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El contrato de colaboración entre el sector público
y el sector privado
El contrato de colaboración entre el sector público
y el sector privado (artículo 11 de la LCSP, aprobada por RDL 3/2011) es un
tipo de contrato administrativo típico cuando es celebrado por una Administración
Pública (artículo 19 de la LCSP). En
esta figura contractual se deja a los intervinientes la posibilidad para que
concreten los diversos elementos del contrato, que podrán comprender, en cada
caso, una pluralidad de prestaciones diferentes. Dichas prestaciones no sólo
abarcan la financiación por el contratista (en exclusiva o compartida con la
Administración contratante) del objeto principal[1]
de la actuación de interés general, sino también otras adicionales que van (a
modo de ejemplo y sin ser una lista cerrada) desde la construcción de obras e
instalaciones complejas, su mantenimiento, gestión, fabricación de bienes o la prestación
de servicios ligados al desarrollo de un servicio público o actuación de
interés general.
El pago al contratista consiste en un precio que será
satisfecho durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado a
«los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de
los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o
equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las
necesidades de la Administración» - véase artículo 136 d) de la vigente LCSP.
Las contrataciones derivadas de la ejecución del PLAN
DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, aprobado por
el Consejo de Ministros del día 6 de junio de 2014 (véase pinchando aquí),
como son las referidas a la depuración de aguas residuales en entornos urbanos y
la gestión mejorada de sus redes de saneamiento, pondrán en marcha
inmediatamente inversiones públicas por valor de 1.000 Mill. de euros en 400
depuradoras.
Esta figura contractual, los contratos de
colaboración entre el sector público y el sector privado, contribuye a la cooperación
entre ambos con el objeto de garantizar la financiación, construcción,
renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o de servicio,
que tienen una duración de ejecución larga, una financiación compleja, que en
ocasiones reviste una forma estructurada, y en donde se confiere especial
importancia a los aspectos económicos del proyecto y a los objetivos de
calidad.
Por dichas razones, el poder adjudicador, en el
pliego de cláusulas (artículo 136 de la LCAP) debe concretar una larga lista de
estipulaciones referidas a la identificación de prestaciones, condiciones del
reparto de los riesgos técnicos y financieros, fórmulas de pago, control de los
costes, etc.
Se puede decir que en este tipo de contratación se
produce un reparto de los riesgos del proyecto entre el «socio» público y
privado que tradicionalmente asumía en su totalidad el sector público, excepto
el de riesgo y ventura que asumía aquél.
Por tanto, no resulta extraño que en el Plan
aprobado por el Consejo de Ministros se utilice este enfoque de contratación
para acometer este volumen de infraestructuras en materia de saneamiento de
aguas residuales, por su complejidad y elevada cuantía.
El procedimiento de adjudicación de estos contratos
de colaboración público-privada es el de diálogo competitivo, resultando
adjudicataria la mejor solución propuesta de entre los candidatos seleccionados
al procedimiento. Dicha solución escogida comprende tanto aspectos técnicos
como económicos y, en relación con estos últimos, la evaluación de la oferta
debería realizarse de forma transparente y con base en una metodología que no
obstaculice la competencia y proporcione igualdad de trato, es decir las
técnicas que vengo describiendo en este blog y que se corresponden con la
auditoría de contratos.
La retribución del contratista debería establecerse
por la aprobación del órgano de contratación de los costes reembolsables que se
hayan establecido en el contrato[2],
previo examen y comprobación de su admisibilidad por una auditoría de
contratos.
Concepto
de contrato de costes reembolsables
Un contrato de costes reembolsables es aquél en el
que se paga al contratista por los costes reales incurridos en la ejecución del
contrato, más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto
establecido. Es decir, contratos celebrados con precios provisionales, bajo la
cobertura del artículo 87.5 de la LCSP, y susceptibles de ser adjudicados
principalmente en procedimientos negociados o en un diálogo competitivo.
Los
contratos de costes reembolsables contrastan con los contratos de precio fijo (por
ejemplo los adjudicados en procedimientos abiertos), en que en éstos al
contratista se le paga un monto independientemente de los gastos en que haya incurrido.
En
virtud de un contrato de costes reembolsables, el contratista se compromete a
prestar su mejor esfuerzo para completar el contrato requerido. Estos contratos
incluyen el pago de los costes incurridos admisibles, en la medida prescrita en
el contrato. También incluyen una estimación del coste total para comprometer
fondos y establecer un límite máximo que el contratista no puede exceder
(excepto en su propio riesgo). Aunque podría establecerse la eventual
aprobación por el órgano de contratación de costes que excedieran el límite
máximo del presupuesto, esto sucedería solo cuando se hicieran realidad causas
excepcionales. Debe quedar claro, sin embargo, que esta aprobación de costes no
tiene nada que ver, ni es equiparable, con los procedimientos de revisión de
precios de los contratos de las Administraciones Públicas.
Un contrato de costes reembolsables es apropiada su
utilización cuando la naturaleza o el alcance de la labor que se ha de llevar a
cabo no se puede definir correctamente desde el principio; cuando las
incertidumbres involucradas en la ejecución del contrato no permiten estimar
con exactitud suficiente sus costes para utilizar cualquier tipo de contrato de
precio fijo; o, cuando los riesgos
asociados en la ejecución del contrato son altos.
Contrataciones que encajan entre las anteriores
circunstancias son, por ejemplo y sin ser una lista exhaustiva, contratos cuyo
objeto sea la investigación y desarrollo de un nuevo producto tecnológico;
cuando deba hacerse una tramitación de emergencia a causa de acontecimientos
catastróficos u otros de los establecidos en el artículo 113 de la LCSP; y, también,
cuando el objeto del contrato tenga un periodo largo de ejecución, exija una
compleja forma de financiación estructurada, o sea una prestación de un
contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo
11 de la LCSP) adjudicado mediante un diálogo competitivo. En estos casos, el
poder adjudicador apenas puede hacer otra cosa más que establecer un esquema de
especificaciones sobre los que se desarrollará el objeto del contrato y una
estimación de costes.
No cabe duda que ésta es una forma de contratación
de alto riesgo para la Administración contratante, porque no sabe cuál será el
coste final del contrato en el momento de celebrarlo. Sin embargo, este tipo de
contratos compensa ese riesgo cuando la preocupación por la calidad es mayor
que el coste (por ejemplo, un sistema de frenado automático en trenes de alta
velocidad). En muchas ocasiones, el precio de un contrato de costes
reembolsables resulta menor que si se hubiera adjudicado en un procedimiento
abierto con precio fijo, ya que en éstos el contratista está poco incentivado a
recortar costes si ha conseguido introducir un margen elevado de beneficio para
cubrir su riesgo financiero y operativo.
No obstante, en los contratos de costes
reembolsables, además de la desventaja del riesgo del precio para la
Administración contratante, en cuanto al desconocimiento del coste final en el
momento de la contratación, se puede añadir otra por el hecho de tener el
contratista menos incentivo para ser eficiente, en comparación con un contrato
de precio fijo, si considera que su margen no es el adecuado ante la certeza de
saber cubierto el coste incurrido. Y esto puede suceder, por ejemplo, cuando el
órgano de contratación ha apreciado una menor cuota de beneficio para el
contratista por ser los requisitos y especificaciones del contrato
relativamente simples, no precisar de una tecnología compleja o no se requiere
de personal altamente cualificado, entre otros motivos; o, en el caso
contrario, cuando no ha estimado adecuadamente las incertidumbres y
riesgos tecnológicos y económicos del
contratista en la ejecución del contrato.
Por tales motivos, para reducir dichos riesgos y
pagar un precio final equilibrado, los costes para los que el contratista tiene
derecho a ser reembolsado deben configurarse de forma muy clara en el contrato. Este es un procedimiento complejo que debe ser considerado
cuidadosamente, ya que mientras que algunos de los costes directos puede ser
relativamente sencilla su determinación, otros costes tal vez no lo sean. Y, en
cualquier caso, los costes reembolsables (y el beneficio) presentados por el
contratista para su compensación, deben quedar sometidos a la comprobación del
cumplimiento de unas reglas contables y de su soporte documental (auditoría de
costes incurridos). Es decir, se requiere la auditoría del contrato para
garantizar que sólo los costes admisibles se pagen y cerciorarse que el
contratista está ejerciendo el control de los costes de manera adecuada y
eficaz.
Costes reembolsables
Únicamente son reembolsables los costes admisibles.
El coste total del contrato debe ser la suma de los costes directos e
indirectos admisibles, razonables y debidamente efectuados y/o asignados, en el
cumplimiento de las normas del contrato. Estos costes deben ser determinados de
conformidad con las prácticas de contabilidad de costes generalmente aceptadas
o las aprobadas en el contrato y ser aplicadas consistentemente en el tiempo.
Un coste es razonable si la naturaleza, cantidad y
valor no exceden de lo que se incurriría por una persona prudente ordinaria en
la gestión de un negocio competitivo.
En la determinación de la razonabilidad de un coste
en particular, se harán las siguientes consideraciones:
• Si
el coste es de un tipo generalmente reconocido como normal y necesario para el
ejercicio de la actividad o la ejecución del contrato de un contratista.
• Las
restricciones y requisitos por factores tales como las prácticas generalmente
aceptadas del funcionamiento del negocio, normas administrativas y las
condiciones del contrato.
• La acción que las personas prudentes
tomarían en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta sus responsabilidades
como propietarios de la empresa, y deberes respecto de sus empleados, clientes,
la Administración y el público en general.
• Desviaciones
significativas de las constantes del contratista en sus operaciones que puede
incrementar de manera injustificada los costes del contrato.
• Las especificaciones, calendario de entrega
y los requisitos de calidad del contrato en particular, ya que influyen en los
costes.
Los costes directos del contrato, que son claramente
atribuibles a un solo proyecto, pueden incluir, entre otros:
• la
mano de obra directa;
• los
materiales; y
• las
subcontrataciones.
Costes que pueden estar dispersos en más de un
proyecto y no pueden ser atribuidos directamente al objeto del contrato, es
decir los costes indirectos, pueden incluir, entre otros:
• los
consumos de la oficina central;
• los
gastos del personal de administración;
• las
amortizaciones del inmovilizado, etc.
La imputación de estos costes se calculará conforme
a la regla contable que especifique los criterios que han de seguirse para su
agrupación homogénea y la determinación de bases de reparto equitativas que
tengan en cuenta relaciones de causalidad o de utilidad con el objetivo de
coste.
Otros costes que pueden ser atribuibles a un
contrato de colaboración público-privada pueden ser los costes financieros en
que incurra el contratista en la medida en que éste financie el proyecto.
Asimismo, se debe establecer la metodología para el
cálculo del beneficio del contratista que tenga en cuenta el valor aportado y
el riesgo económico y el financiero asumido. Por esta razón, con el fin de que
el contratista pueda mantener su flujo de efectivo, en el cálculo de su beneficio
se debe tenerse en cuenta el coste de sus operaciones de financiación
relacionadas con el contrato, por los gastos financieros en que incurra entre
los pagos parciales del contrato.
Los costes se calculan con base en la contabilidad
del contratista y otros registros que se ponen a disposición del órgano de
contratación como un «libro abierto». El poder adjudicador también puede
supervisar las actividades administrativas y productivas del contratista para
cerciorarse que no realiza prácticas ineficientes, derrochadoras o
malgastadoras, y están libres de fraude.
Tipos
de contrato de costes reembolsables
-
Sistema de coste y costas.
En
los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una
utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la
ejecución del contrato. Este tipo
de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras y fabricación de
bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la
colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en relación
con el artículo 24 de la vigente LCSP);
o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras asociaciones
para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones
sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.
-
Precio determinable por el coste incurrido.
Contratos
en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios
referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la
misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas
tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste
incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio
calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede
hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación
final. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo
87.5 de la LCSP.
-
Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos.
El
contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la
introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste
que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la
ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste
objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado.
Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros son
compartidos entre las partes, sobre la base del incentivo acordado (a menudo un
porcentaje de los ahorros). Si el coste incurrido es mayor que el coste
objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.
Este
tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el
desempeño eficaz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo,
contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o
cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector
público y el sector privado.
Sin
embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio (incentivo)
del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y
el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está
vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo
también es negociado en el contrato.
-
Costes compartidos
El
contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que
se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no
percibiendo el contratista beneficio alguno. Este tipo de contrato, a
diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades
lucrativas cuando el objeto es una investigación y desarrollo y éstas se van a
beneficiar de la venta o alquiler de la patente.
Conclusión
En mi opinión, la retribución del contratista en
los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
debería establecerse mediante un sistema de costes reembolsables, como los
descritos en este «post», porque es compatible con el marco jurídico que los
regula. Asimismo, en la negociación de las ofertas, deberían evaluarse los
aspectos económicos de las propuestas de los contratistas conforme a la
metodología que vengo describiendo en este blog, porque garantiza la
transparencia, la competitividad e igualdad de trato en la licitación.
[1] A
raíz de la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público, ahora derogada por la vigente aprobada por el RDL 3/2011, se
invita a la iniciativa privada a colaborar directamente con la Administración
Pública en la ejecución de infraestructuras complejas y proyectos con alto
grado de incertidumbre. Se rompe pues con la perspectiva clásica en la que este
tipo de inversiones eran competencia exclusiva de la Administración Pública.
[2]
Conforme al artículo 136 de la LCSP, los pliegos del contrato deben contener
las estipulaciones necesarias relativas a los costes admisibles y la norma para
la clasificación, agrupación e imputación de los costes.
