El banco pintado

#121

Puedo afirmar que tengo el dudoso honor, o el raro privilegio, de haber descubierto el “banco pintado” de la contratación pública española.

Me explico:

Érase una vez una ley de contratos del sector público (la Ley 30/2007, de 30 de octubre). En medio de su Título preliminar, dedicado a las disposiciones generales, había un artículo titulado: “precio” (el artículo 75 para más señas). Era un artículo con “sustancia” y, desde luego, no era nada sencillo y humilde, porque su apartado 5 estaba destinado a tener una relevancia trascendental en los nuevos procedimientos de contratación pública, para hacer de ellos los más eficientes y transparentes que nunca antes había habido en España.

Junto a ese artículo los profesionales e investigadores de la contratación pública pasaban diariamente, pero nadie sabía el porqué no se le hacía caso y lo sobrevolaban sin rozarle. Parece que nadie supiera, o no quisiera saber, por qué era tan ignorado. Durante los años posteriores, todos los poderes adjudicadores y sus órganos de apoyo, discurrieron en sus quehaceres sin mirarle. ¿Acaso alguien había dicho que no se tocara porque estaba recien pintado y manchaba?

Después llegó el TRLCSP (el RDL 3/2011, de 14 de noviembre) que, sin saber ni cómo ni por qué, se reprodujo al pie de la letra en el artículo 87.5 (también bajo el título de “precio”), corriendo la misma suerte –la ignorancia (por no calificarlo como desprecio)– de su antecesor. El cartel de "recien pintado, ojo que mancha", se mantenía en su puesto.

Pero es que, a mayor abundamiento, la nueva ley en ciernes, cuyo Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público está en el Congreso de los Diputados en fase de enmiendas, ninguna de las 1080 que han sido presentadas ha tenido la más mínima referencia o crítica al artículo 102.7 que, bajo el mismo título de: “precio”, reproduce íntegramente los antiguos de las leyes de 2011 y de 2007. Ergo a todas sus señorías del hemiciclo –de un extremo al otro del arco parlamentario–, los 350 diputados de la Cámara Baja, les ha parecido intachable, perfecto. Pero tal y como en esta Legislatura está de dividido el “patio de los leones”, dudo que vayamos a poder encontrar una unanimidad de acuerdo como en esta ocasión, auque sea por omisión.

Así que ahí se mantiene ese precepto sin que nadie, excepto desde este blog, haya tenido la curiosidad de indagar sobre el porqué se incluyó en la ley esta disposición y cuál debería ser su utilidad, para hacer de la contratación pública un procedimiento de gestión eficiente y transparente. Ni se han molestado en revolver a fondo los archivos de cuando aquélla ley de 2007 estuvo en periodo de información pública, para ver cuáles fueron los argumentos manifestados y que proponían su necesidad.

Como de esto hace casi ya diez años, y seguimos igual, va a ser lo mismo que el cuento de aquél banco pintado sobre el que se hacía guardia en un cuartel, porque un oficial había mandado vigilar que nadie se sentara en él mientras estuviera fresca la pintura y, después, se olvidó del asunto.

Pues resulta que esta disposición, sobre el precio de los contratos públicos, lleva camino de transformarse en una sustancia rancia y sin haber pegado siquiera un “disparo”, porque nadie la ha utilizado. Pero yo me he propuesto, en la medida de mis posibilidades, impedirlo. Por eso llamo la atención para que, de una vez por todas, se tome conciencia de la importancia y utilidad de ese precepto y se aplique con naturalidad en la contratación de prestaciones particularmente complejas.

Ya son varios los anzuelos que he lanzado desde esta plataforma para entablar un debate sobre este asunto, acerca de la adjudicación en procedimientos que incluyan negociaciones y en los que deban iniciarse los contratos con “precios provisionales”, la determinación de reglas contables del coste de producción y la auditoría de contratos (facultad que tienen los órganos de contratación para comprobar los documentos contables y sobre el proceso de producción de los contratistas), con el objeto de poder determinar, con la mayor certidumbre y equidad, el precio final de los contratos complejos. Pero nadie, hasta ahora, me ha recogido el guante. Y yo me pregunto: ¿a todos les parecerá bien lo que digo?, ¿soy infalible y no me equivoco?. Soy consciente que la mayoría de los profesionales e investigadores de la contratación pública tienen un perfil jurídico, pero ¿es tan arduo este tema de los costes de los contratos que a nadie le interesa?, …, ¡qué decepción!

Sin embargo, en una ocasión, hubo una persona que sí respondió a uno de mis desafíos –o provocaciones, dicho en el mejor sentido–, aunque lamentablemente nunca se identificó. Me decía que la cita con la que entonces se iniciaba este blog –una frase atribuida al mejor chef del mundo, Ferran Adrià: “La primera señal de que estás innovando es que la gente no te entiende”– le parecía desafortunada. Y me dejó con las ganas (todavía las tengo) de conocer los motivos de su desaprobación. He llegado a pensar que quizá fuera porque apreciara un posible dequeísmo en la frase. Pero también pienso que, si así fuera, dicho por el ídolo de los fogones, a este genio se le puede consentir y merece ser tratado con benevolencia en los errores gramaticales.

¡Y ahora la sorpresa!

Ya tenemos un “banco pintado” en la contratación pública, en el que nadie se sienta, aunque se estén vertiendo ríos de tinta (o avalanchas de tóner) sobre asuntos relacionados que tratan de procedimientos de mejora en la contratación pública, control y transparencia y el combate a la corrupción. Sin embargo, vamos camino de ampliarlo y hacer de este banco otro todavía más grande, si prospera la enmienda14 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, al Proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores, y que justifican con el siguiente laconismo: “Para dotar de mayor seguridad a los órganos de contratación sobre la adecuación del presupuesto base de licitación"

El texto de esa enmienda, que adiciona un apartado 4 al artículo 43, es el siguiente:

«4. Los pliegos de condiciones recogerán para su evaluación, la siguiente información:

1. Evaluación de la idoneidad de los costes o datos sobre los precios presentados por el contratista.

2. Evaluación de los procedimientos generales del contratista relacionados con las estimaciones de costes y la conformación del presupuesto para la oferta económica del contrato.

3. Evaluación de las estimaciones de costes del contratista relativas a la plantilla, que deberá reflejar los costes derivados de las normas legales y convencionales aplicables, los materiales y otros costes directos, así como los indirectos.

4. Evaluación de la razonabilidad de las previsiones económicas y de evolución de los costes presupuestados en el tiempo, cuando los contratos tienen un período largo de ejecución.

5. Evaluación y análisis del método de cálculo propuesto para la determinación del beneficio.

6. Comprobación de las estimaciones paramétricas de costes.»

Y yo me pregunto: si por esta enmienda se muestra ese interés hacia la razonabilidad de los costes y los precios de las ofertas y se pone el acento en la seguridad del órgano de contratación ¿por qué no se ha puesto en conexión con el artículo 102.7 del Proyecto de Ley de Contratos de Cector Público?, ¿por qué no se ha hecho una enmienda similar en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, al que a todos les ha parecido bien?

Debo decir que dicha enmienda es de lo más acertada –su música me suena a muchas de las propuestas que ya llevo escritas en este blog–, pero debería ir seguida del requerimiento de la «auditoría de contrato», que he descrito como el “banco pintado” de la Ley de Contratos del Sector Publico, y que es la protagonista de este «post», así como la obligación (que no la opción) de realizarla por el órgano de contratación para determinar el precio final del contrato.

Por eso digo –aunque deseo que no se cumpla– que vamos camino de seguir manteniendo el “banco pintado”, pero esta vez aumentado.

Período de recuperación de la inversión

#120

En el post #118, del pasado 14 de febrero, ya se comentó en qué consistía el «periodo de recuperación de la inversión», que es la clave para poder hacer la revisión de precios. En esta entrada voy a profundizar un poco más en su comprensión a través del concepto de «renta financiera» y facilitando una tabla de EXCEL para su cálculo –dejo para más adelante (ver post #122) cómo se llega a la «fórmula de revisión de precios»–.

Conceptos básicos de rentas financieras

Una renta financiera es un conjunto de capitales en efectivo con vencimientos equidistantes de tiempo (un año, seis meses, un día …, etc).

La «fuente de una renta» es el fenómeno económico –o conjunto de ellos– que la origina. En nuestro caso esos fenómenos son los cobros y los pagos en efectivo (derivados de ingresos, gastos, e inversiones en activos) que se producen en el desarrollo de la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y el beneficio que se permite obtener al contratista sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.

Los elementos de una renta financiera que se deducen de la gráfica anterior son:

• Origen: Momento t₀ en el que se hace efectivo el primer cobro o el primer pago (y no en el que comienza a devengarse el primer capital) –a lo largo de esta exposición veremos que en “revisión de precios”, para no crear una “trampa que perjudique y quiebre el equilibrio económico, debemos seguir el principio de caja de la corriente de cobros y pagos, en contraposición al principio del devengo en que debería hacerse el reconocimiento de los ingresos y de los gastos–.
• Final: Momento t_n en el que se produce el último cobro o pago.
• Duración: Periodo de tiempo (t_n – t₀) desde el origen hasta el final.
• Término: Cada uno de los capitales (C₁, C₂, C₃, …, C_n) que componen la renta.
• Intervalo: Periodo de tiempo (t_i – t_i-1) entre dos capitales consecutivos.
• Tanto de interés: Tasa de interés b_i empleada para mover los capitales de la renta.

El «valor financiero de una renta» es la operación de trasladar los términos de la renta al ORIGEN o «descuento» (momento t₀) o al FINAL o «capitalización» (momento t_n). En el caso que nos ocupa, el traslado de los términos de la renta se realiza al ORIGEN.

Por otra parte, nos encontramos que el RD 55/2017 nos define una clase de renta típica INMEDIATA, porque se valora en el ORIGEN (en t₀); la frecuencia de los términos (C₁, C₂, C₃, …, C_n) es entera, o dicho de otra manera es coincidente con la frecuencia de «descuento»; la ley financiera que se aplica es de interés COMPUESTO y FIJO en todos los «intervalos»; la cuantía de los términos C_i es VARIABLE entre cada «intervalo»; son TEMPORALES, porque el número de términos es FINITO y debe ser CONOCIDO; y, finalmente, el vencimiento del «término» es POSTPAGABLE, porque se produce al final de cada «intervalo» o periodo, excepto la «inversión inicial» que, normalmente y si no se dice otra cosa, se produce en el momento t₀, es decir en el ORIGEN.

Esquema establecido por el RD 55/2017

Por tanto, el esquema de esta renta por la que se calcula el período de recuperación de la inversión, conforme al artículo 10 del RD 55/2017, es el siguiente:

Ingresos, gastos e inversiones elegibles

Una cuestión de capital importancia es determinar qué ingresos y qué gastos e inversiones deben ser considerados para establecer los flujos netos de caja de cada intervalo o período, conforme a los principios establecidos en el RD 55/2017.

La primera razón para la elegibilidad es que, como se trata de determinar «flujos de caja» (movimientos de efectivo), solo se considerarán los que, previsiblemente, resulten efectivamente en cobros de los ingresos y los pagos de las inversiones realizadas y gastos contraídos, con independencia de cuál sea el momento de su reconocimiento contable conforme al principio del devengo.

Por otra parte, hay que diferenciar claramente entre los elementos que afectan a la determinación del periodo de recuperación de la inversión y los que, posteriormente, serán objeto de elegibilidad para incluir en la «fórmula de revisión de precios».

Es decir, para ser incluidos en el flujo de caja se deben considerar todas las inversiones y los gastos, realmente pagados, que formen parte de la estructura de costes de la actividad –la que realiza el contratista para el objeto del contrato–, “ponderándose cada componente de costes en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad” (artículo 3.1 del RD 55/2015). De manera que habrá de tenerse en cuenta el «coste completo» (ver el apartado “estructura de costes” del post #118), porque no solo intervienen los costes directos (mano de obra directa y los materiales directos), sino que también forman parte del mismo todos aquellos otros elementos que son necesarios para su producción, aunque no se apliquen al contrato a través de una medida directa sino por consideraciones de la utilidad que aportan o relación de causalidad –por ejemplo las amortizaciones de los activos fijos, pero que, sin embargo, están expresamente excluidas por esta norma reglamentaria y porque, además, el gasto que refleja la depreciación realmente no representan movimientos efectivo y por ello deben ajustarse de los elementos que componen el flujo de caja– y otros elementos de costes, que forman parte de las actividades centralizadas de la empresa –por ejemplo, los gastos generales y de administración y los gastos financieros derivados de la utilización de fondos ajenos, estos últimos también excluidos expresamente de la fórmula de la revisión de precios por el reglamento– pero que la empresa, razonablemente, también pretende recuperar con los ingresos de su actividad, es decir con un beneficio razonable que forma parte del precio del contrato.

La ponderación de cada componente de esos costes indirectos de producción (overhead) y generales y de administración (G&A) que sean elegibles, se debe realizar mediante el cálculo de una tasa de absorción de los mismos. Y esto obligará necesariamente, con base en el artículo 10.1 del RD 55/2017, a que las ofertas que deban presentar los contratistas –aunque no se exija en expresamente en la norma–, cuando se prevea en el pliego la posibilidad de la revisión de precios, dicha oferta económica formule –en la práctica– con base en los costes de la actividad y con el desglose correspondiente, debiendo evaluarse que esas estimaciones –de la oferta– están realizadas sobre la base de predicciones razonables, porque rara vez va a resultar posible obtenerlas basadas de fuentes estadísticas oficiales. Por ello, deviene la necesidad de explicitarse “los criterios de imputación utilizados para considerar los gastos comunes a las distintas actividades” referidos en el artículo 3.3 del RD, habiendo de considerar que un coste es indispensable (artículo 3.2) “cuando no sea posible la correcta realización de la actividad y el pleno cumplimiento de las obligaciones normativas o contractuales exigibles, sin incurrir en dicho coste”. En consecuencia, no sólo son indispensables los costes directos (mano de obra directa y los materiales), sino que también lo son los correspondientes al overhead (incluidas las amortizaciones, aunque luego se excluyan para la determinación del periodo de recuperación de la inversión, y porque no suponen movimiento de efectivo, como hemos visto) y los generales y de administración (incluidos también los gastos financieros, aunque luego están expresamente excluidos por la norma reglamentaria para el cálculo del periodo de recuperación de la inversión), en la medida que aportan utilidad al objetivo de costes.

Cálculo del período de recuperación

Consideraciones generales

Como ya se dije en la entrada #118, este reglamento es de aplicación a aquellos contratos que no sean los de obras ni los de suministro de fabricación de armamento y los de equipamiento de las Administraciones Públicas, siendo aplicable al resto de contratos que tengan una duración superior a cinco años, que es el periodo umbral para la «recuperación de la inversión»^[1].

En el caso de los contratos de servicios, en los que su duración (según el TRLCSP) es de cuatro años, aunque pueden preverse prórrogas hasta un máximo que haga la duración total del contrato en seis años, sin embargo, como la prórroga es optativa por el mutuo acuerdo de las partes, debe suponerse que, en cualquier caso al precio adjudicado, la inversión ya se recuperó en el periodo principal de ejecución del contrato (es decir, en un máximo de 4 años). Por tanto, este sistema tampoco es aplicable en la práctica, en mi opinión, al contrato de servicios, porque “la revisión no podrá tener lugar transcurrido el período de recuperación de la inversión del contrato” (artículo 9.5 del RD 55/2017). Si dicha recuperación ya se produjo durante los primeros cuatro años previos a las prórrogas, no cabe luego hacer ninguna revisión de precios.

De manera que, lo que sigue, parece estar pensado para aplicar principalmente en los contratos de concesión de obras y los de gestión de servicios públicos, porque a ellos se refiere expresamente, en incisos particulares, el artículo 9.3 y 9.7 y 8 del reglamento; y porque las reglas que se establecen en el artículo 10 del RD 55/2017, en la práctica, parecen estar dirigidas para su aplicación a esos contratos cuando dice:

Artículo 10.2.a):“El flujo de caja procedente de las actividades de explotación, que es la diferencia entre los cobros y los pagos ocasionados por las actividades que constituyen la principal fuente de ingresos del contrato, teniendo en cuenta tanto las contraprestaciones abonadas por los usuarios como por la Administración, así como por otras actividades que no puedan ser calificadas como de inversión y financiación”.

Entre los que se hallan.

• los cobros de las tarifas percibidas de los usuarios y, en su caso, de Administración y los pagos del mantenimiento y sostenimiento del servicio y, en su caso, las cuotas o cánones que se fijen en el contrato que deban ser pagados a la Administración
• los cobros por la explotación de zonas comerciales u otras actividades vinculadas o accesorias a la principal

Consideraciones relacionadas con las inversiones en activos fijos

Artículo 10.2.b):“ El flujo de caja procedente de las actividades de inversión … es la diferencia entre los cobros y los pagos que tienen su origen en la adquisición de activos no corrientes y otros activos equivalentes, tales como inmovilizados intangibles (entre ellos, derechos de uso de propiedad industrial o intelectual, concesiones administrativas o aplicaciones informáticas), materiales o inversiones inmobiliarias, así como los cobros procedentes de su enajenación.”

El RD 55/2017, en relación con las inversiones aplicadas en la correcta ejecución del contrato, no establece expresamente que aquéllas deban ser “nuevas” (o de nueva adquisición), sino que –en otro sentido– se puede interpretar que las inversiones en activos fijos son las que el contratista adjudicatario pone y aplica para realizar la concesión correctamente.

En todo caso, la inversión inicial –y las sucesivas, si las hubiera– forman parte de la corriente del flujo de caja. Si ésta es nueva, se puede suponer que se producirá un desembolso en efectivo en un momento inmediato posterior a la adjudicación del contrato, y justo antes de la formalización (con independencia de cómo se financie ese activo por el contratista).

Sin embargo, si los activos no son nuevos, también se produjo en el pasado (antes incluso de acudir a la licitación) un desembolso en efectivo de esos activos fijos que ya tiene y que el adjudicatario va a aplicar y poner a disposición del desarrollo del contrato. En este caso, razonablemente, deberá determinarse el valor contable actual (en el momento de la adjudicación) de esos activos y en que porcentaje de su actividad ellos van a participar en el contrato, pues pudiera el agente económico utilizarlos también en otras facetas que no sean del contrato. Dicho valor contable sería el considerado como la inversión inicial.

También debería considerarse si el contratista, para la ejecución del contrato administrativo, empleará activos fijos que los obtiene mediante un contrato de arrendamiento financiero o «leasing», porque, si fuera así, debería estar previsto en el pliego de cláusulas administrativas que el adjudicatario tiene la obligación de aportar una copia del contrato de «leasing» al órgano de contratación junto con su correspondiente tabla o cuadro de financiación, en la que se desglose:

a) la anualidad del préstamo a pagar;

b) la cuota de intereses de la anualidad;

c) la cuota de capital de la anualidad; y

d) la cuota soportada del impuesto sobre el valor añadido (IVA).

En estas circunstancias, sólo el pago de la cuota de capital del «leasing» es elegible para ser incluida el flujo de caja del periodo, porque ni los intereses (gasto financiero) –ver artículo 10.2.b) del RD 55/2017, que prohíbe incluir en el flujo de caja “cobros y pagos derivados de actividades de financiación”– ni la cuota del IVA soportado (por ser deducible y recuperable por el sujeto pasivo), son admisibles.

En relación con la enajenación de los activos utilizados en la ejecución del contrato, sigue diciendo en artículo 10.2.b) del RD 55/2017, que aunque no esté prevista por el adjudicatario “su efectiva enajenación en el momento de realizar las proyecciones”, en todo caso “se incluirá como cobro procedente de las actividades de inversión el valor residual de los activos, entendido como el importe que se podría recuperar al término del contrato o bien de la vida útil del elemento patrimonial, en caso de que ésta finalice con anterioridad, ya sea por su venta en el mercado o por otros medios”. En este punto, a la hora de determinar el valor residual del elemento patrimonial del contratista habrá de considerarse las características de aquellos adquiridos en propiedad de los otros que se posean en régimen de arrendamiento financiero. En todo caso, el agente económico debería aportar sus registros para saber cuál es el valor contable de los activos utilizados al finalizar el contrato y analizar si esos activos todavía tienen algún periodo extra de vida útil. En el caso de un activo fijo en régimen de arrendamiento financiero, si la duración del contrato de «leasing» coincide con la del contrato administrativo, al finalizar éste también lo hará el primero y, en ese instante, al ejercitar la opción de compra el contratista lo hará por el «valor residual» del contrato de «leasing». La paradoja es que mientras el agente económico paga el valor residual al arrendador del contrato de «leasing» al mismo tiempo, como hemos dicho, ese valor residual se debe incluir en el cálculo de periodo de recuperación, como cobro de las actividades de inversión, con lo que ambas magnitudes se compensan y anulan en la ecuación.

Por último, por los motivos que ya se han dicho, las amortizaciones no cuentan en el flujo de caja –tampoco la amortización del activo inmaterial en que se contabiliza el «leasing»– porque, aunque representa la depreciación económica o por el uso del activo fijo, en el cálculo del período de recuperación de la inversión únicamente se consideran los pagos realmente efectuados, la mayoría de ellos en el origen de la renta.

Consideraciones relacionadas con la tasa de descuento

La tasa de descuento es un asunto de capital importancia, porque de ella va a depender en gran medida (mucho más que los flujos de caja) si una inversión es rentable o no lo es. Y en este caso, si el periodo de recuperación de la inversión rebasa o no el 5º año.

La norma reglamentaria establece como tasa de descuento el equivalente al de la deuda del Estado a 10 años con una prima 200 puntos básicos.

En estas circunstancias, en las que el coste medio ponderado de capital de las empresas es muy superior (solo el coste de la financiación ajena del adjudicatario puede doblar, en el mejor de los casos, la tasa de descuento permitida por el RD 55/2017), podrá llevar a una trampa y hacer pensar que a esa tasa de interés se recupera la inversión en cinco años o menos y, por tanto, no aplicar la revisión de precios, cuando la realidad para la empresa adjudicataria es muy diferente.

Pero es que el problema, en este caso, no procede de los costes, porque puede ser que éstos realmente sí hayan variado, pero que al utilizar una tasa de descuento irreal, que no tiene en cuenta la auténtica estructura financiera y su coste para la empresa adjudicataria, al ser tan baja manifieste un panorama que no se corresponde con la realidad y presente una "ilusión" de que la empresa recupera la inversión antes de que concluya el 5º año.

Al distorsionar la realidad la tasa de descuento que establece la norma reglamentaria, a mi modo de ver ya no se trata de un problema de los costes de producción sino otro de tipo financiero, ante la imposibilidad que tiene el contratista para que le sea reconocido su auténtico coste de capital y tampoco poder acceder a la revisión de precios, la única manera de absorberlos es mediante un mayor beneficio que aplicaría en la tarifa o precio del contrato, si no quiere ir a la ruina.

Así que, habrá que poner mucho cuidado en la estructura de los costes y conocer cuál es el coste financiero real para los licitadores que deben hacer importantes inversiones para completar satisfactoriamente la prestación del contrato, porque ello justificará un mayor porcentaje de beneficio en su tarifa o el precio ofertado para el contrato.

Con estas premisas y consideraciones, se facilita una tabla que el lector puede utilizar para realizar sus propias pruebas. Hago especial hicapié para que se realice el cálculo con diferentes tasas de descuento, partiendo de la base que, en la actualidad, la deuda del Estado a 10 años tiene una rentabilidad aproximada de 1,70% y que, por tanto, es el 3.70% la tasa a la que se deben descontar los flujos de caja. Como las empresas tienen una financiación más costosa, en la medida en que se aplique una tasa de descuento más alto, manteniendo los mismos flujos de caja, el período de recuperación de la inversión también es mayor.

Hacer click aquí para descargar el fichero y abrir luego con Microsoft EXCEL

En un próximo artículo, que tengo en preparación, mostraré mi propuesta para establecer la fórmula de revisión de precios

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¹ La «recuperación de la inversión» NO es sinónimo del momento a partir del que en adelante se obtiene el «beneficio» contable. El modelo del descuento de flujos de caja, que propone la norma reglamentaria, está basado en un sistema dinámico de análisis de rentabilidad de inversiones diferente a la evaluación estática del momento de cálculo del «beneficio». El «beneficio» llega –o no– en un momento diferente en el que se hace una inversión rentable; o bajo esas condiciones de tasa de interés (aplicada en la ley financiera) la inversión no es rentable jamás, con independencia de que haya o no beneficio contable.

Control de costes de los contratos. Semejanzas con la legislación francesa

#119

Hace pocas fechas leía un tuit de @Javiervazquezma que despertó mi curiosidad.

"LeyContFrancia 104 articulos incluyendo Dfinales =suficiente,....
En España..el proyecto de LCSP 340 articulos y 47 Disp Adicionales...:-(

–javier vázquez‏ @Javiervazquezma 28 de febrero de 2017.”

También, gracias a él, me puse sobre la pista de la Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics –la ley francesa más reciente sobre contratación pública que, como no puede ser de otra manera, es consecuencia de la transposición de las directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE–, y para comprobar que, efectivamente, su estructuración tiene un número muy inferior de artículos (la tercera parte aproximadamente) que el proyecto de ley español. Sin embargo, en multitud de preceptos, es frecuente encontrarse con que se remite la regulación de sus aspectos concretos a los reglamentos correspondientes, siendo fácil toparse con la expresión: se fijarán o serán previstas “par voie réglementaire”.

Lo anterior explica la necesidad de la siguiente norma reglamentaria, el “Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics" que, con sus 189 artículos, sumados al centenar de la Ordonnance, entre ambas ya se equiparan en extensión a nuestro proyecto de ley.

Pero no es el objeto de este post la comparación de cómo sea, o se estructure, la espina dorsal de ambos códigos de contratación pública –el español y el francés–, sino desvelar aquello que me parece realmente notable. Y es el hecho de que sin haber una aparente conexión entre los respectivos procesos de regulación normativa –ruego a los lectores que pudieran conocer la existencia de esa proximidad hagan su comentario en esta entrada– he encontrado ciertos aspectos que, no estando previstos en el derecho comunitario, sí que se insertan tanto en la norma francesa y española de manera muy parecida. Así, por ejemplo, dentro del procedimiento de adjudicación, en el artículo 40 de la ley francesa se establece la obligación de efectuar una evaluación previa del proyecto, estableciéndose en el decreto que la desarrolla (artículo 24) un umbral de 100 millones de euros para su realización:

Section 1 : Evaluation préalable du mode de réalisation du projet

Article 40

Lorsqu'un marché public, autre qu'un marché public de défense ou de sécurité, porte sur des investissements dont le montant hors taxe est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire, l'acheteur réalise, avant le lancement de la procédure de passation, une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation comporte une analyse en coût complet et tout élément permettant d'éclairer l'acheteur dans le choix du mode de réalisation de ce projet.

Lo que me recuerda, pudiendo establecer un paralelismo, con la finalidad de la función que tiene encomendada la nueva Oficina Nacional de Evaluación, en relación con los proyectos de los contratos de concesión.

Pero más cercano a lo que es el objeto de este blog, me resulta estas otras obligaciones y previsiones que se disponen en la ley y el reglamento francés:

Ordonnance n° 2015-899

Chapitre III : Contrôle des coûts de revient

Article 64

I. - Dans les cas prévus au III, les titulaires de marchés publics conclus par l'Etat ou ses établissements publics fournissent à l'acheteur, si celui-ci en fait la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des prestations qui font l'objet du marché public.
II. - Les titulaires ont l'obligation de permettre et de faciliter la vérification éventuelle sur pièces ou sur place de l'exactitude de ces renseignements par les agents de l'administration.
Ils peuvent être assujettis à présenter leurs bilans, comptes de résultat ainsi que leur comptabilité analytique et tous documents de nature à permettre l'établissement des coûts de revient.
III. - Les obligations prévues ci-dessus sont applicables aux marchés publics pour lesquels la spécialité des techniques, le petit nombre de candidats possédant la compétence requise, des motifs de secret ou des raisons d'urgence impérieuse ou de crise ne permettent pas de faire appel à la concurrence ou de la faire jouer efficacement.

Dicha norma establece la necesidad del control de costes en las compras públicas otorgando la facultad a los órganos de contratación para evaluar toda la información sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción del objeto del contrato y la obligación a los agentes económicos de permitir y facilitar esas comprobaciones, especialmente aplicable a los contratos públicos complejos por la tecnología que se utiliza, el pequeño número de candidatos en la licitación que impide que haya la competencia necesaria, o motivos o razones por clasificación de seguridad, extrema urgencia o situaciones de crisis, que no permite hacer ofertas o promover un juego competitivo que sea eficaz.

Pero es que, además, en el artículo 138 del reglamento, se establecen las consecuencias por la falta de colaboración del agente económico en proporcionar al comprador la información sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, así como que la decisión de ejercer ese control de los costes pertenece a la autoridad adjudicataria y que esa vigilancia es realizada por los agentes o funcionarios de los departamentos facultados para realizar las auditorías correspondientes.

Todo esto me conduce, al final, a comparar el artículo 102.7 del proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (recordemos que se transcribe del 87.5 del todavía vigente TRLCSP y del ya lejano artículo 75.5 de la derogada ley de 2007), con el artículo 19 del “Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, puestos en el contexto de la compra compleja, como son las adquisiciones de compra pública precomercial (CPP) y la compra de tecnología innovadora (CPTI), en cuyos mercados hay ausencia de información o referencias válidas sobre costes de producción que sean comparables, la necesidad de utilización de técnicas nuevas o la ausencia de concurrencia.

art. 19 Décret nº 2016-360

art. 102.7 proyecto de LCSP

I. - Il est possible de conclure des marchés publics à prix provisoires. II. - Pour l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, le marché public ne peut être conclu à prix provisoires que dans les cas suivants: 1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l'exécution du marché public doit commencer alors que la détermination d'un prix initial définitif n'est pas encore possible; 2° Lorsque les résultats d'une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d'un marché public antérieur ne sont pas encore connus; 3° Lorsque les prix des dernières tranches d'un marché public à tranches sont fixés au vu des résultats, non encore connus, d'une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs; 4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l'objet de marchés publics antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l'acheteur, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ; 5° Lorsque les prestations font l'objet d'un partenariat d'innovation ou font appel principalement à des technologies innovantes ou évolutives ne permettant pas de conclure le marché public à prix définitif. III. - Les marchés publics conclus à prix provisoires précisent : 1° Les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, dans la limite d'un plafond éventuellement révisé ; 2° L'échéance à laquelle le prix définitif devra être fixé ; 3° Les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ; 4° Les vérifications sur pièces et sur place que l'acheteur se réserve d'effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient. IV. - Pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, les marchés publics de maîtrise d'oeuvre sont passés à prix provisoires conformément au décret du 29 novembre 1993 susvisé.

Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos: a). El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio. b). Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones. c). Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción. En los contratos celebrados con precios provisionales no cabrá la revisión de precios.

Como se puede apreciar, ambas normas están muy próximas. Sin embargo, lo que me queda por comprobar es cómo en Francia han resuelto el procedimiento de verificación de los costes de los contratos y han establecido las normas contables y de elegibilidad de costes que han de regir en este tipo de contrataciones.

Queda, por tanto, el compromiso de explicarlo en una próxima entrada de este blog.