#111
Entorno de una compra compleja
Cuando parecía que los prodecimientos de adjudicación con negociaciones iban a quedar constreñidos al procedimiento «negociado» con (o sin) publicidad –que de facto no son otra cosa que auténticos procedimientos «abiertos» (en muchas ocasiones con un único licitador), porque en ellos, en realidad, no se desarrollan negociaciones– y donde la utilización del «diálogo competitivo» se ha instalado en la irrelevancia, surge ahora la oportunidad (con la Directiva 2014/24/UE y la Ley nacional que la trasponga) de dotarles de "vida" y "contenido" para adquisiciones –aunque no limitada solo a ellas– de compra pública innovadora derivadas del programa europeo "Horizonte 2020".
La opinión que abunda en el público de manera generalizada –y hay razones para ello– sobre los procedimientos negociados, es muy negativa, porque se asocian inmediatamente con la contratación directa ("a dedo"), a la ausencia de transparencia y la limitación a la concurrencia, y porque propician la corrupción. Pero nada más lejos de la realidad (o la realidad que debiera ser), porque en todos los precedimientos con negociaciones que se establecen en la nueva Directiva 2014/24/UE se exige la observancia de los principios de publicidad, concurrencia, tansprarencia, igualdad de trato y de no discriminación. Además, como he destacado en numerosas ocasiones, en el considerando (42) de la Directiva se recomienda a los poderes adjudicadores la utilización de procedimientos con negociaciones, porque "incrementaría probablemente el comercio transfronterizo" y es más eficaz "en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación", es decir en las compras complejas.
Por ello, en los procedimientos contractuales para compras complejas, amparados en la próxima ley de contratos del sector público y la de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servcios postales, deberían ser utilizados (sin "miedo" y con absoluta observancia a los principios citados anteriormente) los que desarrollen negociaciones, es decir: procedimiento negociado con publicidad; diálogo competitivo; y, asociación para la innovación, en lugar de decantarse los órganos de contratación por adjudicaciones mediante procecimientos «abiertos» o «restringidos» cuando se "sospecha", con mucha probabilidad, que solo concurrirá un licitador y, de ese modo, evitar el tener que soportar la dificultad y el trabajo de las negociaciones. En mi opinión, proceder de esta última manera no es una buena práctica en la compra pública.
Esta entrada destaca las circunstancias de fondo que rodean una adquisición compleja, como es la compra pública innovadora y otras que incorporan actividades de ingeniería y de construción –como las grandes obras de infraestructuras–, y establece el marco de referencia de alguno de los elementos más importantes que deben ser negociados en los contratos con los agentes económicos. También contiene información sobre cualquier factor que pueda influir en la oferta económica del contratista, así como aspectos relacionados con el objetivo y la posición de la negociación establecidos por la Entidad pública contratante.
1. Antecedentes de la contratación
Una contratación compleja puede surgir, entre otras, porque existe una necesidad que requiere la búsqueda de nuevas soluciones actualmente inexistentes en el mercado; porque aparecen causas, no previstas en la documentación que rige la licitación, y que exigen el modificado del contrato actual; o porque se demanda el desarrollo de un contrato derivado de una «asociación para la innovación». Por ello, en primer lugar, deben considerarse los aspectos que incluyan el estado de la prestación que se pretende contratar (estado de desarrollo, prototipo, producción inicial, ... etc) y cualquier iniciativa contemplada en la acción de la compra (consultas preliminares del mercado, revisión de los costes de la oferta, fiabilidad depositada en los sistemas y procedimientos de los agentes económicos que concurren a la liciración, etc). Asimismo, debe considerarse el régimen de financiación del contrato, si se trata de una tramitación anticipada del expediente de contratación, o si la ejecución prevista del contrato es plurianual.
También, debe considerarse qué tipo de procedimiento de adjudicación con negociaciones ha sido el elegido, si se trata del «negociado con publicidad», un «diálogo competitivo» o una «asociación para la innovación», porque los elementos del expediente de contratación varían (en el diálogo competitivo, por ejemplo, los pliegos de cláusulas administrativas y técnicos se sustituyen por un «documento descriptivo» de la necesidad y sus requisitos). En ocasiones, si hay varias líneas de pedido u opciones de soluciones diferentes (que será habitual en la «asociación para la innovación»), deben analizarse cada una por separado. Asimismo, es importante reparar sobre qué valores de los costes y precios han sido fijados en la posición negociadora por el órgano de contratación.
En definitiva, todas estas circunstancias de fondo que rodean la compra compleja deberían proporcionar una descripción completa de la adquisición y una información precisa para que el órgano de contratación pueda establecer el objetivo y la posición en la negociación. Es decir, la posibilidad de disponer de una visión global de la adquisición que le permita desarollar una adecuada negociación de la compra.
2. Documentación de la consulta preliminar del mercado
Esta información se refiere a sobre qué, dónde y cómo se realizó la investigación del mercado. Por ejemplo, debe identificarse si la búsqueda de agentes económicos capaces e interesados en la contratación se hizo a través de ferias, seminarios o eventos de promoción. También debe documentarse cuáles fueron su respuestas y su disponibilidad para hacer cambios que mejoren sus sistemas de gestión y de control interno, que permita depositar confianza en los datos de sus ofertas; las inversiones específicas que deban acometer, en su caso, para la realización del contrato; grado de disponibilidad en el mercado de materiales aptos, de proveedores y/o subcontratistas; disponibilidad o dificultades para encontrar trabajadores cualificados en el mercado laboral; etc.
Asimismo, debe establecerse un calendario de respuesta o el período en el que los agentes económicos realizarán las acciones correctoras sobre sus sistemas de gestión y de control interno, si éstos se evaluaron inicialmente como ineficaces. Es importante fijar este calendario y obtener las respuestas antes del inicio de la fase de licitación y negociación de los costes y precios del contrato.
La información obtenida en la consulta prelimar del mercado brinda una ayuda muy importante a la hora de negociar el contrato con los agentes económicos que concurran a la licitación.
3. Influencias externas a la negociación
Debe considerarse cualquier influencia externa o presiones de tiempo que puedan afectar a la negociación, tales como, por ejemplo, prioridad de adquisiciones, limitaciones de financiamiento, operaciones del cierre de ejercicio presupuestario, etc. Por ello, deben discutirse y cuantificarse, si es posible, el impacto que dichas circunstancias externas tienen en las instrucciones dadas por el órgano de contratación, porque afectarán a la forma de dirigir las negociaciones. En particular, la negociación de los costes que puedan considerarse inadmisibles, o específicamente prohibidos de imputación al contrato, depende en gran medida de estas influencias, porque una limitación en la financiación, por ejemplo, puede hacer bajar el techo de admisibilidad para determinados costes que de otra manera sí serían aceptados; o la urgencia por adjudicar el contrato antes del cierre de la fecha contable para contraer obligaciones, puede no dejar tiempo para evaluar costes de la oferta que de otra manera, con más tiempo, hubieran sido descubiertos y declarados expresamente prohibidos para la imputación al contrato.
4. Instalaciones o servicios proporcionados por la Entidad pública contratante
En la negociación debe tenerse en cuenta las instalaciones o equipos, que siendo propiedad de la Administración o siendo un servicio prestado por la Entidad contratante, se proporcionarán al contratista como resultado de la contratación. Por ello, estos elementos deben ser valorados, si se prestan sin coste para el contratista o, si se trata de un gasto compartido, el porcentaje de la participación de la Entidad contratante en la inversión total. Esta área es importante tenerla en cuenta para negociar costes que no pueden imputarse al contrato y la metodología de cálculo del beneficio.
En el caso de la negociación del beneficio, el hecho de que la Entidad pública contratante ponga a disposición de la ejecución del contrato instalaciones (por ejemplo), evitará al contratista tener que acometer inversiones necesarias, con la consiguiente eleminación de riesgo financiero al no tener que asumir el coste de financiamiento de esas inversiones de capital fijo.
5. Características singulares
Debe tenerse en cuenta que, en estas contrataciones «complejas», cada contrato es único y debe ser tratado de forma particular. No sirve la estandarización. Por ello, deben discutirse cualquier característica que pueda tener un impacto significativo en la objeto del contrato y las mejoras que hayan sido propuestas por el contratista, de tal modo que, cada una de las singularidades, deben ser objetivo específico de negociación. También deben discutirse, sin ser una lista exhaustiva:
- los términos y condiciones especiales referidos a la norma de costes que sea aplicable,
- las limitaciones de costes y los que están prohibidos de imputación al contrato,
- los ajustes en los costes inadmisibles,
- las reglas para la inferencia estadística –tamaño de la muestra, intervalo de confianza y error máximo– y su consecuente aplicación en el ajuste de costes del área evaluada,
- valor o porcentaje de materialidad de los costes defectuosos, o cuestionados,
- costes del ciclo de vida y determinación de la tasa de retorno,
- procedimientos de pagos parciales y liquidación del precio del contrato, etc.
Negociación
Hecha la introducción general de la negociación en las adquisiciones complejas, en ella –la negociación– se debe conciliar el objetivo del órgano de contratación y la propuesta del agente económico. La negociación debe llevar a conseguir un precio justo y razonable, de tal manera que los costes admisibles y la metodología de cálculo del beneficio establecido deben ser respetuosos con la transparencia del proceso de la negociación y consistentes con la posición negociadora y el objetivo fijados por el órgano de contratación.
1. Confianza
El equipo asesor que negocia la contratación en nombre del poder adjudicador, tiene la necesidad de poseer una documentación precisa y concisa que le permita confiar en los datos que suministra el contratista licitador. Por ello es importante que pueda obtener los informes de la «auditoría de contratos» relativos a la revisión de la oferta y de la auditoría sobre los sistemas y procedimientos de gestión y el control interno.
Si se utiliza directamente información suministrada por el contratista, como base del objetivo o de posición de la negociación, es imprescindible documentar el hecho de que, previamente, han sido revisados por la «auditoría de contratos» los datos de la oferta del contratista y las políticas y procedimientos de estimación de costes y presupuestación de las ofertas, e indicar cómo se utilizaron los resultados del informe del auditor de contratos para establecer la posición de la negociación, porque es solo el hecho de que el contratista ha presentado los datos de la oferta y éstos hayan sido revisados por la «auditoría de contratos» lo que les confiere auténtica confianza.
Sin embargo, no existe el requisito imprescindible de utilizar datos de la oferta auditados para establecer el objetivo y posición negociadora –porque puede que, aunque no fuera recomendable, no ha habido tiempo para desarrollar la «auditoría de contratos»– y se utilice otra metodología para establecer dicha posición, como usar, por ejemplo, datos generales de la industria y compararlos con los que presenta el contratista o utilizar fórmulas o técnicas de estimación diferentes. Si esto último sucediera, debe documentarse apropiadamente para demostrar que los datos del contratista fueron evaluados y se puede confiar en ellos para negociar el precio del contrato.
La evaluación de los datos y la documentación de soporte, que somete el licitador en sus ofertas, no pueden tomarse a la ligera, pues en el futuro pueden tener una importancia trascendental cuando deban ajustarse costes defectuosos en los incurridos de la ejecución del contrato. Por esta razón, deben volcarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP), con el suficiente nivel de detalle, los resultados de los acuerdos alcanzados, porque solo así se garantizará el éxito ante situaciones de litigio en el futuro, particularmente cuando las discrepancias afecten a la admisibilidad de los costes. Además, el éxito en el descubrimiento de acciones fraudulentas también depende del nivel de confianza depositada en la información evaluada del licitador, particularmente cuando la polémica sobre los costes y la metodología para el cálculo del beneficio ocurre meses después de haberse producido la negociación original y cuando los recuerdos sobre lo tratado se han desvanecido. Por lo tanto, la negociación requiere de un informe bien escrito, que contemple toda la información relevante y cuyos resultados puedan incorporarse al PCAP, porque ha puesto de manifiesto el grado de confianza que se puede depositar en los datos de la oferta del contratista.
Por último, cuando se confía en los datos aportados por el contratista, éstos se pueden aceptar y utilizar para hacer proyecciones y establecer la posición de la negociación, en cuanto a los costes admisibles del contrato y la metodología de cálculo del beneficio. Sin embargo, únicamente es recomendable confiar plenamente en los datos que han sido revisados y que proceden de sistemas evaluados por la «auditoría de contratos».
2. Qué se negocia
Normalmente, las negociaciones en compras complejas, cuya adjudicación se hará mediante un procedimiento negociado, o un diálogo competitivo o una asociación para la innovación, no deben establecer el acuerdo sobre un monto o la suma que puede alcanzar cada elemento de coste del contrato –es decir, materiales, mano de obra, gastos generales, etc–, porque, si así se hiciera, se anularía el espacio para la interpretación de cada parte acerca de la admisibilidad de los costes que pueden ser aceptados y cada uno se encastillaría en su propia posición y objetivo de nivel de costes.
Por el contrario, debe negociarse los criterios de asignabilidad y razonabilidad (admisibilidad) y niveles de afectabilidad de determinados costes –que no los costes prohibidos expresamente que establece el órgano de contratación–, porque de esta manera serán admisibles todos los costes –a excepción de los defectuosos o cuestionados– hasta el límite del precio máximo establecido para el contrato. Así, sólo el desglose de los costes admisibles formarán “el objetivo y la posición negociadora” y que permitirá representar una estimación del precio provisional de la adjudicación con base en los costes negociados y la metodología aprobada para el cálculo del beneficio.
Asimismo, otros aspectos que deben ser negociados, para no repetirlos, son los que se han listado más arriba en el apartado "5. Características singulares".
3. Separación de costes recurrentes y no recurrentes
En las compras complejas que incluyan actividades de ingeniería y fabricación, o construcción, los costes recurrentes1 y los no recurrentes2 derivados del desarrollo del objeto del contrato y el esfuerzo de producción, tendrán que ser segregados. Particularmente, los costes no recurrentes deben ser negociados específicamente uno a uno, porque debe demostrarse su necesidad y utilidad. Estos costes deben documentarse por el licitador proporcionando una descripción completa de los datos y su información de soporte, para que puedan ser negociados apropiadamente acordando los criterios para su asignabilidad y razonabilidad, es decir la admisibilidad de imputación al contrato.
La necesidad de identificar y rastrear estos costes por separado es doble. En primer lugar, porque las compras públicas complejas que comprenden actividades de ingeniería y construcción suelen requerir la identificación y valoración de los elementos de coste por separado, para que no se produzca una doble imputación de los costes no recurrentes al objetivo de costes –ya sea como directos y, al mismo tiempo, por otra vía, a través de la erogación de alguna agrupación de costes indirectos–. En segundo lugar, la segregación de los costes no recurrentes será crítica para las adquisiciones posteriores que se basen en la investigación y desarrollo preliminar –por ejemplo, los incurridos durante la fase previa de la asociación para la innovación–, porque ya habrían sido compensados al licitador que participó en dicha etapa de la contratación y no deben ser imputados, nuevamente, en la ejecución del contrato derivado de aquélla.
Como puede advertirse fácilmente, la inclusión de costes no recurrentes con el coste recurrente haría que la adquisición estuviera excesivamente sobrevalorada si el negociador del órgano de contratación no fuera consciente de esta situación. Por lo tanto, la documentación y segregación de los costes recurrentes y no recurrentes se vuelve crítica para proporcionar la información necesaria para el desarrollo de una apropiada negociación.
4. Incentivos por el ahorro de costes
Esta es una materia especialmente sensible en los contratos de producción de bienes y servicios derivados de una asociación para la innovación. Los costes de la producción, de un bien o servicio innovador, pueden estimarse y negociarse sobre la base de los costes históricos del prototipo o la solución elegida del candidato, y que se desarrolló separadamente en la fase de la asociación para la innovación. Sin embargo, también pueden establecerse escalaciones o parametrizaciones introduciendo funciones de variables que recojan curvas de aprendizaje y mejoras en los procedimientos productivos que hagan más eficiente las operaciones de fabricación y, con ello, el ahorro de costes. En consecuencia, esto hará que la opción elegida sea la que proporcione la mejor relación calidad-precio.
En la entrada de este blog titulada: contratos de «libro abierto», expuse cómo el sistema de determinación del precio mediante los costes incurridos reembolsables debería convertirse el modo más eficaz y eficiente para las adquisiciones públicas complejas, en particular la denominada «compra pública innovadora», utilizando para ello, en la licitación, la negociación de un margen fijo (beneficio) más un incentivo por el ahorro de costes de producción. De esta manera, por ejemplo, al contratista –y su proyecto o sulución– elegido de la asociación para la innovación podrá gozar de un incentivo para operar de manera más eficiente –en el contrato derivado de aquélla– por la introducción de un objetivo de costes que se persigue y que podrá mejorar. Como ya expliqué, el límite de coste que se busca ha sido acordado y negociado, de tal manera que, al finalizar la ejecución del contrato derivado, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta también los cambios que haya habido que introducir y que se hayan acordado. Los ahorros de costes conseguidos son compartidos entre las partes, con base en el incentivo acordado –a menudo un porcentaje–. Si el coste incurrido fuera mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.
Lógicamente, esta negociación sobre el incentivo, por el ahorro o eficiencia en costes, sólo cabe que sea realizada sobre el proyecto elegido –por ejemplo de la asociación para la innovación– y previamente a la adjudicación del contrato derivado, porque deben ser conocidos, por el órgano de contratación, los costes incurridos del prototipo, los procesos de producción de lanzamiento del bien o del servicio definitivo y, en su caso, los costes «no recurrentes» nuevos en los que haya de incurrir el contratista para realizar el producto innovador definitivo y, en su caso, comercializable.
Finalmente se requiere, para el establecimiento de la valoración final del incentivo, la comparación entre la declaración final de costes incurridos (base de auditoría) con los declarados admisibles en el resultado del informe de la «auditoría de contratos». Los costes incurridos admisibles, que aprueba finalmente el poder adjudicador, son aquellos que son razonables y asignables al contrato. En el informe de la auditoría quedan justificadas y documentadas las diferencias entre los costes presentados por el contratista y los definitivamente considerados como aceptados. Dicho informe permitirá al órgano de contratación emitir una resolución motivada de admisibilidad de los costes incurridos del contrato que serán reembolsados.
5. Costes sociales y medioambientales
En conexión con el apartado anterior y la introducción hecha en este artículo, con carácter vinculante, por ser criterios objetivos para la adjudicación del contrato los del tipo social, medioambiental y/o de accesibilidad –entre otros–, todas estas características de las políticas practicadas por los licitadores, y que ponen en valor para obtener la adjudicación, son evaluables por la «auditoría de contratos», pues tienen un impacto –nada desdeñable– en los costes de estructura de las compañías y que no están relacionados con la eficiencia de las operaciones, sino que cumplen con responsabilidades de sostenibilidad derivadas de la aplicación de políticas públicas que se promueven a través de la contratación de obras, bienes y servicios por las Entidades públicas.
Por esta razón, en la negociación de los costes del contrato, debe considerarse como admisibles estos costes recurrentes –si, y solo sí, son efectivamente recurrentes– y que son cometidos por el contratista, porque son la garantía del cumplimiento de esas políticas y responsabilidades a largo plazo. Asimismo, como manifesté en la entrada #95 el órgano de contratación debe tener una información, y datos sobre costes, confiable acerca del cumplimiento habitual, por parte del contratista, de tales políticas. Por ello, la «auditoría de contratos» es necesaria para que el órgano de contratación pueda establecer el objetivo de costes y la posición negociadora del contrato.
6. Metodología de cálculo del beneficio
El beneficio (véase entrada #48) es una aspiración legítima y no despreciable del contratista, de manera que no debería ser anulada por el principio de «riesgo y ventura» (art. 215 del –todavía– vigente TRLCSP), porque de su consideración, por parte del poder adjudicador, le permite acceder a la garantía para que el adjudicatario aplique las mejores prácticas en la ejecución del contrato.
No obstante, la retribución del contratista debe ser acorde al esfuerzo en la ejecución, el valor aportado y los riesgos financieros y operativos que asume en la realización de su prestación. Por ello, la negociación del beneficio debe orientarse como ha quedado explicado en este blog en la entrada #49, mediante un enfoque financiero.
7. Otros aspectos de la negociación. Gestión de riesgos financieros
Las guías hasta ahora publicadas –por ejemplo, sobre la compra pública innovadora–, establecen un enfoque del riesgo de la contratación basado en los puntos de vista técnico y de mercado. Es decir, si la tecnología y el conocimiento de los agentes económicos les permitirá desarrollar el objeto del contrato satisfactoriamente y si habrá, o no, la posibilidad de promover concurrencia en el mercado. Sin embargo, olvidan un aspecto fundamental del mapa de riesgos, que es el «riesgo financiero» y de «control interno» de los agentes económicos y que es importante tener en cuenta al negociar con ellos las adquisiciones complejas.
La debilidad financiera de una empresa es la que causa, en la mayoría de las ocasiones, por la que un adjudicatario no puede culminar su prestación. ¿Y de qué sirven las penalidades o sanciones que se le puedan imponer por incumplimiento del contrato?, ¿qué resuelven si no podemos obtener la satisfacción de conseguir la obra, servicio o suministro contratado?, ¿a caso esas sanciones resarcen completamente el daño económico producido sobre los intereses generales?.
Actualmente, el TRLCSP (el anteproyecto de la nueva Ley también contiúa de manera contumaz por esa senda) establece una lista cerrada de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores. La Directiva 2014/24/UE, cuyo efecto directo es de aplicación en esta materia, realiza unas interesantes aportaciones que, en mi opinión, difieren de lo que habitualmente se está exigiendo –por imperativo del TRLCSP– para la acreditación de dicha solvencia y cuya lectura, con una interpretación más abierta y posibilista, favorecería rebajar el alto nivel de riesgo de insolvencia de los adjudicatarios y que ahora es asumido en los contratos públicos.
En un ambiente de confianza y colaborativo con los agentes económicos interesados en una licitación con negociaciones, en la fase en la se producen las cosultas preliminares del mercado, debería analizarse sus estados financieros –históricos y previsionales– para detectar posibles debilidades financieras que amenazan su liquidez y, en su caso, extraerles el compromiso para tomar acciones correctoras que enderecen sus maltrechas finanzas (por ejemplo mediante aumentos de capital, solicitud de préstamos a los bancos, …, etc).
Por último, es importante discutir en las negociaciones acerca de cuál es el coste medio ponderado de capital (CMPC) del licitador –el coste medio con el que retribuyen el capital propio y el capital ajeno–, porque indicará el techo máximo para negociar el beneficio del adjudicatario con arreglo al enfoque financiero que he citado anteriormente. Y, asimismo, el CMPC se convertirá también en el límite máximo de la tasa de retorno a la que se descontará los flujos de caja previstos cuando se utilice, como criterio de la valoración de la oferta para su adjudcación, el coste del «ciclo de vida».
1 Los costes recurrentes son aquéllos variables o fijos, directos o indirectos al objetivo de coste, que se producen sobre una base continua en todos los periodos económicos (sueldos, alquileres, seguros, amortizaciones …, etc).
2 Los costes no recurrentes son aquéllos que se producen de una sola vez y su asignación a los objetivos de costes se puede efectuar de forma acumulada con otros costes no recurrentes o individualmente. Típicamente, los costes no recurrentes son los relacionados con la investigación y desarrollo o los incurridos en la obtención de algún tipo de capacidad o competencia nueva para producir (adquisición de instalaciones de producción).
