#152
Entre las medidas que en materia de contratación pública han sido establecidas para paliar las consecuencias del COVID-19, se encuentra la de indemnizar a los contratistas por los daños y perjuicios que han sufrido al ser suspendida la ejecución de los contratos durante la vigencia del estado de alarma hasta que la prestación haya podido reanudarse.
Uno de los conceptos indemnizables son «los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión» de la ejecución del contrato.
La cuestión recurrente que se ha planteado en relación con los gastos salariales, cuando los contratistas han solicitado la compensación a la que tienen derecho, es que estos incluyen en su reclamación de indemnización el gasto de los salarios del personal que, aun no estando adscrito específicamente a la ejecución del contrato, hayan prestado, de manera indirecta, algún tipo de utilidad al objeto del contrato. Este personal puede ser diverso al estar encuadrado en distintos ámbitos funcionales de la organización de la empresa, desde las funciones de apoyo a la producción, como, por ejemplo, el control de calidad y operaciones de compras, hasta las áreas de servicios generales y de administración.
Si el citado precepto se interpreta de una forma restrictiva, no cabe ser indemnizado el contratista más que por el gasto salarial del personal directo que está asignado a la ejecución del contrato. Pero esta forma de proceder no me parece razonable, pues la Ley 9/2017, aunque no define específicamente qué son costes del contrato, en cambio sí que considera que, en el momento de elaborar el «presupuesto base de licitación», deben evaluarse los costes directos, los indirectos y otros eventuales gastos que determinan el coste de producción (debe entenderse que es el coste completo que incluye, además de los gastos generales de fabricación, los de la estructura) con la finalidad de que el PBL sea adecuado a los precios del mercado. Una actitud racional del contratista es la de pretender recuperar todos los costes en los que incurre con el precio de venta de sus bienes y servicios, además de querer obtener algún beneficio, y esto le conduce a establecer su estrategia de precio.
En este artículo planteo los problemas que –a mi juicio– existen, pero también cómo proporcionar una propuesta de solución que es razonable y equitativa y que es un procedimiento que pueden aplicar los órganos de contratación que reciban las solicitudes de indemnización de los contratistas.
En primer lugar, debo decir que en la contratación pública es necesaria una NORMA DE COSTES de aplicación general o, en su caso, debería establecerse específicamente en cada pliego de cláusulas administrativas. Esto es imperioso desde que en el artículo 100.2 (sobre el presupuesto base de licitación) establece que en el PCAP se desglosarán los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Sin embargo, aquí se quedó «corto» el Legislador y pudo ser más «ambicioso» definiendo qué es el coste de los contratos y las normas para su determinación. Por otro lado, en el artículo 101.2 (sobre el valor estimado del contrato) también se establece que, en él, además de los salarios que, como mínimo, les sean aplicables a los trabajadores por el convenio laboral vigente, también deben tenerse en cuentas gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Y aquí este precepto adolece del mismo problema que el anterior, una ausencia de concreción y especificación de los costes y la metodología para su cálculo en los contratos públicos.
En segundo lugar, hasta la fecha, la única norma de costes que, con carácter general hay promulgada para el cálculo del precio de las «unidades de obra», se encuentra en el artículo 130 del RGLCAP de 2001. Sin embargo, con carácter específico podemos encontrar normas de costes en la Orden 283/1998, de 15 de octubre, referida a contratos de Defensa, y, más recientemente, la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, referida a concesiones de servicios de transporte de viajeros, que pueden servir de guía en los PCAP de los contratos que no sean los de obras. Aquélla, la del contrato de obras del RGLCAP, ¿podría interpretarse que es de aplicación supletoria a todos los contratos de la Ley, aunque estos (como el contrato de servicios) tengan regulaciones de fondo distintas? Esto lo dejo para que lo resuelvan los juristas, porque yo no lo soy.
En tercer lugar, si nos fijamos en las reglas recogidas en el artículo 130 del RGLCAP, en este se desarrolla una metodología de cálculo del precio de las distintas «unidades de obra» basado en una insuficiente y simple enumeración de elementos de costes directos y de indirectos. Entre estos últimos incluye (como «costes indirectos») a los costes salariales «del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos». Sin embargo, técnicamente (desde el punto de vista de la contabilidad analítica), dicha consideración es errónea ya que, en realidad, se tratan de «otros costes directos», diferenciados de la mano de obra directa (MOD), porque dicho personal está asignado directa y exclusivamente a la obra.
Ahora, la cuestión está en si el personal de apoyo a la producción, como quizá, por ejemplo, los directores de proyectos o el personal de control de calidad o de apoyo (también administrativo) a la producción, entre otros, incluso el personal de la estructura, deben ser también considerados objeto de indemnización al contratista. Y nos volvemos a encontrar con el problema que ya he advertido anteriormente: No hay una norma de costes aplicable al contrato.
Por seguir con el parangón del contrato de obras, el artículo 130.5 del RGLCAP finaliza diciendo que: «Los órganos de contratación dictarán las instrucciones complementarias de aplicación al cálculo de los precios unitarios en los distintos proyectos elaborados por sus servicios». Y el caso de los contratos concretos que nos ocupa es que no tenemos esa «norma de costes» tan necesaria.
Ahora bien, a falta de dicha norma de costes, buscando algún tipo de referencia sobre qué costes podrían ser admisibles de indemnización, podríamos fijarnos en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, sobre revisión de precios. En esta norma reglamentaria, en su artículo 3.3 se especifica que solo «se tendrán en cuenta los costes directamente asociados a las actividades retribuidas por los valores monetarios susceptibles de revisión. Si el operador económico realizase otras actividades, la revisión de los valores se realizará de forma separada y sólo se tendrán en cuenta los costes relativos a la actividad cuyo valor monetario se revisa. Deberán explicitarse en todo caso los criterios de imputación utilizados para considerar los gastos comunes a las distintas actividades». Es decir, que únicamente el coste que se asigne al contrato derivado en el caso de los salarios de los trabajadores directos (MOD) es susceptible de revisión y los del «personal indirecto» en los que hayan sido «explicitados» los criterios de imputación (acumulación de costes y bases de reparto). Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de una norma de costes.
Entonces, ¿qué se puede hacer al respecto de estas indemnizaciones que reclaman los contratistas y en las que incluyen gastos salariales de personal que no haya sido adscrito específicamente a la ejecución del contrato?
Es lógico que los contratistas también pretendan ser indemnizados por los salarios del personal de su plantilla que, aun no habiendo participado directa y exclusivamente en el contrato, hayan prestado algún tipo de utilidad al mismo y que, por lo tanto, consideren que forman parte de la estructura de costes de la prestación.
La práctica habitual, desde que entró en vigor la nueva LCSP, es la de describir en el PCAP una estructura de costes del contrato tan simple como la de indicar el importe o porcentaje del coste directo y el coste indirecto de la estructura, además del beneficio industrial. Esta desagregación de los costes del contrato es claramente insuficiente (a la vista está), pero es el mínimo que la ley exige, y con eso ya se cumple. Sin embargo, la imprevisión de documentar adecuadamente la desagregación de los costes del contrato, así como la especificación de qué tipo de consumo de factores debe considerarse coste admisible de asignación/imputación del contrato y cuáles son los criterios de agregación y bases de reparto razonables de costes indirectos, no es culpa del contratista y, en consecuencia, no debería ser penalizado por ello (es mi opinión) rechazando de plano su solicitud.
Se argumenta, para rechazar la pretensión del contratista, que sería «imposible» de comprobar la dedicación del personal indirecto (ya sea de producción o de la estructura) al contrato y en qué medida, o porcentaje, de su actividad han aportado al contrato alguna utilidad. A este respecto, mi propuesta es la siguiente, ya que creo que sí es posible comprobar el coste indirecto laboral del personal que imputa el consumo de su actividad al contrato. Y la manera es la siguiente, ya que, por desgracia, todavía (me disculpo por ser tan repetitivo) no hay una norma de costes del contrato a la que deban someterse los contratistas:
Finalmente, para vencer el problema de que el órgano de contratación no disponga de los medios personales en su organización para realizar el análisis que he esbozado anteriormente, sugiero el enfoque que proporciona la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas contratistas que prestan los servicios de transporte regular de viajeros de uso general, en la que, en su artículo 7, sobre la verificación contable de la cuenta analítica de pérdidas y ganancias, establece que: «Las empresas contratistas deberán someter anualmente la cuenta analítica de pérdidas y ganancias a una verificación contable realizada por experto independiente y remitir a la Dirección General de Transporte Terrestre el informe de verificación citado anteriormente antes del 30 de septiembre de cada año».
Ahí hay una pista importante para que se fijen en ella la administraciones, PANAPS y empresas grandes y pequeñas.
Y aprovecho para manifestar mi ofrecimiento como experto independiente a los órganos de contratación para realizar esas verificaciones y a asesorar a los contratistas para que puedan cumplir con las obligaciones contables que les sean exigidas y a someter la información y el soporte apropiado de la cuenta de resultados analítica.
Entre las medidas que en materia de contratación pública han sido establecidas para paliar las consecuencias del COVID-19, se encuentra la de indemnizar a los contratistas por los daños y perjuicios que han sufrido al ser suspendida la ejecución de los contratos durante la vigencia del estado de alarma hasta que la prestación haya podido reanudarse.
Uno de los conceptos indemnizables son «los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión» de la ejecución del contrato.
La cuestión recurrente que se ha planteado en relación con los gastos salariales, cuando los contratistas han solicitado la compensación a la que tienen derecho, es que estos incluyen en su reclamación de indemnización el gasto de los salarios del personal que, aun no estando adscrito específicamente a la ejecución del contrato, hayan prestado, de manera indirecta, algún tipo de utilidad al objeto del contrato. Este personal puede ser diverso al estar encuadrado en distintos ámbitos funcionales de la organización de la empresa, desde las funciones de apoyo a la producción, como, por ejemplo, el control de calidad y operaciones de compras, hasta las áreas de servicios generales y de administración.
Si el citado precepto se interpreta de una forma restrictiva, no cabe ser indemnizado el contratista más que por el gasto salarial del personal directo que está asignado a la ejecución del contrato. Pero esta forma de proceder no me parece razonable, pues la Ley 9/2017, aunque no define específicamente qué son costes del contrato, en cambio sí que considera que, en el momento de elaborar el «presupuesto base de licitación», deben evaluarse los costes directos, los indirectos y otros eventuales gastos que determinan el coste de producción (debe entenderse que es el coste completo que incluye, además de los gastos generales de fabricación, los de la estructura) con la finalidad de que el PBL sea adecuado a los precios del mercado. Una actitud racional del contratista es la de pretender recuperar todos los costes en los que incurre con el precio de venta de sus bienes y servicios, además de querer obtener algún beneficio, y esto le conduce a establecer su estrategia de precio.
En este artículo planteo los problemas que –a mi juicio– existen, pero también cómo proporcionar una propuesta de solución que es razonable y equitativa y que es un procedimiento que pueden aplicar los órganos de contratación que reciban las solicitudes de indemnización de los contratistas.
En primer lugar, debo decir que en la contratación pública es necesaria una NORMA DE COSTES de aplicación general o, en su caso, debería establecerse específicamente en cada pliego de cláusulas administrativas. Esto es imperioso desde que en el artículo 100.2 (sobre el presupuesto base de licitación) establece que en el PCAP se desglosarán los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Sin embargo, aquí se quedó «corto» el Legislador y pudo ser más «ambicioso» definiendo qué es el coste de los contratos y las normas para su determinación. Por otro lado, en el artículo 101.2 (sobre el valor estimado del contrato) también se establece que, en él, además de los salarios que, como mínimo, les sean aplicables a los trabajadores por el convenio laboral vigente, también deben tenerse en cuentas gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Y aquí este precepto adolece del mismo problema que el anterior, una ausencia de concreción y especificación de los costes y la metodología para su cálculo en los contratos públicos.
En segundo lugar, hasta la fecha, la única norma de costes que, con carácter general hay promulgada para el cálculo del precio de las «unidades de obra», se encuentra en el artículo 130 del RGLCAP de 2001. Sin embargo, con carácter específico podemos encontrar normas de costes en la Orden 283/1998, de 15 de octubre, referida a contratos de Defensa, y, más recientemente, la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, referida a concesiones de servicios de transporte de viajeros, que pueden servir de guía en los PCAP de los contratos que no sean los de obras. Aquélla, la del contrato de obras del RGLCAP, ¿podría interpretarse que es de aplicación supletoria a todos los contratos de la Ley, aunque estos (como el contrato de servicios) tengan regulaciones de fondo distintas? Esto lo dejo para que lo resuelvan los juristas, porque yo no lo soy.
En tercer lugar, si nos fijamos en las reglas recogidas en el artículo 130 del RGLCAP, en este se desarrolla una metodología de cálculo del precio de las distintas «unidades de obra» basado en una insuficiente y simple enumeración de elementos de costes directos y de indirectos. Entre estos últimos incluye (como «costes indirectos») a los costes salariales «del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos». Sin embargo, técnicamente (desde el punto de vista de la contabilidad analítica), dicha consideración es errónea ya que, en realidad, se tratan de «otros costes directos», diferenciados de la mano de obra directa (MOD), porque dicho personal está asignado directa y exclusivamente a la obra.
Ahora, la cuestión está en si el personal de apoyo a la producción, como quizá, por ejemplo, los directores de proyectos o el personal de control de calidad o de apoyo (también administrativo) a la producción, entre otros, incluso el personal de la estructura, deben ser también considerados objeto de indemnización al contratista. Y nos volvemos a encontrar con el problema que ya he advertido anteriormente: No hay una norma de costes aplicable al contrato.
Por seguir con el parangón del contrato de obras, el artículo 130.5 del RGLCAP finaliza diciendo que: «Los órganos de contratación dictarán las instrucciones complementarias de aplicación al cálculo de los precios unitarios en los distintos proyectos elaborados por sus servicios». Y el caso de los contratos concretos que nos ocupa es que no tenemos esa «norma de costes» tan necesaria.
Ahora bien, a falta de dicha norma de costes, buscando algún tipo de referencia sobre qué costes podrían ser admisibles de indemnización, podríamos fijarnos en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, sobre revisión de precios. En esta norma reglamentaria, en su artículo 3.3 se especifica que solo «se tendrán en cuenta los costes directamente asociados a las actividades retribuidas por los valores monetarios susceptibles de revisión. Si el operador económico realizase otras actividades, la revisión de los valores se realizará de forma separada y sólo se tendrán en cuenta los costes relativos a la actividad cuyo valor monetario se revisa. Deberán explicitarse en todo caso los criterios de imputación utilizados para considerar los gastos comunes a las distintas actividades». Es decir, que únicamente el coste que se asigne al contrato derivado en el caso de los salarios de los trabajadores directos (MOD) es susceptible de revisión y los del «personal indirecto» en los que hayan sido «explicitados» los criterios de imputación (acumulación de costes y bases de reparto). Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de una norma de costes.
Entonces, ¿qué se puede hacer al respecto de estas indemnizaciones que reclaman los contratistas y en las que incluyen gastos salariales de personal que no haya sido adscrito específicamente a la ejecución del contrato?
Es lógico que los contratistas también pretendan ser indemnizados por los salarios del personal de su plantilla que, aun no habiendo participado directa y exclusivamente en el contrato, hayan prestado algún tipo de utilidad al mismo y que, por lo tanto, consideren que forman parte de la estructura de costes de la prestación.
La práctica habitual, desde que entró en vigor la nueva LCSP, es la de describir en el PCAP una estructura de costes del contrato tan simple como la de indicar el importe o porcentaje del coste directo y el coste indirecto de la estructura, además del beneficio industrial. Esta desagregación de los costes del contrato es claramente insuficiente (a la vista está), pero es el mínimo que la ley exige, y con eso ya se cumple. Sin embargo, la imprevisión de documentar adecuadamente la desagregación de los costes del contrato, así como la especificación de qué tipo de consumo de factores debe considerarse coste admisible de asignación/imputación del contrato y cuáles son los criterios de agregación y bases de reparto razonables de costes indirectos, no es culpa del contratista y, en consecuencia, no debería ser penalizado por ello (es mi opinión) rechazando de plano su solicitud.
Se argumenta, para rechazar la pretensión del contratista, que sería «imposible» de comprobar la dedicación del personal indirecto (ya sea de producción o de la estructura) al contrato y en qué medida, o porcentaje, de su actividad han aportado al contrato alguna utilidad. A este respecto, mi propuesta es la siguiente, ya que creo que sí es posible comprobar el coste indirecto laboral del personal que imputa el consumo de su actividad al contrato. Y la manera es la siguiente, ya que, por desgracia, todavía (me disculpo por ser tan repetitivo) no hay una norma de costes del contrato a la que deban someterse los contratistas:
- 1º Solicitar al contratista su último estado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias que haya incluido en las últimas Cuentas Anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.
- 2º Como en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias el gasto de personal (salarios) y seguros sociales a cargo de la empresa están agregados, deberían presentar su desglose, al menos, en tres categorías: personal directo (MOD), personal indirecto de producción (MOI) y personal de estructura (dirección y servicios generales y de administración).
- 3º Su cuenta de resultados analítica, si es que tuvieran implantada en la empresa, de manera formal, una contabilidad de gestión o de costes.
- 4º El contratista que pudiera aportar cuenta de resultados analítica, deberían acompañar ciertos datos de soporte, entre los que deberían incluir:
- a) criterio de periodo temporal de registro y acumulación de costes;
- b) centros de costes en los que se hace la acumulación de los gastos registrados en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias;
- c) criterios para el establecimiento de tasas de reparto razonables de los costes indirectos.
Finalmente, para vencer el problema de que el órgano de contratación no disponga de los medios personales en su organización para realizar el análisis que he esbozado anteriormente, sugiero el enfoque que proporciona la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas contratistas que prestan los servicios de transporte regular de viajeros de uso general, en la que, en su artículo 7, sobre la verificación contable de la cuenta analítica de pérdidas y ganancias, establece que: «Las empresas contratistas deberán someter anualmente la cuenta analítica de pérdidas y ganancias a una verificación contable realizada por experto independiente y remitir a la Dirección General de Transporte Terrestre el informe de verificación citado anteriormente antes del 30 de septiembre de cada año».
Ahí hay una pista importante para que se fijen en ella la administraciones, PANAPS y empresas grandes y pequeñas.
Y aprovecho para manifestar mi ofrecimiento como experto independiente a los órganos de contratación para realizar esas verificaciones y a asesorar a los contratistas para que puedan cumplir con las obligaciones contables que les sean exigidas y a someter la información y el soporte apropiado de la cuenta de resultados analítica.
