Innovación en las compras públicas

#89

Las adquisiciones de bienes y servicios novedosos e innovadores, por parte de cualquier entidad del Sector Público, o el desarrollo de proyectos y construcción de grandes infraestructuras o concesiones de obras, la prestación de servicios públicos mediante contratos de concesión, y cuando, en general, la complejidad de las prestaciones y la necesidad de utilizar técnicas nuevas, la dificultad para promover concurrencia en la licitación y la inexistencia de referencias válidas de costes de prestaciones similares en el mercado hacen imposible determinar el precio en el momento de la adjudicación, haciendo ineficaces los procedimientos de adjudicación abiertos y/o restringidos –porque, por ejemplo, no puedan filtrarse adecuadamente a los licitadores (véase blog de Lucas Pita)–, es entonces cuando el procedimiento negociado, el diálogo competitivo y la futura «asociación para la innovación» surgen necesarios.

De la misma manera que en relación con la «contratación electrónica» el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público no incluye una regulación completa –“olvido lamentable que quizás paguemos caro” (sic) (véase el artículo de Francisco Blanco López: La contratación pública electrónica)–, tampoco se desarrolla, como hubiera sido deseable, la facultad que tienen puesta a su disposición los órganos de contratación para determinar apropiadamente –con prudencia y transparencia– los precios de determinados contratos. A los que habría que añadir, en mi opinión, todos los sobrecostes inherentes a los «modificados de contratos», sin hacer ninguna excepción.

A éstos que me refiero son los que el artículo 87.5 de la vigente Ley tiene previsto –como también lo hace el Proyecto de la futura Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 102.7– cuando se haga necesaria la celebración del contrato con un precio provisional –sin rebasar un límite de precio máximo– y, que para determinar el precio efectivo de éste, deba hacerse con base en los costes que haya incurrido realmente el contratista y la fórmula establecida de cálculo del beneficio. Para ello, el poder adjudicador debe instituir en el contrato las reglas contables que el adjudicatario debe utilizar para imputar los costes admisibles y, además, tiene la prerrogativa de realizar los controles documentales y sobre el proceso de fabricación, pudiendo examinar los elementos técnicos y contables del coste de producción. Es decir, desarrollar una auditoría de contrato y, con base en ella, aprobar los costes admisibles reclamados y que serán reembolsados al contratista y el beneficio calculado conforme a la metodología aprobada, con la finalidad determinar el precio definitivo.

Hasta ahora, esta actuación en la compra pública es potestativa del órgano de contratación. En mi opinión, no debería ser una opción sino una obligación. Es por ello, que la regulación de los aspectos relacionados con las letras a), b) y c), del citado artículo 87.5, de la vigente Ley –al igual que en el 102.7 del Proyecto de la nueva Ley–, deberían ser desarrollados. Y añado, también, que esta “lamentable” omisión provoque que quizá lo sigamos pagando en términos de transparencia y corrupción.

Siendo una obligación para este tipo de adquisiciones públicas, en las que el desarrollo de un procedimiento abierto no es operativo y es ineficaz, se ganaría en eficiencia y transparencia en el procedimiento, se evitarían los sobrecostes en los contratos y los graves riesgos de fraude y corrupción.

Confiemos en el nuevo año, que nos traerá, entre otras cosas, un nuevo procedimiento de adjudicación –la «asociación para la innovación»– con el que fomentar la colaboración entre el sector público y el privado acometiendo inversiones públicas en investigación y desarrollo –tan necesarias para el progreso de nuestra economía nacional–; y, también, el despegue de la compra innovadora y de las adquisiciones de eficiencia en el tratamiento de residuos urbanos y la gestión del agua, materias éstas últimas de gran interés en la Unión Europea.

Control de tiempos. Objetivo y alcance de auditoría

#88

Introducción

En la entrada #79 –del 25/06/2015– se explicaban los requisitos para la admisibilidad de los costes salariales en los contratos; y que esto se producía si se cumplían las condiciones de razonabilidad y de asignabilidad. Entre éstas últimas se halla el hecho de que el tiempo de trabajo empleado en la ejecución sea imputable/afectable al contrato, porque ha sido realizado, registrado y distribuido conforme a las normas establecidas en las leyes, reglamentos y el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), o de las normas internas del contrato.

En este post se proporciona la guía para auditar el sistema de cronometraje, registro e imputación del tiempo de la mano de obra directa que tenga implantado el contratista, así como para evaluar su adecuación en el cumplimiento de las condiciones de asignabilidad de los costes para que éstos puedan ser cargados a los contratos.

Información general

Los costes salariales, en particular los costes de la mano de obra directa son, por lo general, los más significativos que se cargan a los contratos, tanto por su volumen como por su cuantía, y constituyen normalmente la base –ya que es el elemento de coste más comúnmente utilizado– del reparto de los costes indirectos. Históricamente los costes de la mano de obra a menudo han sido los más perseguidos y examinados en la auditoría de contratos. A diferencia de otros costes, los de la mano de obra no están soportados por documentación de terceras partes, como es la factura de una compra que puede «circularizarse^[1]» al proveedor, sino que el personal del contratista tiene un control completo sobre estos documentos, dispositivos y procedimientos de entradas originales al sistema de registro de la mano de obra directa, cualquiera que sea el medio –manual o automático–. Por tanto, la responsabilidad de su exactitud es por completo del contratista y de su organización. Consecuentemente, el riesgo asociado a la exactitud de los registros de la mano de obra, distribución y pago, es crítico y altamente significativo.

En la evaluación del riesgo de control sobre el sistema de registro de la mano de obra directa se puede considerar –o calificar– como «bajo» cuando se constate que el sistema del contratista tiene todas y cada una de las siguientes características:

(1) Un método eficaz para controlar la integridad general del Sistema y recogida de tiempos de trabajo.

(2) Un programa de formación que motiva eficazmente a los empleados y que asegura razonablemente que todos ellos son conscientes de la importancia de la carga exacta de tiempo trabajado y en el momento adecuado.

(3) Unos procedimientos eficaces para las autorizaciones y aprobaciones de trabajo que permite la acumulación correcta y el registro de los costes de la mano de obra imputables a los respectivos objetivos de coste.

(4) Unos procedimientos eficaces para el cronometraje de tiempo trabajado y que asegura razonablemente que dichos tiempos se registran con precisión y que las correcciones a los registros de cronometraje se documentan y son autorizadas y aprobados por persona de la organización con competencia para ello.

(5) Unos procedimientos eficaces para la asignación de la mano de obra a los objetivos d costes y que asegura razonablemente su registro adecuado.

(6) Unos procedimientos eficaces para contabilizar los costes laborales y que aseguran que los gastos de mano de obra cargados a los contratos públicos se realizan de conformidad con las Normas de Contabilidad de costes aprobadas en el PCAP, los principios de contabilidad generalmente aceptados, y los términos del contrato.

(7) Unos procedimientos eficaces para la preparación de la nómina y el pago a los empleados, habiendo sido autorizadas y pagadas las nóminas por persona de la organización con competencia para ello.

(8) Unos procedimientos eficaces que recojan las transacciones de la mano de obra y los ajustes, para asegurar razonablemente que están documentados y aprobados.

Objetivos de la auditoría

El propósito de la auditoría del sistema de control interno de la mano de obra es evaluar la adecuación y el cumplimiento del contratista con lo prescrito en su propio sistema de control. El objetivo tiene como misión evaluar el riesgo de control acerca de la asignabilidad/afectabilidad de los costes de la mano de obra cargados a los contratos públicos.

Alcance de la auditoría

La naturaleza y extensión de los esfuerzos de la auditoría dependen de varios factores, entre los que se encuentra el tamaño del contratista, el valor estimado del contrato –o el volumen de contrataciones que tenga el contratista con entidades del Sector Público–, la intensidad relativa del elemento de coste de la mano de obra en relación con la totalidad de los costes del contrato, y la calificación del riesgo de auditoría evaluado –es decir, materialidad e importancia relativa–.

Los controles internos de otras áreas de la auditoría de sistemas y procedimientos, aunque todos ellos están relacionados entre sí de alguna manera –por ejemplo, los controles internos del sistema contable o los de las tecnologías de la información–, todos ellos son auditados bajo asignaciones separadas. Si bien los controles para esas otras áreas no son parte de esta auditoría sobre este sistema que estamos analizando, los resultados de todas ellas deben ser considerados para evaluar el riesgo y la formación de la conclusión general de la auditoría sobre el control interno del sistema de gestión de la mano de obra.

En muchos casos, las actividades de control pueden estar integradas en el sistema informático del contratista. En estos casos, el auditor debe documentar adecuadamente y poner a prueba las partes automatizadas del sistema y dar la debida consideración a la utilización de técnicas de auditoría asistidas por ordenador.

El nivel de esfuerzo de auditoría también debe estar influenciado por:

(1) los tipos de contratos –compra pública innovadora, concesión de obras y de servicios, suministros de fabricación, etc– en los que intervenga masivamente la mano de obra –es decir, su «materialidad»–.

(2) cuestiones de sensibles de auditoría, como pueden ser el registro de tiempos de trabajo.

(3) deficiencias observadas en otras auditorías en curso.

(4) demandas específicas sobre el alcance que son requeridas por el órgano de contratación

(5) disposiciones contractuales.

A continuación, en los siguientes párrafos, se describen las actividades de control específicas consideradas importantes para un sistema de retribuciones adecuado.

Auditoría del sistema de gestión de la mano de obra

La existencia de fuertes controles incrementa la confianza que puede ser depositada en las representaciones del coste que proporciona este sistema. Sin embargo, el contratista debe tener políticas y procedimientos para ponerlo a prueba y hacer el seguimiento del sistema de gestión de la mano de obra, incluido el normal cumplimiento de las auditorías, para asegurar la actualidad y exactitud de los registros, distribución e imputación, transacciones y pago de los costes de la mano de obra.

Las políticas y procedimientos deben estar definidas adecuadamente por escrito, ser razonables y efectivamente aplicadas por el personal del contratista.

Como mínimo, el contratista debe realizar, periódicamente, revisiones sobre el cumplimiento de los controles internos. Estas revisiones de cumplimiento deben estar dirigidas en la verificación de las siguientes áreas:

• la adecuación de procedimientos escritos; conocimientos y cumplimiento de las políticas y procedimientos por los empleados;
• consistencia de las actividades de control con las políticas y procedimientos aplicados y por quién se hacen; y
• rapidez de acción sobre las deficiencias.

Tipos de revisiones.El contratista puede realizar auditorías internas de cumplimiento para poner a prueba el sistema de gestión de la mano de obra mediante observaciones físicas, comprobaciones de la exactitud de los tiempos cargados a los objetivos de coste, revisiones sobre la puesta en práctica de recomendaciones, solicitar auditorías externas, o una combinación de todas las anteriores.

Adecuación de los procedimientos de las revisiones de cumplimiento. Cualquiera que sea la forma de las revisiones de cumplimiento, debe haber procedimientos que identifican los intervalos de funcionamiento aceptable del sistema; el personal responsable de realización de las revisiones; las áreas a ser cubiertas durante los exámenes; los pasos específicos que se deben realizar en los exámenes; la documentación necesaria para demostrar los procedimientos que se han realizado para poner a prueba el sistema; y, los requisitos para las actividades de seguimiento.

Adecuación general de revisiones de cumplimiento. La adecuación de las revisiones de cumplimiento debe ser evaluada por el auditor de contratos. Además, dichas revisiones deben realizarse de conformidad con los procedimientos que tenga establecidos por escrito el contratista y ser realizadas por el personal que posee el nivel de competencia, la independencia y la objetividad requerida de un revisor. El alcance y la profundidad de la auditoría de contratos en esta área deben ser coherentes con el nivel evaluado del riesgo y ser suficiente como para identificar procedimientos escritos obsoletos, aplicación inconsistente de los procedimientos, falta de conocimiento de los empleados o el cumplimiento de los procedimientos escritos o acciones de seguimiento hechos a destiempo.

Revisión del nivel de implicación del empleado

Políticas y procedimientos. El contratista deberá contar con políticas y procedimientos para la formación de los empleados de manera que pueda asegurar razonablemente que todos los empleados son conscientes de la importancia de la carga de tiempos de la mano de obra en el momento adecuado. La capacitación debe cubrir el adoctrinamiento para los nuevos empleados, la responsabilidad de la gestión de la exactitud de la contabilidad de costes laborales, cursos de actualización para los empleados existentes, las explicaciones de las sanciones por imputaciones indebidas de tiempo a los objetivos de coste, la importancia de la separación de funciones, y un sistema de retroalimentación para proporcionar una oportunidad para que los empleados informen de cualquier sospecha de imputación de tiempos indebido o violación de las normas establecidas. Al evaluar las políticas y procedimientos para la formación de la conciencia e implicación de los empleados del contratista, el auditor de contratos deberá evaluar si hay en la empresa un tiempo reservado para dicha formación en la carga del tiempo de la mano de obra –esta tiempo de formación se considera tiempo productivo admisible–, y si hay documentación para verificar que se ha producido dicha formación –por ejemplo, material de de formación, hojas y firmas de asistencia, memorandos de asistencia, etc.).

Formación de nuevas contrataciones. Los nuevos empleados deben ser entrenados en el cronometraje correcto al poco después de ser contratado. La capacitación debe incluir procedimientos adecuados de cronometraje y las sanciones asociadas con las imputaciones falsas de tiempos. Además, aquellos empleados con responsabilidades contractuales deben ser conscientes de las sanciones establecidas en la Ley y en el PCAP. La responsabilidad también recae sobre el individuo o grupo que lleva a cabo y dirige la capacitación.

Responsabilidad de la dirección de la empresa. Es fundamental que la dirección de la empresa haga hincapié en la responsabilidad independiente del empleado para registrar con precisión los cargos de tiempo. Y para ello, debe contar con programas de formación adecuados.

Cursos de actualización. El contratista también debe tener establecidos cursos periódicos de actualización sobre las prácticas adecuadas de cronometraje y carga de los tiempos de trabajo a los objetivos de coste.

Las sanciones por cargos indebidos. Los empleados individuales deben ser conscientes de los controles existentes y que actúan como un elemento de disuasión eficaz contra violaciones de la correcta carga de trabajo a los objetivos de coste. Por ello, debe haber un sistema de sanciones que pueden ser impuestas por la empresa. Muchas empresas logran esto haciendo hincapié en la importancia de la preparación de las tarjetas de tiempo, ya sea en reuniones de personal, formación de empleados, a través de la publicación de señales en tablones que recuerdan a los empleados la importancia de formular tarjetas de tiempo precisas y actuales.

Segregación de deberes. El contratista debe contar con programas de formación que destacan la importancia de mantener una separación de funciones para las actividades relacionadas con el registro y carga de tiempos de trabajo para prevenir la aparición de irregularidades. Por ejemplo, la responsabilidad del control de tiempo –el reloj de fichaje y/o cronometraje–, la contabilidad y la preparación de la nómina, todos ellas deben estar separados. Además, los supervisores o jefes de proyecto que son responsables de la ejecución del contrato, no deberían tener la oportunidad de iniciar o cambiar cargos de tiempo a los objetivos de coste de los empleados bajo sus órdenes.

Sistema de retroalimentación. El contratista debe tener un sistema de retroalimentación para proporcionar a los empleados la oportunidad de informar a la dirección de cualquier sospecha de cargo indebido o violaciones del sistema, garantizando el anonimato. A este respecto podría establecerse un canal especializado para denunciar fraudes con el anonimato garantizado.

Autorizaciones y aprobaciones del sistema de la mano de obra

El contratista debe tener procedimientos que faciliten la acumulación y el registro de los costes de la mano de obra y su asignación a los objetivos de coste para solicitar el reembolso de los costes incurridos reclamados en los contratos públicos. Estos procedimientos deben garantizar el control y asegurar que las autorizaciones para realizar un trabajo, por parte del empleado, se efectúa conforme a una descripción detallada de las tareas y que están debidamente documentadas. Cuando el auditor de contratos evalúa las políticas y procedimientos del contratista en relación con las autorizaciones/aprobaciones de los trabajos debe considerar si dichas políticas y la estructura organizativa proporciona un adecuado control sobre dichas autorizaciones de tal manera que asegura la exactitud, actualidad e integridad de los registros de la mano de obra.

Emisión y control de autorizaciones de trabajo –órdenes de trabajo–

El contratista debe tener procedimientos que aseguren la segregación de deberes para las autorizaciones de asignación de trabajos y/o tareas, de manera práctica. Las autorizaciones de trabajo deben ser controladas y emitidas de manera nominal –individual– a cada trabajador responsable de realizar la tarea. Un control que resulta crítico es el ejercido sobre el procedimiento utilizado para abrir y cerrar órdenes de trabajo. Estos controles hacen disminuir la potencial circunstancia de imputar costes erróneos a los contratos públicos.

Descripciones de trabajos y tareas

El contratista debe tener procedimientos para la preparación de las descripciones que documentos los trabajos que deben ser efectuados por la mano de obra y que requieren una identificación clara de la naturaleza de las tareas y del cómo deban realizarse. Las descripciones de trabajo deben proporcionar suficientes detalles para ser objeto de control respecto de su asignación a objetivos de coste intermedios o finales, y deben describir si dichos trabajos son admisibles/inadmisibles y cómo deben imputarse, si de manera directa o indirecta. Estas descripciones de trabajo deben ser lo suficientemente detalladas para determinar su asignabilidad a los contratos públicos.

Evaluación del cronometraje

El contratista debe tener procedimientos que aseguren que los tiempos de trabajo empleados en las tareas productivas son registrados con exactitud y que cualquier ajuste o corrección en los registros del cronometraje están debidamente documentados, incluidas las autorizaciones apropiadas y aprobaciones. Cuando el auditor de contratos evalúa los procedimientos de cronometraje del contratista debe considerar si dichos procedimientos son adecuados para mantener la integridad y la fiabilidad del sistema de cronometraje.

Sistemas de cronometraje manual

Los procedimientos de cronometraje debe estar contenidos en un manual del sistema que debe proporcionar una guía para la exactitud y el completo registro de las horas de la mano de obra, así de cómo deben ser los controles adecuados que aseguren que las correcciones y ajustes en los registros para que exactos y estén autorizados.

Normalmente, dichos procedimientos se pueden clasificar en los siguientes:

(1) Supervisión mediante la observación de cómo el trabajador realiza las operaciones de llegada y salida al centro o puesto de trabajo, para evitar el indebido marcaje de la hora de entrada y salida de los empleados –en la empresa, en el puesto de trabajo o en la tarea u operación productiva–.

(2) La posesión de la tarjeta de tiempo, o parte de horas, de empleado.

(3) La preparación y cómo se rellena el formulario de las tarjetas de tiempo de los empleados, mediante tinta.

(4) Sólo se prepara una hoja/tarjeta de tiempo por empleado y periodo; las tarjetas/hojas están preimpresas con el nombre del empleado y el número de identificación; las tarjetas/hojas son entregados en la oficina de cronometraje y son recolectadas por una persona autorizada.

(5) Los datos del trabajador y de la tarea u operación encomendada están precodificados e impresos en las tarjetas de trabajo para fines de identificación.

(6) Aquellos empleados que están catalogados como mano de obra directa y pudieran registrar sus tiempos con menos frecuencia de lo cotidiano deben mantener unos registros auxiliares formales con el suficiente detalle para asegurar la grabación de la hora exacta y el que se reparten los costes laborales a los objetivos de costes intermedios y finales, cuando se trabajan a varios trabajos en un día.

(7) Las correcciones se realizan con tinta, rubricado por el trabajador y debidamente autorizado por su supervisor; asimismo, deben proporcionar una explicación suficiente y relevante para justificar la corrección.

(8) Los empleados y supervisores deben firmar las tarjetas de tiempo de acuerdo con los procedimientos, la verificando de la exactitud del trabajo registrada.

Sistemas automáticos de cronometraje

Los procedimientos de un sistema de cronometraje automático también deben proporcionar la exactitud y actualidad de los registros del tiempo empleado por la mano de obra directa y, asimismo, deben existir los controles adecuados que aseguren que las correcciones y ajustes de los tiempos de la mano de obra cargados que sean inexactos están debidamente autorizados.

Normalmente, dichos procedimientos se pueden clasificar en los siguientes:

(1) Solo el empleado utiliza su clave –o instrumento– para acceder al sistema de cronometraje y realizar sus propios cargos de trabajo realizado.

(2) La emisión de la clave de empleado es única y se controla lo suficiente para asegurar que ninguna pueda duplicarse o ser emitidas a personas no autorizadas.

(3) Existen procedimientos que requieren que el empleado debe informar rápidamente de la pérdida de insignias –tarjetas– u olvido de claves.

(4) Los cambios y ajustes de tiempos en el sistema son rubricados, autorizados y fechados por el empleado y el supervisor, e incluyen una descripción de la razón del cambio. Esto se puede hacer electrónicamente.

(5) Existen procedimientos de auditoría que verifican la integridad del sistema, desde las entradas iniciales y los posteriores cambios.

Evaluación de la distribución –cargos– de la mano de obra

El contratista debe tener políticas que aseguren razonablemente el cargo de los registros de la mano de obra directa a los respectivos objetivos de coste. Estas políticas deben incluir la conciliación entre los tiempos de la mano de obra que son distribuidos/imputados y los sistemas de pago de nóminas, así como el registro de los tiempos abonados y no abonados de las horas trabajadas, de tal manera que puedan permitir el rastreo y la pista de auditoría.

Conciliaciones

El contratista debe tener procedimientos que requieran la conciliación entre las horas de la mano de obra directa reflejados en los resúmenes de imputaciones y distribución del trabajo a los objetivos de coste con el tiempo de jornada normal de trabajo y los sistemas de la nómina. No puede haber más tiempo cargado por trabajos que la capacidad de horas de jornada normal y el importe de nómina que debería ser pagada por ese tiempo trabajado, porque rebasaría la capacidad normal a no ser que se extendiera por horas extraordinarias, y/o se estaría cargando más coste que el gasto correspondiente en nóminas. Esta conciliación debe certificar que las cargas de trabajo en los contratos representan costes reales pagados o devengados y que tales costes se registran debidamente en los archivos contables. El tiempo de carga de horas de cada empleado debe ser distribuido según lo registrado.

Registro del tiempo trabajado

El contratista debe disponer de procedimientos que aseguren el registro de todo el tiempo trabajado, tanto si se pagan o como si no, para garantizar la correcta distribución de los costes de la mano de obra, así como del tiempo que excede al normal de trabajo, incrementando la capacidad práctica, es decir el tiempo/horas extraordinarias. Esto es absolutamente necesario porque las tasas reparto de los costes indirectos basadas en la mano de obra directa pueden verse afectados por el total de horas realmente trabajadas, no solo por el valor de la mano de obra directa que es la nómina pagada a los trabajadores.

Pista de auditoría

El contratista debe disponer de procedimientos que requieren la generación de una pista de auditoría que documenta la distribución de las cargas de trabajo, ya sean directos como indirectos, a los objetivos de coste apropiados. Al evaluar los procedimientos del contratista, el auditor deberá considerar si la mano de obra directa e indirecta están apoyadas en evidencia comprobatoria para verificar la asignabilidad a los objetivos finales de coste, y que estas imputaciones son trazables mediante las tarjetas de tiempo y las autorizaciones de trabajo aprobado.

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¹«Circularización»: En auditoría, prueba que valida las transacciones y los saldos que aparecen en las cuentas de la sociedad con terceros, mediante el envío de cartas solicitando la corroboración de la información según aparezcan o no estos saldos en la contabilidad de los terceros.

Elementos de negociación en los contratos. Compensaciones salariales

#87

El artículo 176 del vigente TRLCSP, referido a la delimitación de las materias objeto de negociación en el «procedimiento negociado» de adjudicación, establece que el pliego de cláusulas administrativas particulares determinará los aspectos económicos y técnicos que serán objeto de negociación con las empresas. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa concluye, en su informe 48/09, de 1 de febrero de 2010, que para que pueda aplicarse el procedimiento negociado “deberá hacerse constar previamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos del contrato sobre los que debe versar la negociación”; tan es así, que de no ser fijados los objetos de negociación en el contrato, se estaría ante un supuesto de aplicación del procedimiento abierto o restringido; es más, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, en el Acuerdo 10/2013, llega más lejos considerando que la ausencia de negociación supone una causa de nulidad de pleno derecho del procedimiento.

Por lo que respecta al «diálogo competitivo», en este procedimiento de adjudicación no se habla de «negociación» sino que en el transcurso del diálogo podrán "debatirse" (artículo 183.1 del TRLCSP)todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados –es decir, el «debate» no es más que una manera perifrástica de expresar lo que dicho de otro modo es una auténtica «negociación»– para determinar y definir los medios adecuados que satisfacen las necesidades de la Administración, entre los que se encuentran –como no podía ser de otra forma– los aspectos económicos del precio. Por tanto, el diálogo competitivo también exige que haya «negociación», porque de no existir podríamos aplicar, con la misma lógica, los argumentos que desmontan el procedimiento negociado y lo transforman en uno abierto o restringido.

En lo que atañe a la futura «asociación para la innovación» regulada en la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, y que ha sido recogida en el borrador de anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, se basa en un Acuerdo de Colaboración entre el órgano de contratación y uno o varios empresarios (véase el artículo 176.3 –in fine–, del citado anteproyecto), y en donde se establece que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares el órgano de contratación deberá precisar las disposiciones aplicables a “los criterios de negociación basados en la mejor relación calidad-precio”. Luego es ésta una figura contractual en la que también hay «negociación» de los aspectos o elementos del contrato para satisfacer de la mejor manera las necesidades de la Entidad Pública; y que dicha «negociación» se justifica, con toda rotundidad, por la propia finalidad del contrato que versa sobre actividades de investigación y desarrollo con resultado incierto a priori, en cuanto al rendimiento esperado, y donde deben acordarse unos costes máximos.

Los sueldos y demás compensaciones por las prestaciones del trabajo del personal en las empresas son uno de los mayores componentes del gasto en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y, consecuentemente, también lo son del coste incurrido en la ejecución de los contratos adjudicados por las Entidades Públicas. Por esta razón, una de las mayores preocupaciones que deben tener los poderes adjudicadores, a la hora de establecer los requisitos contractuales en las normas internas de los contratos y/o en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, es el de establecer aquéllos que se refieran a la admisibilidad de las «compensaciones de servicios del personal».

En este «post» se exponen los principios que debe tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de negociar y establecer las reglas de admisibilidad de los costes salariales presentados por el contratista en sus ofertas y los incurridos –para su recuperación y reembolso– en la ejecución del contrato. Por tanto, nos situamos en contratos que son adjudicados en procedimientos negociados, diálogo competitivo y en las futuras «asociaciones para la innovación», con independencia que el objeto del contrato sea una obra –o los futuros contratos de concesión de obra–, un suministro –en particular los suministros de fabricación–, un servicio, una colaboración entre el sector público y el sector privado o una gestión de servicios públicos –los cuales serán sustituidos en el futuro por el contrato de concesión de servicios–, y en la «compra pública innovadora». Asimismo, estas limitaciones deberían tenerse en cuenta para los subcontratos (véase la entrada de 19/01/2015 sobre cláusulas «flow down» en las subcontrataciones) y cuando se autoricen modificados de los contratos (véase entrada 06/04/2015).

Aunque en la reciente entrada del 25/06/2015 de este blog hice un desarrollo de la admisibilidad de los costes salariales desde la óptica de la aplicación de la auditoría del coste incurrido, a diferencia de aquélla, en la presente se ofrece una guía general^[1] para la evaluación del sistema de retribuciones de los aspirantes a la licitación de tal forma que contribuya eficazmente a la negociación y el adecuado establecimiento de las limitaciones de admisibilidad del coste salarial en los contratos citados más arriba.

Como ya dije en el post del pasado 25/06/2015, el objetivo de un sistema de retribuciones es proporcionar el nivel de remuneración e incentivos necesarios para atraer, retener y motivar a los empleados, de manera que dirijan sus esfuerzos hacia el logro de los fines de la organización. Para que se considere adecuado, el sistema de retribuciones implantado por el contratista debe ser confiable, estar sujeto a los objetivos empresariales y tener implementadas unas actividades de control de gestión eficaces. Esto contribuirá a que los costes salariales del contrato puedan ser considerados razonables y asignables, de conformidad con las leyes, reglamentos y el PCAP del contrato.

Los términos «salario» y «compensación» incluyen todas las retribuciones y emolumentos actualmente devengados, en cualquier forma, ya sea su pago inmediato o diferido, por los servicios prestados por los empleados al contratista. Las compensaciones incluyen pagos efectuados, o que se hagan en el el futuro en forma de efectivo, valores corporativos –tales como acciones, bonos y otros instrumentos financieros y otros bienes–, o pagos en especie –productos o servicios–.

Los criterios generales que el órgano de contratación debe tener en cuenta a la hora de entablar la negociación y establecer las reglas del contrato, son seis. Y estos criterios generales deben ser cumplidos para que sean admisibles los costes salariales que proponga en su oferta y reclame para su reembolso el contratista.

• En primer lugar, con excepciones limitadas para cosas tales como la indemnización por despido, retribución diferida, pensiones y otros beneficios inherentes a la jubilación, el sistema salarial de compensación que tenga establecido el contratista debe ser por el trabajo realizado en el año en curso y no puede representar un pago retroactivo por el trabajo realizado en años anteriores –es decir los atrasos, excepto los derivados de acuerdos expresamente establecidos en el Convenio Colectivo vigente–.
• En segundo lugar, además de observar las principales restricciones del coste admisible en elementos específicos del salario, el agregado de la compensación total establecido en el sistema salarial que se analiza debe ser razonable y acorde al trabajo realizado. A este respecto, la razonabilidad se considera porque los elementos individuales que conforman el salario son también razonables. La razonabilidad de los elementos de compensación se acredita porque se han tenido en cuenta factores relevantes de equidad externa de conformidad con las prácticas retributivas de otras empresas, tales como:
  1º) que sean del mismo tamaño;
  2º) que operan en el mismo sector de la industria o de los servicios;
  3º) que son de la misma zona geográfica; y
  4º) que también realizan trabajos para otros clientes que no son Entidades del Sector Público en similares circunstancias comparables.
• En tercer lugar, la compensación recibida y/o devengada por los trabajadores debe haber sido pagada de acuerdo con un plan –o sistema– de retribuciones establecido mediante una política de empresa que debe constar por escrito y una práctica seguida de manera consistente, porque de otra manera pagos de compensaciones salariales a los trabajadores no contenidas en el sistema de retribuciones son “liberalidades” del empresario que no son asignables a los contratos de las Entidades Públicas.
• En cuarto lugar, no existe una presunción de admisibilidad de costes salariales cuando el contratista haya realizado una importante revisión del sistema o plan de retribuciones y no haya notificado tales cambios al órgano de contratación, porque debe ser revisada su asignabilidad y razonabilidad mediante una apropiado examen de sistemas y procedimientos por el auditor de contratos. Por ello, las disposiciones del contrato deben establecer expresamente que no existe tal presunción de admisibilidad en los cambios habidos en el sistema, y la carga está en el contratista para probar que los nuevos costes salariales son asignables y razonables; y que, asimismo, no habrá una presunción de admisibilidad si dichos cambios no se han comunicado al órgano de contratación oportunamente y ha tenido ocasión de examinarlos el auditor de contratos.
• En quinto lugar, las compensaciones salariales establecidas en el sistema retributivo del contratista que son inadmisibles en virtud de cualquier otro principio de costes, o de las disposiciones de costes expresas sobre los costes prohibidos que se hayan establecido en el PCAP o en las normas internas del contrato, no se consideran en ningún caso admisibles simplemente porque el contratista afirme que constituyen una retribución, como pudiera ser, por ejemplo, el reparto o participación en beneficios de la empresa.
• En sexto lugar, y muy importante, el sistema de compensación debe estar inspirado en el derecho a la igualdad salarial y a la no discriminación retributiva entre mujeres y hombres, pues es un derecho reconocido expresamente en la Constitución Española (artículo 35 CE), en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (artículo 5), y en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 28) y que dispone: “El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla. Por esta razón, no son admisibles como las compensaciones derivadas de un sistema retributivo discriminatorio, correspondiendo la carga de la prueba de su admisibilidad al contratista”.

Un sistema retributivo confiable es aquél en el que se ha hecho una evaluación de los puestos de trabajo mediante el análisis y la descripción del trabajo que hay que desarrollar en cada puesto.

• Análisis del trabajo. El análisis del trabajo es un proceso formal y sistemático para obtener información y datos relevantes acerca del trabajo o la labor desempeñada. La información y los datos obtenidos normalmente son de dos tipos de categorías. La primera categoría relaciona la naturaleza del trabajo con los deberes y obligaciones inherentes al puesto de trabajo. La segunda categoría se refiere al nivel de trabajo y se centra en la habilidad, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo. Algunos de los métodos comunes de recopilación de datos para el análisis del trabajo incluyen cuestionarios, listas de verificación, diarios, entrevistas y observación directa. En el análisis del trabajo subyacente se encuentra la premisa básica de que los diferentes trabajos son propensos a ser descritos, diferenciados y valorados, y que existe y está disponible bastante información precisa acerca de ellos. Los procedimientos de análisis de los trabajos también pueden ser utilizados para evaluar el cambio de puestos de trabajo y el establecimiento de nuevos puestos de trabajo.
• Descripciones de trabajo. La información y los datos reunidos sobre un trabajo a través de la realización de un análisis se convierten en la base para la descripción del trabajo. Las descripciones del trabajo identifican, definen y describen las características más importantes del mismo y cómo se lleva a cabo. Estos incluyen los deberes y las obligaciones inherentes del trabajo, así como el nivel de habilidades, esfuerzo, responsabilidad y condiciones de trabajo y los esfuerzos realizados. Las descripciones del trabajo tienen una variedad de modalidades que incluyen la comparación con el mercado, informaciones de encuestas salariales, evaluación del trabajo, evaluación del desempeño, reclutamiento y justificación frente a terceros. Las descripciones de trabajos desempeñan un papel clave en el proceso de comparación con el Sector de un contratista. La precisión con que el contratista haya descrito los trabajos de su organización permite su comparación con encuestas salariales independientes.

El órgano de contratación debe requerir al auditor de contratos que en el alcance de la auditoría sobre el sistema retributivo que tenga implantado el contratista, y deba examiar, programe las pruebas pertinentes para verificar la actividad de control interno sobre la función de retribuciones, debiendo planificar la auditoría con procedimientos apropiados para determinar si:

(1) Hay personal calificado que posea formación y experiencia para llevar a cabo análisis de puestos de trabajo y capaz de desarrollar las descripciones de los mismos.

(2) Todas las descripciones de puestos de trabajo se revisan de manera cíclica para determinar que se mantienen vigentes, y precisamente representan los deberes y las obligaciones del trabajo que se realiza.

(3) El análisis también se lleva a cabo cuando se establecen nuevos puestos y se realizan cambios en los existentes.

(4) Las descripciones de los trabajos se revisan con base en los resultados del previo análisis de puestos.

(5) No hay discriminación salarial en los puestos de trabajo ocupados por mujeres.

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¹ Para una guía acerca de la admisibilidad de elementos específicos del sistema retributivos, se sugiere obtener el Manual de Auditoría de Contratos o solicitar los correspondientes servicios de asesoramiento.

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Contratos de «libro abierto»

#85

Un contrato de «libro abierto» –en adelante utilizaré su designación en inglés: Open Book Contracts (OBC)– es una modalidad de contratación de costes reembolsables y que puede ser utilizado por las Entidades Públicas cuando no resulta eficaz la adjudicación mediante un procedimiento abierto y/o cuando entre los criterios de adjudicación intervienen factores relacionados con los costes, que permiten identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, en particular el «coste del ciclo de vida».

En un OBC el cliente –es decir, la Entidad Pública contratante– y el proveedor –es decir, el contratista– acuerdan los costes que son reembolsables y la metodología aplicable de cálculo del beneficio. En esta modalidad de contratos –costes reembolsables– el precio que percibe el contratista es equivalente a los costes reales incurridos en la ejecución de la prestación más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto máximo establecido para el contrato.

Este tipo de contrato es un mecanismo muy práctico para asegurar un precio competitivo y adecuado al mercado en aquellos casos en que la complejidad de las prestaciones –obras, suministros y servicios– y la dificultad para definir con precisión de antemano las especificaciones del objeto del contrato propician tener que asumir unos riesgos muy importantes a la hora de establecer un contrato de precio fijo y evitar, de esta manera, futuros sobrecostes en los contratos por la vía de modificados o revisiones de precios. En general, estos acuerdos proporcionan flexibilidad y transparencia para la entidad pública contratante; y reducen el riesgo al contratista porque tiene garantizado la recuperación de todos sus gastos y un beneficio.

Es indudable que este enfoque de contratación requiere una buena dosis de confianza en los estados del coste incurrido que reclaman los contratistas, pues en ellos pueden incluir beneficios ocultos o costes inadmisibles que no pueden imputarse al contrato porque, en caso contrario, el margen real del contratista superaría el pactado. Por este motivo, en el contrato se establecen salvaguardias, por parte del cliente –Entidad Pública– contratante, para el examen, a través de sus representantes, de los soportes documentales de las transacciones, los registros contables y el correcto funcionamiento de los sistemas de control interno del contratista, de manera que pueda depositar con garantías la plena confianza en la admisibilidad del coste incurrido y en la correcta aplicación de la metodología de cálculo del beneficio.

Aunque, en principio, el proveedor –contratista– no tendría por qué revelar al órgano de contratación ninguna información de sus negocios sobre las áreas no relacionadas con el contrato o sus prácticas comerciales con otros clientes, en los contratos públicos que se celebren sí que debe estar obligado a suministrar la información de esta índole que le sea requerida, porque la Administración, con base en el interés general, no puede ser perjudicada y desfavorecida respecto de las políticas de precios del contratista con sus otros clientes, a sabiendas que éste va a recibir la compensación de todos sus costes, incluidos los generales y de administración, en el contrato público. Es decir, en los contratos públicos puede tener la tentación de recuperar costes que no repercute en los productos y servicios de sus otras ventas de tipo comercial.

Como puede deducirse con facilidad, es obvio que casi sobra advertirlo, esta modalidad de contratación de costes reembolsables, denominada por sus siglas OBC, se realiza tanto en el ámbito privado como en la contratación pública. A este respecto, ya en la última década del pasado Siglo se comenzó su implantación en las adquisiciones de proyectos que combinaban ingeniería, suministros y construcción, particularmente en aquéllas que tenían vinculada una financiación específica.

En un entorno empresarial altamente competitivo, los clientes, tanto en el sector público y privado, exigen entregas con la mejor relación calida-precio. Esto en sí mismo no es tarea fácil, aunque no imposible por cuanto la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública –a día de hoy todavía pendiente de su transposición a nuestro Derecho positivo–, considera y conmina a incluir criterios de adjudicación relacionados con los costes junto a otros de tipo cualitativo, sociales o medioambientales –véase el último párrafo del considerando (92) de la citada Directiva– para evaluar las ofertas. Y es que hay adquisiciones de alto riesgo, especialmente las relacionadas con los proyectos de construcción complejos, suministros de fabricación y compra pública innovadora, por citar solo algunos, en los que se deben cumplir unos objetivos difíciles en cuanto al tiempo, coste y calidad de la entrega. Sin olvidar el catálogo de prestaciones que recoge el artículo 11.1 del vigente TRLCSP incluidas en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado^[1] . Por ello, la colaboración cliente-proveedor se convierte en un bien puesto en valor como una parte importante del proceso de ejecución de los contratos, ya que es el medio para lograr la óptima relación calidad-precio.

El propósito de esta entrada no es otro que el de persuadir al lector para que adquiera un interés creciente sobre los contratos de costes reembolsables en la modalidad de «libro abierto (OBC)», teniendo en cuenta que solo se pueden reputar como acuerdos OBC aquéllos en los que hay una auténtica colaboración cliente-proveedor –es decir, la Entidad Pública y el contratista–, en la que establecen un ambiente de confianza mutua y comunicación abierta. En los OBC del sector público debe existir una total transparencia por parte del contratista, de tal forma que deben proporcionar un completo acceso a sus bases de datos contables, mucho más allá de lo que es costumbre en mundo de los negocios, de tal suerte que permita obtener datos relevantes sobre los costes del contrato que sean completos, fiables y actuales. El nivel de acceso, es decir la forma en la que éste está dispuesto y su aplicabilidad a la información necesaria para determinar los costes admisibles que son reembolsables, debe quedar definida claramente en Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato (véase entrada 02/11/2014 sobre las cláusulas esenciales de auditoría de contratos).

Los contratos de costes reembolsables, en la modalidad OBC, deberían convertirse en el medio habitual y más eficaz de compra pública –por ejemplo, en el “ Programa Marco de Investigación e Innovación de la UE ” establecido por la normativa “HORIZON 2020” que determina el proceso de programación estratégica e integración de los objetivos políticos de la UE para la fijación de prioridades en el campo de la investigación y el desarrollo tecnológico– y que ayuden a los responsables de desarrollar los proyectos consiguientes a evitar derroches e ineficiencias.

Los contratos de costes reembolsables en OBC más utilizados pueden comprender los siguientes:

• Sistema de coste y costas. En los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras de infraestructuras públicas, fabricación de bienes muebles por la Administración y en ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en relación con el artículo 24 de la vigente TRLCSP); o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras asociaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.


• Precio determinable por el coste incurrido. Contratos en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación final. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo 87.5 del TRLCSP.


• Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos. El contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros conseguidos son compartidos entre las partes con base en el incentivo acordado –a menudo un porcentaje–. Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.
  
  Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el desempeño eficaz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo, contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado del artículo 11^[2] del todavía vigente TRLCSP.
  
  Sin embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio –o incentivo– del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo también es negociado en el contrato.


• Costes compartidos. El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no percibiendo el contratista beneficio alguno. Este tipo de contrato, a diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es una investigación y desarrollo de tecnología y de éstas se van a beneficiar por la venta o alquiler de la patente.

Para comprender cómo deben funcionar estos contratos de costes reembolsables en la modalidad OBC para cumplir con el objetivo por el que se hace la contratación, a modo de resumen de lo referido anteriormente, se requiere la apreciación de ciertos principios básicos sobre aspectos que deben negociarse con el contratista, y que son los siguientes:

• Solo se reembolsará el coste real incurrido. Para ello debe determinarse el coste de producción (véase entrada del 12/06/2015) y el coste indirecto que corresponde a los gastos generales y de administración y el coste financiero (véase entrada del 30/11/2013) que le sean imputables.


• Se aprobará la metodología de cálculo del beneficio que responderá a criterios que valoren el esfuerzo y el riesgo económico y financiero asumido por el contratista


• Se establecerán incentivos por los ahorros y la reducción de costes sin merma del rendimiento del producto o pérdida de calidad mediante el uso de diseños menos eficientes y prácticas de trabajo insuficientes.

Si bien en los acuerdos de «libro abierto» en el ámbito privado de los negocios hay una simetría en la apertura de información entre los contratantes que gestionan de forma conjunta un proyecto, el propósito en la contratación pública es el de abrir la información contable y de gestión del contratista para determinar la mejor relación precio-eficacia del contrato. Y para alcanzar este objetivo se requiere que la información sobre costes facilitada por el contratista sea:

1º fiable y transparente,

2º completa,

3º precisa,

4º actual, y

5º fácilmente accesible

De esta forma, los OBC en la contratación pública proporcionan transparencia en los procesos que soportan las bases de determinación del precio, porque se desarrollan en un ambiente colaborativo que aporta una comprensión sobre:

a) los gastos, es decir las bases del coste,

b) las implicaciones que tienen en los costes las decisiones que se toman sobre las inversiones para alcanzar la capacidad de producción planeada,

c) los procesos de gestión y el control interno que permiten conseguir los objetivos de la manera más eficiente en costes, y

d) las decisiones que se toman para realizar cambios en los procesos productivos que les hagan más eficaces.

Todo ello contribuye a la creación de un entorno adecuado para examinar y considerar los riesgos que pueden amenazar el éxito del contrato y tratar los problemas de una manera constructiva. Esto también permite un mejor conocimiento y comprensión mutua entre la Entidad Pública y el contratista que será especialmente útil para los «nuevos» contratos de concesión de obras y servicios que se establecerán en la futura Ley, y en los que la adjudicación de las concesiones implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios, así como proporcionará una mejor rendición de cuentas acerca de las inversiones y los costes contraídos, en relación con la transferencia del citado riesgo operacional, y la evaluación de resultados del objeto del contrato y los estándares de calidad del servicio.

La aplicación OBC debe ser considerado por el órgano de contratación cuando tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo y, en el futuro, una «asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, cualquiera que sea el objeto de contrato, pero especialmente en aquellas obras de infraestructura que combinan ingeniería y construcción y en la compra pública innovadora. También se debe considerar, en todo caso, en los futuros contratos de concesión de obras y de servicios, con independencia que haya o no transferencia de riesgo operativo al contratista; pero muy especialmente cuando no haya tal transferencia de riesgo, porque la Administración sufraga al cien por cien el coste de la obra o la prestación del servicio, o completa y complementa los pagos que hacen los usuarios/receptores de dichos servicios.

No obstante, la utilización de estas contrataciones de costes reembolsables en la modalidad de «libro abierto» dependerá en gran medida, entre otros factores, de:

• Los objetivos de órgano de contratación –por ejemplo, reducción de costes, la eficiencia de costes, una mejor relación calidad-precio, rendición de cuentas, transparencia, etc–.


• La naturaleza y el objeto del contrato.


• Las oportunidades para la eficiencia en costes.


• La duración del proyecto o servicio y su importe.

La intención para desarrollar contrataciones OBC debe basarse en el deseo de crear actitudes proactivas en la consecución de los mejores resultados, transparencia y buen gobierno en la contratación pública. Por ello, un OBC se utiliza con eficacia cuando se desea proporcionar incentivos en la entrega de un proyecto a tiempo, a un precio razonable y dentro del límite máximo del presupuesto previsto, sin que existan sobrecostes (véase el siguiente artículo publicado en la Revista Española de la Transparencia) que no respondan realmente a circunstancias previstas en la Ley que justifiquen poder realizar modificaciones en el contratos (artículos 105 y siguientes del vigente TRLCSP).

Sobra decir, a estas alturas, que el éxito de una contratación OBC dependerá de muchas circunstancias y factores, y no sólo del énfasis que se quiera poner en su implementación, porque es evidente que para su puesta en marcha se aplicará una mayor intensidad en las grandes contrataciones que en las más pequeñas. Sin embargo, en todas ellas, cualquiera que sea la complejidad del proyecto y el límite de presupuesto máximo, en todas los OBC deben considerarse, al menos, los siguientes aspectos que considero fundamentales:

• Establecimiento y aprobación de una norma de costes (véase ICAC y NODECOS).


• Establecimiento de cláusulas de auditoría de contrato (véase entrada 02/11/2014 ).


• Establecimiento de una cultura de comunicación abierta y honesta, que será la base de la confianza que se requiere para sostener el proceso.

Pero además de lo anterior, es imprescindible conducir un proceso de negociación y diálogo con los licitadores que sea eficaz, transparente, respete la igualdad de trato y no los discrimine, y que contribuya a conseguir la oferta más ventajosa, en términos de coste/calidad y/o rendimiento, para preservar los objetivos del interés público. Por ello, el órgano de contratación debe identificar y establecer los elementos básicos que intervendrán en el diálogo con los licitadores, en particular, y referidos al ámbito de interés en el que se centra este post, están los aspectos económicos que deben incluir necesariamente en sus ofertas los licitadores para ser admitidas al diálogo competitivo, junto a los criterios de adjudicación del contrato que formen parte de esta área económica.

A este respecto, es muy útil la propuesta que hace Huerta Barajas en su artículo en la Revista Auditoría Pública sobre la “evaluación previa de la colaboración entre el sector público y el sector privado” y el “diálogo competitivo”, la cual consiste en realizar una valoración de la estructura de costes de la empresa y de los costes estimados en las ofertas en términos de razonabilidad^[3] –en sus aspectos técnico y económico–, lo que implicaría evaluar, asimismo, la metodología que ha utilizado la empresa para su estimación con base en los costes históricos o en relaciones paramétricas ^[4].

Por otro lado considera –el citado autor– que una oferta económica coherente con la solución técnica debe guiarse por la definición que haga el contratista del producto a nivel funcional o de sistemas principales de producción, concretando por cada paso, o nivel de producción, los costes de los trabajos precisos para su definición, desarrollo, fabricación e integración, así como la integración en la producción de los materiales y piezas que sean necesarios y las subcontrataciones. Esta estructura a nivel funcional compone lo que se conoce como «work breakdown structure (WBS)» que es una herramienta de gestión de proyectos que utiliza una descomposición jerárquica orientada al producto final, estando definidos con el mayor detalle el trabajo que vaya a ser ejecutado por el equipo de proyecto y los objetivos, para crear los entregables requeridos, y con una estructura de niveles descendentes y un detalle más intenso de los trabajos a medida que se desciende de nivel. Aquéllos trabajos en los que no pueda ser rastreado su origen en un nivel, deberá ser definido un paquete de trabajo adicional para ser valorado (costeado). El resultado de todo este proceso –que aquí se explica muy someramente– concluye con la negociación del coste del objeto del contrato y la aplicación de los criterios económicos de selección de la oferta más ventajosa y que se establecerá por las siguientes tres categorías de costes de la oferta:

• Costes sin salvedades: Son aquéllos que son razonables y cuya necesidad se ha reconocido para la obtención del producto final.
• Costes sin resolver: Son costes que tienen salvedades pero cuya necesidad se ha demostrado y, sin embargo, su importe no se considera razonable por no haber podido ser contrastado debidamente, ya sea porque el contratista tiene debilidades en sus sistemas de control interno, especialmente en sus procedimientos de estimación de costes que hacen sospechar de su fiabilidad; o porque no ha aportado suficiente información como para aceptar la validez del coste final.
• Costes no soportados: Son costes con salvedades en los que hay evidencias suficientes para excluir su imputación, por no ser razonables ni necesarios.

Todos estos costes son negociados, de manera que los costes sin salvedades son susceptibles de ser incorporados en su totalidad al objeto del contrato; los costes sin resolver deben ser acordados específicamente –partida por partida–, pudiendo, incluso, ser retirados de la oferta por el licitador; y, por último, los costes no soportados, que se excluyen de plano de la oferta.

Por último, la valoración de la oferta se establece en función del volumen de los costes sin salvedades. Es decir, será penalizada y tendrá menor puntuación la oferta con mayor ratio de costes no soportados que todavía mantenga en ella el licitador; seguidamente, en sentido creciente de puntuación, la que tenga un mayor volumen relativo de costes sin resolver que todavía se mantengan en ella sin ser retirados; y, finalmente, obtendrá la mejor puntuación la oferta que presente el mayor porcentaje de costes sin salvedades.

Es importante destacar el matiz de la no valoración de las ofertas del volumen de costes, siendo preferida la que presente menores costes sin salvedades, porque las diferentes soluciones técnicas para abordar el objeto del contrato pueden requerir diferentes niveles de costes. Lo importante es que las ofertas no incluyan costes no soportados, ni costes sin resolver.

De todo esto se deduce que, aquéllos contratistas que tengan implantados los mejores sistemas de control interno en su gestión y sean más transparentes, es decir presenten su contabilidad como un auténtico «libro abierto», serán los que ofrezcan las mejores garantías para realizar el objeto de la contratación y, por tanto, capaces de ofrecer la propuesta más ventajosa y resultar adjudicatarios.

Como ya se ha dicho en esta entrada, los OBC proporcionan, por génesis, un ambiente de confianza mutuo en el que los contratistas abren sus registros sin restricciones, por lo que el desarrollo de auditorías y revisiones pueden estar injustificadas porque denotaría una clara señal de que dicha confianza está erosionada, toda vez que esta metodología de contratación se basa en el fomento de la transparencia y la colaboración. Sin embargo, la protección del interés público exige que en las contrataciones de la Administración se auditen los costes incurridos que son reclamados por el contratista adjudicatario.

De ahí, que al tiempo que se aprueba la norma contable para la imputación de costes al contrato, también se definen los costes no permitidos que la auditoría de contratos se encarga de investigar. A modo de ejemplo de costes inadmisibles, sin ser una lista exhaustiva, se pueden citar: los descuentos comerciales obtenidos por el contratista en sus compras que no aplica a los costes del contrato; la subactividad y costes de la capacidad ociosa; los costes de la no calidad debidos a rectificaciones de trabajos defectuosos; los costes derivados de conflictos de intereses, comisiones inapropiadas, etc; y, en general, duplicidad y sobrecarga de costes procedentes de servicios centralizados de la empresa.

Estos costes no autorizados no son reembolsables y por ello se justifica la auditoría de contratos para su descubrimiento y eliminación de la lista de reclamación de costes.

Para finalizar, sólo me queda hablar de las ventajas de la contratación de costes reembolsables en la modalidad OBC. Siendo realistas, cada vez son más costosas para las Administraciones Públicas ciertas contrataciones en obras, bienes y servicios. Ya sea porque los precios de las materias primas y piezas son cada vez más elevados, o porque la especialización y capacidades de la mano de obra son difíciles de conseguir, o porque, sencillamente, no puede encontrase competencia en el mercado ni referencias válidas de precios de productos similares. En estas circunstancias, el OBC ofrece al órgano de contratación una solución a este problema, así como la mejor relación calidad-precio.

Cada vez son más los contratistas –al menos en los países anglosajones– que están familiarizados con las complejidades de la contratación de «libro abierto», proporcionando a sus clientes un valor añadido a sus prestaciones muy importante debido a que esta modalidad de contratación asegura la mejor relación calidad-precio.

Una de las formas más comunes es a través de lo que en la contratación pública española se conoce como el «diálogo competitivo». En éste se producen una serie de invitaciones al diálogo a diferentes contratistas para que ofrezcan la mejor solución que sean capaces de desarrollar. Además, se les pide que la presenten con el mayor detalle para satisfacer la necesidad de la Entidad pública contratante. A estos efectos, durante las fases del diálogo con los candidatos, el órgano de contratación puede ir aplicando con completa certidumbre los diferentes criterios de valoración –entre los que se encuentras los económicos de costes, citados anteriormente– e ir indicando a los licitadores si va a hacer uso de la solución que ofrecen.

El proceso del diálogo competitivo para realizar una contratación de costes reembolsables en la modalidad OBC puede ser largo, pero esta desventaja queda compensada –con creces– por la seguridad de obtener la mejor relación calidad-precio quedando garantizado y a salvo el interés público.

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¹ Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado los que comprendan alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

² Es necesario significar que en la nueva Ley de Contratos del Sector Público –a día de hoy todavía está en fase de anteproyecto– se suprime la figura del contrato de colaboración público/privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica, porque la experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión de obras y de servicios.
³ Véase la introducción de la entrada del día 08/07/2013 en dónde se explica el concepto de «razonabilidad» en los costes de los contratos públicos.
⁴ Véase la entrada del día 10/03/2014 en dónde se explican las estimaciones paramétricas de costes.

Solvencia. Modificación del TRLCSP

#84

El pasado sábado fue publicado en el BOE el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, en el que, entre otras medidas de carácter económico, se incluye la modificación del artículo 75.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el sentido de introducir un nuevo requisito para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores, necesaria para contratar, que podrá exigir discrecionalmente, en combinación o en solitario con las otras formas de acreditación de esta solvencia, el órgano de contratación.

La ampliación de la lista de los posibles requisitos para la acreditación de la solvencia se justifica con el pretexto de contribuir a la reducción de la morosidad de las empresas para, de esta manera, unirse al esfuerzo que ya realiza el Gobierno a través de los «fondos de liquidez» que proporciona a las Administraciones Públicas (particularmente a las comunidades autónomas y los ayuntamientos) con la finalidad de reducir los plazos de pago a sus proveedores, y en su conjunto aligeren el peso colosal en el activo circulante (cuenta de clientes que deben financiar) que soportan –y asfixia– las pequeñas empresas con escaso –o nulo– poder de negociación. Parafraseando a Daniel Lacalle el capital circulante «mata a las empresas», porque las existencias y las cuentas a cobrar cuestan y hay que financiarlas.

Esta modificación debe considerarse bajo la perspectiva de que forma un todo con la reciente reforma parcial del Reglamento General de Contratación, de uno de cuyos aspectos relacionados también con la solvencia económica y financiera me ocupé en el último post del pasado 07/09/2015, medidas que pretenden favorecer el acceso de las PYME y emprendedores a los contratos públicos.

Sin embargo, esta reforma del artículo 75.1 del TRLCSP también me sugiere grandes dudas acerca de su eficacia. La inclusión de este nuevo medio para acreditar la solvencia económica y financiera de los licitadores –ya sea en solitario o en combinación con el resto, a discreción del órgano de contratación– y que consiste en la potestad de exigir la prueba al licitador de que el período medio de pago a sus proveedores, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supera el plazo máximo que se establezca en el pliego de condiciones del contrato a estos efectos, tiene, a mi modo de ver, algunos inconvenientes:

1º En primer lugar porque puede haber discriminación, por el simple hecho de que pueden concurrir al contrato empresas con la obligación de emitir cuenta de pérdidas y ganancia normal^[1] u ordinaria y otras que, por reunir al menos dos circunstancias durante dos ejercicios consecutivos, entre la cifra anual de negocio, número de trabajadores y/o valor de los activos, pueden emitir una cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

2º En segundo lugar porque puede ser un medio para restringir la concurrencia. Basta con acceder a las cuentas que ya tienen depositadas en el Registro Mercantil las empresas potencialmente licitadoras para establecer los límites que no puedan superar aquellas a las que se pretende descartar, aunque se respete y no se rebase el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

3º Y, en tercer lugar, porque el periodo medio de pago a proveedores no es realmente un indicador de la solvencia económica y financiera de las empresas en el análisis financiero, como tampoco lo es para los propios objetivos de la Ley en los que se basa la necesidad de acreditación de esta solvencia.

En el análisis financiero de las empresas, el indicador de «solvencia» mide la capacidad que éstas tienen para hacer frente a todas sus obligaciones de pago, siendo irrelevante el plazo en el que se realizan dichos pagos, porque se expresa de la siguiente forma:

La importancia que tiene la «solvencia» para las empresas es capital, porque de ella dependerá la facilidad, o imposibilidad, de acceso a los créditos, tanto a los productos de financiación bancarios como las líneas de financiación comercial de sus proveedores, ya que no solo es relevante la capacidad de generar fondos en la actualidad con los activos que se posee, sino que lo es más importante la capacidad de generar fondos en el futuro con la actividad que se realice.

Las empresas para desarrollarse y crecer necesitan del crédito. Y si no tienen acceso a él, porque sus potenciales acreedores no se fían de su capacidad para honrar sus obligaciones de pago a tiempo, quedan limitadas gravemente para efectuar sus procesos productivos.

Es por esta razón que, en la contratación pública, la «solvencia económica y financiera» es necesaria para acreditar que el licitador va a contar con los suficientes recursos que le permitan desarrollar el contrato, y no hay otro motivo. Sin embargo, esta capacidad para disponer de los recursos necesarios, que junto a otros medios que establece el artículo 75.1 del TRLCSP como son la cifra anual de negocio y el patrimonio neto, ahora se evalúa a través del mismo «ratio de solvencia» que se realiza en el análisis financiero. Pero hay un problema porque, como se ha dicho anteriormente, el ratio de solvencia en el análisis financiero se utiliza para medir la capacidad de la unidad económica para hacer frente a sus obligaciones de pago y no la capacidad para disponer de los recursos que se necesitan para la producción. Es decir, se está utilizando un indicador que no mide lo que realmente se pretende evaluar, porque la solvencia en los términos del «análisis financiero» y en el de la «capacidad para contratar» son dos cosas diferentes.

No obstante, se puede establecer una conexión lógica entre ambos términos con las siguientes proposiciones encadenadas: “Si la empresa tiene un buen ratio de solvencia financiera, entonces tendrá acceso al crédito porque sus acreedores confiarán en que el dinero que le es fiado les va a ser restituido, y con dicha financiación podrá obtener los recursos necesarios para cumplir con sus operaciones productivas y ejecutar la prestación del contrato”. Parece obvio que este razonamiento deductivo nos lleva a la conclusión de que el ratio financiero de «solvencia» pudiera considerarse válido para los fines perseguidos en la contratación pública, sin que por ello esta afirmación me haga descabalgar de las críticas y reservas que ya he manifestado en anteriores entradas de este blog, porque continúo considerando que hay otros medios mejores para evaluar la solvencia económica y financiera y que son mucho más eficaces a los efectos perseguidos en la contratación pública (véanse las siguientes entradas de este blog 01/12/2014, 14/10/2013, 22/10/2013 y 18/11/2013).

Sin entrar en el análisis acerca de un grado de la «solvencia» como es la «liquidez», y definiendo a ésta como una consecuencia de la primera –pero no en sentido inverso– que posibilita la disposición del efectivo necesario para atender los pagos en el momento del vencimiento de las deudas, y establecida ya la «solvencia» –en términos del análisis financiero– como la capacidad para liquidar las cuentas a pagar en el corto plazo y los pasivos no corrientes en el largo plazo, cabe preguntarse por qué se penaliza el tiempo de pago cuando esta variable no forma parte de la ecuación de la «solvencia».

Pese a lo que normalmente se considera un desequilibrio financiero a corto plazo por el hecho de tener un «capital circulante negativo» –es decir, una estructura financiera de la empresa en la que el «pasivo corriente» es mayor que el «activo corriente»–, esta es una situación de ventaja competitiva que buscan muchas empresas, y no solo las empresas del Sector de la distribución y las grandes superficies comerciales. De aquí, que dado su tamaño y su tremendo poder de negociación, obligan a las pequeñas empresas a aceptar acuerdos comerciales muy desventajosos para éstos, poniéndoles en situaciones gravísimas de solvencia. Porque a estos efectos, sí que es más peligroso para la solvencia de las empresas incrementar su «capital circulante positivo», haciéndolo crecer con las cuentas a cobrar, es decir ventas a crédito a las grandes corporaciones que debe financiar.

Como las PYME, frente a las grandes corporaciones, se ven atrapadas en la necesidad de venderles casi a cualquier precio y aceptando condiciones comerciales de pago abusivas, para paliar estos desequilibrios ya en 2004, mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, norma que fue modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, en la que se estableció en vigente plazo legal de pago que deben cumplir los deudores.

Ahora en esta modificación del artículo 75.1 del TRLCSP, con la justificación de combatir la morosidad en las operaciones comerciales, se incluye el periodo medio de pago a proveedores del empresario como elemento acreditativo de su solvencia económica y financiera cuando concurre a un proceso de contratación pública. Y yo pregunto ¿qué tienen que ver la «morosidad» y la «solvencia»?, porque esta «morosidad» no es fruto de una dificultad para hacer frente a los pagos sino de un alargamiento de los plazos de pago como resultado de una estrategia empresarial, que puede gustar más o menos.

Por estos motivos, en mi opinión, si lo que se quiere es restringir el acceso a la contratación pública de los empresarios “morosos” –entiéndase por “morosos” a los que, debido a su poder de negociación, difieren todo lo que pueden el pago de sus obligaciones, pero no porque no puedan atenderlas– esta modificación del TRLCSP debería haberse llevado como un párrafo más del artículo 60, que se ocupa de las prohibiciones para contratar para todos los licitadores, y así se evita ser apreciada esta limitación a discreción del órgano de contratación y quedar exentos los aspirantes que puedan formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.


Un caso particular: El «confirming»

La «financiación comercial» es una herramienta de gestión del capital circulante por parte de todas las empresas. De la misma manera que las empresas para obtener la máxima rentabilidad intentan comprar barato y vender caro, también gestionan su fondo de maniobra intentando cobrar lo antes posible y pagar lo más tarde que puedan.

Para ello, acuden a los productos que ofrecen los bancos. Y uno de estos productos es el «confirming».

El «confirming» es un contrato por el cual una empresa subcontrata con una entidad financiera el pago a sus proveedores. Al vencimiento de los pagos, la entidad financiera paga al proveedor de su cliente cargándole en su cuenta corriente el importe de su obligación. Por este servicio cobra una cantidad a su cliente.

Esta forma de cobro de los proveedores tiene indudables ventajas para ellos, porque puede asimilarse a un «factoring sin recurso» (véase entrada #83 del 07/09/2015), de tal manera que tienen garantizado el cobro de sus facturaciones y, además, teniendo la posibilidad de adelantar dicho cobro asumiendo el coste financiero correspondiente.

El «confirming», en la práctica, se suele complementar con otros servicios de financiación, pues los saldos de los créditos comerciales con los proveedores puede extenderse con el banco por un periodo de pago que va más allá del señalado para su vencimiento. En consucuencia, se establece de hecho una línea de crédito, por lo que la «solvencia» de la empresa no está cuestionada de ninguna de las maneras. Y como no está cuestionada por parte del banco que le concede la financiación, tampoco debe de estarlo para la licitación en el contrato público. Se puede afirmar que las empresas que contratan servicios de «confirming» con entidades financieras ostentan la garantía de «solvencia».

Pero sucede que como el periodo de pago a proveedores se calcula mediante la siguiente fórmula:

Y como los valores de la ecuación se obtienen del balance de situación y de la cuenta de pérdidas y ganancias, los licitadores deben ser requeridos necesariamente para aportar, al menos, las últimas cuentas anuales que hayan sido aprobadas e inscritas en el Registro Mercantil correspondiente.

La contabilización del «confirming», de conformidad con lo establecido en el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, siguiendo el pronunciamiento del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en respuesta a la cuestión planteada sobre la contabilización del «confirming» (veáse BOICAC 38/junio 1999) que, como ya se ha dicho, consiste en la entrega a una entidad financiera por parte de una sociedad de remesas de pagos a sus proveedores, procediendo aquél al vencimiento a cargar en la cuenta bancaria los pagos y transferir estos importes a los proveedores, en la contabilidad de la empresa deudora –es decir, en nuestro caso, el licitaor–, respecto de su proveedor, puede realizar una reclasificación de estos débitos “dentro de la proveedores, debiendo figurar en cualquier caso estos saldos en el modelo de balance normal”.

¿Qué significa lo anterior?, pues que a la vista del balance de situación las cuentas a pagar de proveedores incluyen las remesas de débitos enviados a la gestión de pago por la entidad financiera, y donde quizá, en muchos de ellos, ya hayan sido adelantados los pagos a solicitud de los proveedores, pero asumiendo éstos el coste financiero del descuento, pero que dichas cuentas no se saldarán hasta el día en que esté designado el vencimiento o el cliente solicite, y le sea concedida por la entidad financiera, una línea de financiación para esos débitos.

Es relativamente frecuente que en las negociaciones comerciales con los proveedores se establezcan acuerdos de pago mediante «confirmig» estableciendo un vencimiento que supera el plazo legalmente establecido en la Ley de medidas de lucha contra la morosidad, pero donde no hay tal abuso e incluso el acreedor lo percibe como un buen método de cobro, aunque tenga algún coste financiero par él por la anticipación del pago.

Por tanto, debería discriminarse qué cantidades de la cuenta «proveedores» corresponden a la reclasificación de «proveedores, confirming» y extraerlas del numerador de la fórmula anterior. Asimismo, considero que estas cuestiones de detalle deberían quedar resueltas en el Reglamento General de Contratación.

Por último, también deberían valorarse y resolverse los problemas indicados, como los que pueden afectar a la igualdad de trato y la competencia; establecer de una vez por todas unos procedimientos que realmente evalúen la «solvencia», en los términos que persiguen los fines de la contratación pública; y, llevar al sitio que le corresponde en la Ley la evaluación del periodo de pago a los proveedores.

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¹ Las cuentas anuales normales están recogidas en el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. En principio, todas las sociedades están obligadas a su presentación, a excepción de aquellas que pueden presentar las cuentas anuales abreviadas o de aquellas que pueden acogerse al PGC de PYMEs. No obstante lo anterior, las empresas que debiendo formular cuentas anuales normales –que se componen el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria– pueden presentar la cuenta de pérdidas y ganancias en su formato abreviado cuando:

a) el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Dudas sobre la eficacia de la modificación del Reglamento General de Contratación

#83

Las dudas que expreso en este post son acerca de si la exención de la acreditación de la solvencia económica y financiera para los contratos de obras y los contratos de los demás tipos cuyo valor estimado no supere 80.000,00 euros y 35.000,00 euros respectivamente, dará satisfacción al propósito de facilitar y mejorar el acceso a la contratación de emprendedores y PYME,s, y si no acarreará más riesgo en las contrataciones por incumplimientos de contrato al no poder ejecutar los adjudicatarios la prestación encargada por sus dificultades financieras ua existentes o sobrevenidas.

La solvencia es un requisito de aptitud exigible al contratista en todos los contratos que celebren las entidades del Sector Público –véase entrada al blog de fecha 01/12/2014–.

Ahora, con el pretexto de ofrecer a las PYMES “un mejor acceso a contratos públicos” –véase el siguiente artículo en cincodias.com–, el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE nº213 del día 05/09/2015, se determina la exención de la necesidad de acreditar la solvencia técnica y económica y financiera –salvo que en los pliegos del contrato sea exigida expresamente– cuando el valor estimado de los contratos de obras no exceda de 80.000 euros y el de los contratos de los demás tipos –suministros, servicios, etc– no excedan de 35.000 euros.

Y yo me pregunto el porqué no se extienden los límites de los contratos menores que se adjudican directamente a cualquier empresario que cuente con capacidad de obrar y habilitación profesional –en los que no es preceptiva la acreditación de la solvencia–, actualmente establecidos en 50.000 euros y 18.000 euros respectivamente por el artículo 138.3 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y para los que únicamente se exige, en la tramitación del expediente, la aprobación del gasto y la factura, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 111.2 para los contratos de obras –para éstos se exige, además, el presupuesto de las obras o el proyecto, cuando las normas específicas así lo requieran–. De esta forma, todavía se estaría dando más «cancha» a las PYMES, autónomos y, en general, a los emprendedores, que inician un proyecto empresarial –con menos «papeles que una liebre»– con un pedido –quizá éste sea el único– que les permita arrancar con su negocio si consiguen el potencial encargo de la Entidad contratante.

Un emprendedor, o PYME de reciente constitución, no dispone de más «solvencia» que su propia capacidad creativa y sus sinceros e inagotables deseos por trabajar muy duro. Así que en este aspecto, en el que coincide mi opinión con el sentido de la modificación normativa, ya nos podemos olvidar de que puedan presentar un histórico de cifra de negocios, refrendados por cuentas anuales o libros que todavía no habrán podido presentar en el correspondiente Registro Mercantil; como tampoco se habrán metido en el gasto –porque todavía estará sin conseguir ingreso alguno– de suscribir una póliza de seguro de indemnización por riesgos profesionales; ni mucho menos acreditar un patrimonio neto que sea superior al del mínimo legal para constituir una sociedad de capital de responsabilidad limitada, es decir 3.000,00 euros o un nivel de ratio entre activos y pasivos verificable.

Entonces … ¿qué hacer cuando el contratista, bajo los parámetros establecidos por la actual legislación –y previsiblemente también en el futuro–, no posee realmente una solvencia económica y financiera que garantice la ejecución del contrato y sin medios para su detección a tiempo?. Porque no nos olvidemos que un emprendedor, o una nueva PYME, o una PYME ya en marcha pero todavía no consolidada, precisa asumir una serie de gastos fijos que debe financiar y que se «comerán» la cifra de capital mínimo desembolsado en la constitución de la empresa. Sobre dichos gastos y pagos, entre otros, podemos citar los siguientes:

• Cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, contando con que no se asigna ningún salario hasta que el negocio sea rentable.
• Solicitud de denominación social.
• Escritura de constitución.
• Registro Mercantil.
• Asesoría, seguros y licencias administrativas.
• Alquiler de local.
• Servicios y suministros para la gestión y el funcionamiento de la emrpesa.
• Adquisición y amortización de elementos de inmovilizado, y.
• Sueldo y seguros sociales de los empleados.

¡Ah!, pero también se argumenta que esta reducción de cargas burocráticas va a contribuir al aumento de la concurrencia de licitadores, lo que favorecerá la competitividad por la mayor facilidad de acceso a los contratos públicos de las PYME y los emprendedores. Pero ocurre que, en muchos de estos pequeños contratistas, el único ingreso que pueden obtener a corto plazo es el derivado del contrato al que liciten. En el afán de obtener la adjudicación del contrato, y así poder echar a andar su proyecto empresarial, les puede llevar ha hacer pujas tan extremadamente bajas que difícilmente les proporcione una mínima rentabilidad de los activos como para que les permita devolver las deudas contraídas con sus acreedores. Porque ya digo que, casi con toda seguridad, van a tener que solicitar financiación a su banco –sí o sí–. Y a la postre, lo más probable es que el contrato lo consiga otro licitador, con más músculo financiero y economías de escala, que tenga en ese momento una capacidad productiva ociosa (véase artículo en el Observatorio de Contratación Pública (ObCP) el pasado 17 de agosto) y rebase a la baja con facilidad su oferta.

Aunque el plazo de ejecución de estas prestaciones, probablemente por su importe, sea relativamente corto –digamos, tres meses como máximo–, la realidad es que el empresario tiene que hacer frente ahora a los pagos por los gastos e inversiones del listado anterior, y para que eso suceda tendrá que solicitar la financiación al banco aportando garantías personales sobre su patrimonio –si es que lo tiene– y/o contratando servicios de «factoring con recurso^[1]» transmitiendo los derechos de cobro a la Entidad Financiera de sus facturaciones a la Entidad Pública. ¡Anda, pero si resulta que el banco sí que pide garantías de solvencia para asegurarse la devolución del crédito que le conceda!.

Si a lo anterior le añadimos la dificultad de muchas administraciones para cumplir con el plazo de pago de las facturas que exige la Ley –el plazo de pago de las facturas en el Sector Público se ha reducido a 30 días–, a pesar de la ayuda de los fondos de liquidez del Gobierno –véase el último informe, de junio de 2015, sobre el periodo medio de pago a proveedores de las Administraciones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciónes Públicas– la situación de debilidad financiera para las PYME y emprendedores se complica gravemente con el consiguiente aumento del riesgo de no cumplir con la prestación encargada.

Si ya de por sí las Administraciones Públicas asumen un alto riesgo de ver cómo muchos contratos no se ejecutan por los adjudicatarios debido a sus dificultades financieras, sin que la forma en que actualmente se exige la acreditación de la solvencia económica y financiera permita detectarlas oportunamente –me vuelvo remitir a la entrada de este blog del día 01/12/2014; ver también las entradas 14/10/2013, 22/10/2013 y 18/11/2013– y que no es ni de lejos mínimamente eficaz, como ha quedado argumentado, ¿acaso es razonable inferir que en procedimientos abiertos, para estas nuevas contrataciones exentas de acreditación de la solvencia, en los que probablemente prime el precio como criterio de adjudicación, está asegurada la adecuada ejecución del contrato habiendo sido sometida la puja a una competencia feroz?. En mi opinión, la respuesta es: no.

Aunque se eliminase también la concurrencia en estas contrataciones, extendiendo los límites del contrato menor hasta los 80.000,00€ y los 35.000,00€ en obras y los demás tipos de contratos respectivamente, como en el contrato menor la adjudicación se hace directamente al empresario –sin hacer previamente publicidad alguna–, al menos sí que se puede controlar el riesgo de la no ejecución del contrato debido a la aparición de debilidades financieras en el emprendedor o PYME. Y la razón es porque el contratista ya no se vería obligado a efectuar una oferta económica tan agresiva que le ponga en una situación de riesgo financiero que sea letal para su propio negocio y para la continuidad de la actividad que desarrolla.

Con independencia de si se eleva el umbral del contrato menor –que me imagino que va a ser que no–, para asegurarse el órgano de contratación el cumplimiento de la ejecución del contrato y que no interferirán en el contratista amenazas financieras graves, antes de la adjudicación del contrato, y aunque no se requiera para el expediente, tanto en los contratos menores como a partir de ahora en los exentos de acreditación de la solvencia económica y financiera, un comportamiento suyo diligente, transparente y de buen gobierno es que, antes de la adjudicación de dichos contratos, debería tener una «conversación/negociación» con licitadores y EVALUAR –que no es, ni significa, ACREDITAR– la solvencia económica y financiera del contratista solicitando a los empresarios los datos que se recogen en el formulario del archivo descargable y que se obtiene en el siguiente enlace:

Descarga aquí el archivo PDF que contiene el “Formulario para la evaluación de la solvencia económica y financiera en contratos menores” (formulario corregido)

De las dudas expuestas en esta entrada, sobre la efectividad de alguna de las medidas introducidas por esta modificación en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mi propuesta es que, con independencia de si se eleva o no el umbral del contrato menor hasta los 80.000,00 euros y 35.000,00 euros respectivamente, todas estas contrataciones se lleven a cabo como si fueran de una modalidad de «libro abierto» –modalidad de contratación que trataré en un futuro post– en los que el precio se determina sobre la base de los costes reales incurridos más el beneficio acordado. Para ello, en la fase de licitación, el órgano de contratación y el licitador deben llegar a un acuerdo acerca de los costes admisibles y la metodologías para determinar dicho beneficio. Por esta razón, el licitador debería presentar una relación de los gastos en que prevé incurrir y el flujo de ingresos y pagos previstos, así como sus necesidades de financiación y su coste, de acuerdo con un modelo de formulario, como el que he propuesto más arriba, para que sea evaluado por el órgano de contratación con el objeto de apreciar su razonabilidad y poner la ejecución del contrato a salvo del riesgo de incumplimiento de la prestación por las dificultades financieras a las que ya esté sometido o le puedan sobrevenir al contratista.

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¹ Las modalidades de «factoring sin recurso» y «factoring con recurso» se diferencian en que mientras en la primera las operaciones factorizadas la entidad de Factoring asume el riesgo de insolvencia del deudor, en la segunda es el cliente –es decir el empresario que transmite los derechos de cobro de la factura– quien responde de la solvencia del deudor. No obstante, si bien la entidad financiera o compañía de factoring que gestiona el cobro al vencimiento de las facturas sabe que con las Administraciones Públicas no puede haber riesgo de impago, también conoce el largo periodo de tiempo en el que incurren muchas entidades públicas para efectuar el pago de sus obligaciones, por lo que normalmente harán con su cliente operaciones de «factoring con recurso» estableciendo un límite de tiempo de financiación para el cedente de la factura. Esto significa que si llegado el tiempo límite la entidad pública no ha pagado la factura, el cesionario revierte el crédito concedido al empresario.