace la Entidad pública contratante.

En este contexto, en el que se necesita recurrir a las “consultas preliminares del mercado”, éstas sirven para preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca los planes de contratación y requisitos de contrataciones futuras (ver artículo 40 de la Directiva 2014/24/UE y el art. 22.1 del TRLCSP).

Consultas preliminares del mercado son el conjunto de las políticas y procedimientos que se prescriben para la realización de estudios y evaluaciones del mercado con la finalidad de llegar a la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios en entornos en los que las prestaciones contratadas son complejas.

Políticas

Los poderes adjudicadores deben:

• Asegurarse de que se identifican las necesidades y evaluar las opciones disponibles para adquirir los elementos que cumplan esas necesidades.
• Realizar investigaciones en el mercado:
  (a) antes de desarrollar los documentos que prescriban los requerimientos técnicos (Pliego de Prescripciones Técnicas) para la adquisición;
  (b) antes de solicitar ofertas para la adquisición; y,
  (c) aprovechando al máximo –o en la medida que sea posible– los estudios de mercado ya disponibles comercialmente o desarrollar una investigación específica para desvelar las capacidades de las empresas actuales –grandes o pequeñas– y los nuevos participantes –incluidos compañías “startup”– que entran en la contratación pública.
• Utilizar los resultados de la investigación de mercado para:
  (a) determinar si las fuentes (empresas) actuales son capaces de satisfacer los requisitos de la Entidad pública contratante;
  (b) determinar si los artículos comerciales ya existentes son adecuados para satisfacer las necesidades y en qué medida están ya disponibles y, en su caso:

  - si cumplen con los requisitos de la Entidad pública contratante;

  - pueden ser modificados para cumplir con los requisitos técnicos; o

  - pueden cumplir con los requisitos técnicos si éstos se modifican en un grado razonable;

  (c) determinar el grado en que artículos comerciales o comunes podrían incorporarse en el elemento innovador;
  (d) determinar las prácticas de las empresas dedicadas a la producción, distribución, soporte y mantenimiento de los bienes y servicios que se proyecta adquirir;
  (e) asegurar que utilicen al máximo procedimientos de respeto con el medioambiente, la eficiencia del consumo enegético y promueven prácticas socialmente responsables;
  (f) evaluar la disponibilidad y accesibilidad a la información financiera, de gestión y sobre los costes de producción de los agentes económicos interesados en la futura licitación; y
  (g) determinar el límite del precio máximo del contrato, que será adjudicado con un precio provisional, y donde su precio cierto definitivo será establecido en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado (art. 87.5 TRLCSP), después que se haya tramitado un procedmiento de adjudicación con negociaciones (procedimiento negociado, diálogo competitivo o una asociación para la innovación).

Cuando los poderes adjudicadores realicen las consultas preliminares del mercado solo deberían solicitar, a los potenciales licitadores, aquélla información mínima necesaria. Y en ningún caso debe servir para falsear la competencia o vulnerar el principio de no discriminación ni quebrar la transparencia.

Si la Entidad pública contempla la adjudicación de un contrato por lotes o a través de acuerdos marco, entonces:

• Cuando se realizan los estudios de mercado debería consultar a pequeños negocios de su zona local o área más próxima.
• Debería notificar a cualquier pequeña empresa su intención para contratar y los requerimientos de la contratación.
• Debería notificar a cualquier pequeña empresa cómo ponerse en contacto con la persona adecuada de la Entidad contratante para obtener la información que precise para concurrir a la licitación.

Procedimientos

Con base en el todavía vigente artículo 141.1 del TRLCSP, los órganos de contratación pueden publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer los contratos que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes; así como en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el perfil del contratante (art. 141.2 TRLCSP). A partir de este momento hasta el inicio del expediente de contratación –tramitación ordinaria conforme art. 109 TRLCSP–, se pueden realizar las consultas preliminares del mercado con vistas a la preparación de la contratación e informar a los interesados de los planes y requisitos de contratación.

Las adquisiciones deben comenzar con una descripción de las necesidades a satisfacer expresadas en términos suficientes para permitir la realización de una investigación o consulta del mercado.

La evaluación determinará si el objeto de la contratación es comercial (los artículos o servicios ya están disponibles en el mercado) o se trata de elementos innovadores de carácter precomercial o pueden ser modificados sobre otros ya existentes para satisfacer las necesidades específicas de la Entidad pública.

El alcance de la investigación de la consulta preliminar del mercado variará dependiendo de factores tales como la urgencia, valor estimado, la complejidad y la experiencia pasada. Normalmente el órgano de contratación necesitaría entre seis y nueve meses para llevar a cabo eficazmente la investigación de mercado antes de iniciar el expediente de contratación, aprobarlo (art. 110 TRLCSP), disponer la apertura del procedimiento de adjudicación y ultimarlo incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente^[3].

Las consultas preliminares del mercado consisten en obtener información específica para el elemento o servicio que se adquiere y se debe considerar:

• Si las necesidades de la Entidad pública contratante se pueden cumplir con:

  1º) Los artículos de un tipo habitualmente disponibles en el mercado comercial;

  2º) Los productos de un tipo, habitualmente disponibles en el mercado comercial, pero con modificaciones; o

  3º) Productos o servicios innovadores y se que utilizarán exclusivamente para los propósitos de la Entidad pública contratante y/o pueden ser comercializados con posterioridad.

• Las prácticas habituales de fabricación, modificación o adaptación de obras, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de la Enditad pública y los costes de producción asociados, incluidos los relacionados con el «ciclo de vida».
• Las fuentes de financiación de la adquisición y disponibilidad del crédito presupuestario.
• Los requisitos de las leyes financieras para la tramitación ordinaria o anticipada del expediente de contratación y la consiguiente disponibilidad de reserva de crédito plurianual.
• El conocimiento de la capacidad financiera real^[4] de los agentes económicos (distinta de la que se requiere para acreditar la solvencia económica y financiera en la licitación).
• El conocimiento de las políticas y los sistemas de gestión y de control interno de los agentes económicos potenciales que permita al organo de contratación confiar en la oferta económica presentada, con base en costes estimados, porque está soportada en datos varaces, actuales y exactos.

Las técnicas para la realización de estos estudios de mercado pueden incluir cualquiera de las actividades o una combinación de las siguientes:

• Poner en contacto personas con conocimientos de la Entidad contratante y la industria respecto a las capacidades que tiene el mercado para satisfacer las necesidades de aquélla. Esto se puede conseguir organizando eventos, jornadas, conferencias, …, etc.
• Analizar los resultados de investigaciones de mercado recientes en las que se hayan detectado requisitos o necesidades similares.
• La publicación, por la Entidad pública, de solicitudes formales de información en revistas profesionales, técnicas o científicas adecuadas.
• Mantenimiento de una página web de la Entidad contratante en la que se informe puntualmente de las necesidades y próximos proyectos, con una exposición de requerimientos de tipo básico.
• Participación interactiva en foros, redes sociales en internet y comunicaciones on-line entre el personal de adquisiciones del órgano de contratación y la industria.
• Obtención de fuentes o una lista de elementos similares aquiridos por otras Enitades Públicas o asociaciones comerciales.
• Revisión de catálogos que están disponibles en las publicaciones hechas por los fabricantes, ya sea a través de sus redes comerciales o se hallen disponibles on-line.
• La organización y realización de reuniones de intercambio de información ("meeting market events") para involucrar a los potenciales oferentes en el proceso temprano de adquisición.

Si la investigación de mercado establece que la necesidad puede ser satisfecha por algún tipo de artículo o servicio conocido y disponible en el mercado comercial, la adquisición se realizaría mediante un procedimiento de adjudicación abierto o restringido. Si el número de potenciales licitadores es igual o inferior a tres, debería considerarse el desarrollo de un procedimiento de adjudiciación que comprenda la negociación.

Si la investigación de mercado indica que los artículos y servicios requeridos no están disponibles para satisfacer las necesidades de la Entidad pública, entonces se deberá reevaluar la necesidad y determinar si puede ser satisfecha con otros elementos comerciales o si se precisa de una innovación precomercial (investigación y desarrollo básico) que exigiría su adjudicación mediante un procedimiento de asociación para la innovación o un diálogo competitivo, que exigen negociaciones.

En cualquier caso, cuando la investigación de mercado establece que la necesidad no puede ser satisfecha por ningún tipo de artículo o servicio habitualmente disponible en el mercado, sino que debe ser creado uno completamente novedoso o adaptar y mejorar las prestaciones de uno ya existente, para alcanzar la mayor efectividad en la contratación se requiere el desarrollo de un procedimiento de adjudicación con negociaciones, ya sea un procedimiento negociado con publicidad, diálogo competitivo o la futura asociación para la innovación.

Para llevar a cabo las consultas preliminares del mercado, los poderes adjudicadores podrán realizarlo con medios propios o solicitando el asesoramiento de expertos externos que también podrán utilizarse en la planificación y desarrollo del procedimiento de contratación (art. 40 Directiva 2014/24/UE) y que no tendrían por qué verse afectados por las restricciones que establece el vigente artículo 56 del TRLCSP, porque dichos expertos pertenecerían a entidades o serían profesionales, diferentes de los potenciales licitadores, y que habrían de garantizar su independencia.

Para terminar, las Entidades públicas deben documentar los resultados de la consulta preliminar del mercado de una manera adecuada al tamaño y la complejidad de la adquisición. Pero esta materia será el objeto de un próximo artículo del blog (ver post #110).

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¹Ver considerando (42) de la Directiva.
²Ver considerando (45) de la Directiva.
³Deben tenerse en cuenta las normas financieras de ejecución del gastos contractuales de tramitación anticipada y plurianuales, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y en las normas de las haciendas autonómicas y local correspondiente.
⁴Ver las entradas de este blog dedicadas a la solvencia económica y financiera y el modo en que se exige su acreditación a los licitadores, en particular el post #67.