Listas de materiales

#75

- Introducción

El presente post ofrece una guía para su aplicación en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, regulados en el artículo 11 del vigente TRLCSP, cuyas prestaciones, particularmente, comprendan la construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos; y la fabricación de bienes que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

Contratos de estas características podrían tener por objeto, por ejemplo, la construcción y despliegue de una red de para el acceso y transporte de comunicaciones electrónicas que permita la prestación de servicios de conexión a dicha red a través de operadores.

Cuando deba celebrarse un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, porque se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas, habida cuenta de la complejidad del contrato y que no se encuentra en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados y, consecuentemente, tampoco el coste de las prestaciones, por lo que deba ser celebrado con un precio provisional ¹ y adjudicado en procedimiento negociado o diálogo competitivo, deberían tomarse las previsiones para el desarrollo de la auditoría de contratos y, en particular, el hacerse un control sobre las listas de materiales que se incluirán en la fabricación de elementos, ensamblajes, construcciones y conjuntos de piezas o instalaciones del contrato.

El propio TRLCSP, en su artículo 136, establece los requisitos mínimos de estipulaciones que debe contener el clausulado del contrato. Y, por ello, en virtud de lo establecido en la letra g) el órgano de contratación debe establecer las “fórmulas de control por la Administración de la ejecución del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, así como las condiciones en que se puede producir la subcontratación”.

Dichas fórmulas de control, que no están enunciadas como una lista cerrada, no sólo se puede pensar en utilizar la general de la auditoría de contratos², sino que también pueden especificarse otros controles sobre la lista de materiales que utilice el contratista, y sus subcontratistas, para producir, fabricar o construir los elementos, conjuntos, obras e instalaciones de la prestación principal y que se imputen al contrato, todo ello con el fin de verificar la eficiencia y los costes de las inversiones y equipamientos objeto del contrato.

Si embargo, debo reasaltar que el órgano de contratación, al solicitar el desarrollo de la auditoría de costes incurridos, puede requerir que en su alcance también se incluya el examen de los sistemas de gestión y del control interno de materiales del contratista y de la lista de materiales del contrato.

- Sistema de Gestión de Materiales y Contabilidad (Material Management and Accounting System MMAS)

El sistema de Gestión de Materiales y de Contabilidad (MMAS) de los contratistas puede variar desde un alto grado de automatización hasta un nivel meramente manual. Los requerimientos de adecuación del sistema, en los contratos de las características que estamos tratando en este post, deben quedar especificados en el clausulado del contrato en virtud de lo establecido en el artículo 136 del TRLCSP, para su posterior control. Normalmente, ya los sistemas MMAS de los grandes contratistas comprometidos en la gestión de materiales y la contabilidad están altamente automatizados y se implementan a través los denominados sistemas informáticos de planificación de necesidades de material (MRP material requirements planning).

Muchos contratistas tienen un sistema informático para determinar sus necesidades de material. Un MRP es un sistema para identificar las necesidades, abastecimientos iniciales y el mantenimiento actual y futuro de los niveles de stock adecuados para apoyar las operaciones de producción sin que haya quiebras de abastecimiento y paradas de producción no deseadas. Por lo tanto, debe conocerse que un MRP es un sistema para el control de inventario y no de control de costes. Sin embargo, los MPR’s al gestionar las transacciones del inventario proporcionan una información vital para ser utilizada en las imputaciones de los costes.

Un MRP tiene en cuenta el momento específico de las necesidades de material, con el objetivo de minimizar la inversión en inventarios, y es consistente con el cumplimiento de un plan de producción predeterminado. Un sistema MRP eficaz procura tener la cantidad óptima de material disponible para la producción planificada. En consecuencia, la inversión de un contratista en los inventarios se reduce al mínimo.

Las configuraciones de un sistema MRP pueden variar dependiendo del nivel de necesidades de cada empresa. No obstante, la mayoría de ellos suelen tener las siguientes características en todos los diseños:

(1) Sistemas altamente automatizados. El uso extensivo de la tecnología de la información (TI) permite a los sistemas de planificación de necesidades (MRP) reaccionar instantáneamente a las nuevas condiciones de la producción.

(2) Equilibrio de Necesidades –a menudo denominado como RQ– y Reposiciones –a menudo referido como RP– . Estos sistemas MRP mantienen un equilibrio entre todos las necesidades para una pieza y todas las reposiciones de la pieza. Las reposiciones generan la necesidad de operaciones de compra o pedidos a la producción de las piezas necesarias. Las piezas de reposición pueden estar en diversas fases de terminación o pueden estar disponibles en stock. Una necesidad puede ser una petición o un registro para un elemento entregable –RQ independiente– o un registro o una petición para una necesidad de consumo en un próximo montaje o para un ensamblaje de un conjunto de piezas –RQ dependiente–. Los datos clave de cada registro o petición de necesidades son la cantidad requerida, el momento en que se necesitan o fecha de programación, y el origen en que debe satisfacerse la necesidad.

(3) Proceso de compensación. El proceso de compensación incluye la comparación de las necesidades individuales con las reposiciones para determinar la necesidad total de piezas. Se inicia con la carga total de material para satisfacer la necesidad para cada pieza específica que se está compensando. Si la necesidad es para un montaje de un conjunto de piezas, cada pieza incorporada en el montaje debe ser compensada por separado. El sistema compensa (o completa) necesidades contra las reposiciones para esa pieza. La forma más básica de la fórmula de compensación es:

ESTADO DE UNA PIEZA = Reposiciones menos Necesidades
• Si el estado es cero, reposición y necesidades están en equilibrio.
• Si el estado es negativo, entonces se necesitan reposiciones.
• Si el estado es positivo, entonces existe exceso de reposiciones (piezas).

(4) Reprogramación dinámica. La reprogramación dinámica de todos los elementos en el proceso de producción puede ser el resultado de un cambio de sincronización –en el momento en que se necesita la pieza– o la introducción o eliminación de piezas en el proceso de producción. Dependiendo de la ubicación, la reprogramación puede ser automática o puede requerir una decisión «pasa/no pasa» manual. Los cambios en la sincronización pueden resultar en diferentes necesidades, reposiciones, o en ambos. El desfase temporal cambiará el estado de la fórmula de compensación.

En todas aquellas adquisiciones –cualquiera que sea su importe– denominadas como de compra pública innovadora –precomercial o tecnología innovadoras–, o en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, como los que se están tratando en esta entrada, celebrados con precios provisionales y adjudicados tras un procedimiento negociado o un diálogo competitivo –también es recomendable y conveniente para los modificados de contratos o en contratos complementarios de uno principal, aunque aquéllos hayan sido adjudicados en un procedimiento abierto–, el contratista debe quedar obligado a presentar una declaración y mantenimiento de sus sistemas MMAS para ser revisados por una auditoría de contratos y ser aprobados por el órgano de contratación como aptos para poder determinar el precio del contrato con base en los costes reembolsables reclamados por el contratista y que hayan sido designados como admisibles por la auditoría de costes incurridos.

Por todo lo anterior, el órgano de contratación necesita conocer en el diálogo competitivo, o durante las negociaciones del contrato, la adecuación de los controles internos que el contratista tiene implantados en sus sistemas de gestión y contabilidad de materiales, con la finalidad de cerciorarse que los costes imputados al contrato son razonables. Para ello, el contratista debe ser responsable de proporcionar evidencia suficiente de sus políticas, procedimientos e instrucciones operativas y sobre los controles internos que aseguran el cumplimiento de las cláusulas del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

- Requerimientos mínimos de las cláusulas del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

El PCAP requerirá que el contratista disponga de unas políticas, procedimientos e instrucciones operativas que deben mantenerse adecuadamente por escrito y la obligación de proporcionar al órgano de contratación, previa solicitud de éste, los resultados de sus auditorías y revisiones internas que hayan sido desarrolladas para asegurar el cumplimiento con las políticas, procedimientos e instrucciones operativas establecidas por su MMAS. Asimismo, el PCAP debe exigir al contratista que comunique una declaración al órgano de contratación sobre los cambios en su MMAS, como mínimo, con treinta días de antelación a su implementación.

El contratista que no tenga descrito un adecuado MMAS o no proporcione al órgano de contratación los resultados de sus controles internos y el auditor de contratos identifique un perjuicio potencial debido a imputaciones de coste extemporáneas o en exceso, entonces hará un cálculo estimado de cualquier daño para la Administración y recomendará al órgano de contratación, en su caso, que retenga pagos parciales del contrato y no apruebe las cantidades de costes reembolsables al contratista, o negocie a la baja el precio del contrato para proteger los intereses financieros de la Administración.

- Necesidades de material

Los contratistas deben asegurar que las compras y fabricaciones de material imputado al contrato están basadas en unas necesidades válidas de planificación «valid time-phased requirements». Las prácticas de costes del contratista son adecuadas y basadas en una planificación válida de necesidades cuando el material es comprado y/o fabricado para un plan específico de producción y el coste se carga o imputa al objetivo de costes en el periodo en que se producen las necesidades para alimentar el proceso de producción.

No hay un número estándar de días –o de meses– que constituyan el periodo para el que se deba establecer la planificación de necesidades de material. El periodo de tiempo que cubre cada planificación válida de necesidades dependerá de las circunstancias de cada contrato, del elemento que se fabrica y el calendario de entrega, entre otros. El periodo que abarca la planificación también depende de la buena gestión que se haga de los materiales y de los controles internos establecidos. Un plazo razonable asegura que todos los procesos de gestión de materiales están justificados y ejecutados. A su vez, los procesos de gestión de materiales deben asegurar que las materias primas y las piezas se reciben tan cerca del momento de su incorporación a la producción como sea posible, es decir justo a tiempo «just-in-time»³

- Lista de Materiales

Los requisitos de la lista de materiales se considerarán válidos cuando el material es comprado o fabricado para proporcionar las cantidades necesarias de producto final o para completar las unidades de producción específicas. La lista de materiales –Bill of Material (BOM)– identifica los materiales y cantidades necesarias para la fabricación de un elemento. Una lista de materiales precisa –por ejemplo para la ejecución de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado– representa exactamente los materiales requeridos contractualmente. Al combinar los requisitos de los distintos montajes de piezas, elementos o instalaciones, el contratista puede determinar las necesidades totales de materiales del contrato. Al comparar las necesidades totales con el material imputado al contrato puede aflorar la existencia de costes que:

(1) no están basados en necesidades

(2) exceden las necesidades del contrato

(3) representan necesidades de costes que en realidad no han sido incurridos en el contrato

El propósito de una lista precisa de materiales es el de asegurar que los productos del contrato son ejecutados a tiempo, sin perturbaciones, de manera eficiente y con el mínimo desperdicio. Una lista de materiales hecha con precisión del 98% garantiza que las necesidades de las diferentes piezas –en cantidad, unidades de valoración y especificaciones– son adquiridas y están disponibles conforme a las necesidades de producción. Por el contrario, una lista de materiales que no sea precisa puede ocasionar retrasos en las compras, replanteamiento de los trabajos, exceso de trabajos en pendientes de finalizar, cuellos de botella en los procesos de producción, desechos de producción, inventarios obsoletos y, en general, disfunciones en la producción que genera costes irrazonables. Cantidades de pieza inexactos u órdenes de de trabajo de producción inadecuadas pueden dar lugar a ejecuciones incorrectas del contrato y retrasos debido a que las piezas adecuadas no están disponibles en los inventarios. La inexactitud de las unidades de piezas en las listas de materiales puede resultar que se compren demasiadas, en exceso o en defecto. La compra en exceso puede resultar en un inventario excesivo y obsoleto y aumentar los costes de desecho y el de manejo y gestión del inventario. La escasez, ocasionará ineficiencias en los procesos de fabricación, porque se verán obligados a parar por roturas de stock.

En consecuencia, el contratista debe tener establecidas unas políticas y procedimientos, las cuales serán evaluadas por la auditoría de contratos, con la finalidad de:

(1) disponer de listas de materiales precisas para los ensamblajes y conjuntos fabricados conforme a las necesidades generadas por los procesos de fabricación

(2) comprar materiales originales y los recambios posteriores

(3) delegar la autoridad de aprobación de extracción de material de los inventarios y el mantenimiento de listas de materiales

(4) realizar ajustes de necesidades de materiales por los cambios de ingeniería y órdenes de trabajo en la producción

(5) mantener controles para la conversión de las listas de materiales de ingeniería en las listas de materiales de fabricación

(6) mantener materiales para ser utilizados en un puesto de producción –sin requisitos de cantidad especificada– "según se requiera"

(7) disponer de controles sobre material potencialmente sustitutivo que impida ser intercambiado por materiales originales

(8) la depuración de listas y registros de materiales cómo y cuándo sea necesario

(9) mantener una base razonable que mida y evalúe la exactitud de la lista de materiales

Los sistemas del contratista deben proporcionar controles sistemáticos sobre la precisión de las listas de materiales, mantener adecuadas acciones correctivas, como garantía de exactitud, y los registros y resultados de dichas comprobaciones.

La exactitud de la lista de materiales es vital para la eficiencia de las operaciones de fabricación; desde la compra de los materiales hasta el montaje y su envío. Por tanto, el contratista debe proporcionar garantías de que la lista de materiales (fabricación y montaje) tiene un 98% de precisión. Las técnicas para calcular el porcentaje de la exactitud de la lista de materiales variarán de un contratista a otro.

La técnica utilizada para evaluar dicha precisión depende de los métodos de preparación de la lista de materiales y el proceso de producción. La exactitud indica la medida sobre si la lista de materiales representa el material real que es requerido para producir el producto. El uso de métodos tradicionales, basados en las necesidades de material sobre cómo se construye el elemento, la pieza o la instalación, ofrecen la mejor medida de precisión. La precisión se debe medir por la lista de materiales que impulsa la función de producción y compras. Estas listas de materiales son los más adecuados para la medición, ya que reflejan la información más actualizada, precisa y completa de los elementos fabricados. El contratista deberá contar con procedimientos y controles internos para garantizar que las listas de materiales son precisas porque dispone de método razonable para calcular la exactitud de lista de materiales.

Cada nivel de producción –partes fabricadas, subconjuntos, ensamblajes y unidades de línea de producción– tiene su propia lista de materiales cuya exactitud debe ser comprobada. No obstante, las listas de materiales pueden ser inexactas a cualquier nivel y, por ello, la auditoría de contratos debe evalúa la precisión de las listas de materiales, haciendo una selección apropiada de ellas para asegurarse que cumplen con el 98% de exactitud. Dichas comprobaciones pueden logarse lograrse descomponiendo las unidades individuales que forman el conjunto fabricado y comparando producción con la lista de materiales. Otro método válido sería que un ingeniero de fabricación repase la lista de materiales, partida por partida, y determine si alguna de las partes no es correcta, por insuficiente o excesiva.

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¹Un contrato de estas características tiene muchas probabilidades de celebrarse con un precio provisional porque su objeto es complejo, no están definidos a priori los medios técnicos necesarios para lograr los objetivos proyectados y, consecuentemente, su ejecución entraña muchos riesgos e incertidumbres. En particular cuando el desarrolo del contrato lleva aparejados costes de inversión iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir contrato, o bien por la financiación que realice el adjudicatario, … etc.
² En aplicación de lo dispuesto en el artículo 87.5 del TRLCSP –letras a), b) y c) –, por tratarse de un contrato celebrado con precio provisional después de ser adjudicado en un procedimiento negociado o diálogo competitivo y en el que, debido a la complejidad de las prestaciones, el la ejecución del contrato debe iniciarse con anterioridad a la determinación del precio final
³ El método justo a tiempo (traducción del inglés Just in Time) es un sistema de organización de la producción para las fábricas que permite aumentar la productividad y, consecuentemente, reducir los costes unitarios totales porque permite reducir los costes indirectos de la gestión de materiales y las pérdidas en almacenes por acciones innecesarias. De esta manera no se realiza la fabricación bajo suposiciones, sino sobre pedidos reales. Una definición del objetivo del Justo a Tiempo sería: «producir los elementos que se necesitan, en las cantidades que se necesitan, en el momento en que se necesitan».

Sobrecostes de los contratos. Modificados y complementarios

#74

- Introducción

Normalmente, tenemos asociado el concepto de «transparencia» con el de «publicidad», de ahí que muchos de los indicadores que se utilizan para medir el grado de transparencia tengan que ver con la magnitud y la calidad de la información que se ofrece al público en general acerca de la actuación y rendición de cuentas de las entidades, ya sean éstas públicas o privadas; y, por otro lado, identificamos el concepto de «transparencia» como uno que es antagónico al de «corrupción». Por lo tanto, «transparencia» y «corrupción» circulan en proporción inversa, es decir a mayor transparencia menor percepción y posibilidades efectivas para la corrupción.

En las compras públicas la «transparencia»¹ también corre de la mano de la «publicidad» en todas las fases del ciclo de adquisición de obras, bienes y servicios, es decir: antes de la licitación –incluidas la evaluación de las necesidades y las especificaciones del pliego de cláusulas del contrato–; en la adjudicación de los contratos, con los procesos de evaluación de la capacidad para contratar del licitador y de las ofertas presentadas; y, por último de la fase de ejecución del contrato. Pero una cosa es la información contractual que obligatoriamente deben proporcionar las Administraciones Públicas contratantes y que tienen derecho a conocer los ciudadanos, y otra cosa es ser realmente transparente en la gestión de las compras.

En la fase previa a la licitación, una conducta transparente procura que haya una publicidad adecuada que proporcione la apertura de la competencia al mercado, es decir una mayor concurrencia. Asimismo, la inexistencia de condiciones restrictivas en las cláusulas del contrato, más allá de las que sean legalmente exigibles o razonables –como por ejemplo, la clasificación del contratista o las que exijan la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado–, indica igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores. Y todo ello presupone que habrá imparcialidad en la adjudicación.

En cuanto a la fase de la adjudicación, la transparencia se constituye en el elemento de confianza del sistema de compras públicas ya que los conflictos de intereses –que pueden desembocar en cohechos– desvirtúan la competencia citada en el párrafo anterior y eliminan la igualdad de trato entre los licitadores. Son circunstancias que desvirtúan la competencia, entre otras, las deficiencias en los pliegos de condiciones y la defectuosa aplicación de los criterios de capacitación y selección de los contratistas, su objetiva e imparcial valoración y consecuente adjudicación.

La ejecución debe responder a las expectativas de calidad puestas por el poder adjudicador en el objeto del contrato que adquiere. Asimismo, el precio por el que ha sido adjudicado el contrato, debe guardar relación con el valor real aportado y el riesgo económico y operativo asumido por el contratista. Por ello, es primordial establecer un control sobre la ejecución del contrato, tanto en sus aspectos técnicos (calidad) como económicos (precio), sobre todo cuando se producen incidencias sobrevenidas de la contratación; en concreto las modificaciones de los contratos por circunstancias que no han sido previstas en la documentación que rige la licitación. Estos casos suponen unos sobrecostes en relación con el precio inicialmente adjudicado, que aparentemente no quedan debidamente justificados y, por tanto, se plantean dudas acerca de la efectiva transparencia del precio del contrato, en general, y del modificado, en particular.

- Los sobrecostes

Podemos encontrar abundante literatura que trata sobre el pago de precios irrazonables o de los sobrecostes que se producen en los contratos públicos, especialmente, aunque no limitado a ellos, en los de obra pública, a pesar de haber sido todos los anteriores adjudicados en procedimientos abiertos donde se supone que el precio del contrato ya es cierto y determinado, y para los que se ha procurado una amplia concurrencia con base en la suficiente publicidad de la licitación.

En particular, en el caso de los sobrecostes por modificaciones del contrato, éstas se producen porque la previsión de la modificación en los pliegos de condiciones es genérica e incluye supuestos que realmente, como analiza Vázquez Matilla (2014), ni son imprevistos ni pueden ser susceptibles de modificación del contrato, conforme a la normativa vigente.

En la actualidad, existe el caso de un proyecto en el mundo que se ha convertido en paradigmático y se lleva la palma. Me refiero al megaproyecto de la obra del nuevo Canal de Panamá, en el que las causas técnicas imprevistas o nuevas necesidades sobrepasan con mucho el precio inicial presupuestado y que no siempre puede que estén bien justificadas. En general, si no se explican y justifican convenientemente dichas causas sobrevenidas y no se acreditan exhaustivamente los costes incurridos en los modificados, se navegaría en el proceloso océano de la opacidad, en el que se pueden intuir, o sospechar, prácticas abusivas o, incluso, podrían ser reputadas de corruptas o fraudulentas.

Hay una corriente de personas que piensan que las desviaciones por exceso del precio en los contratos públicos son a menudo premeditadas. Dicho de otro modo, el coste real de un proyecto no es asumible para el contratista al precio por el que se le adjudicó, como tampoco, por otra parte, asumirían la ejecución de dicho proyecto los ciudadanos si supieran desde el principio cuál será su precio real. Y para esto solo están en condiciones de conocerlo el poder adjudicador y el contratista. Por ello, en estos casos, para ir adelante con el proyecto de lo que se trata es de iniciar la obra y crear un “agujero” tan grande que la única manera de cubrirlo sea “tapándolo” con más y más dinero, sin ofrecer, por supuesto, la más mínima explicación.

También, hay quién piensa que las adjudicaciones, por ejemplo de la obra pública, se hacen solo teniendo en cuenta el factor precio, en lugar de considerar los aspectos técnicos y de calidad. Por esta razón los contratistas en su puja ofrecen bajas muy significativas para obtener la adjudicación, sabiendo que luego el poder adjudicador les permitirá los modificados del contrato, bajo la presunción que en éste, en ningún caso, se desbordará el presupuesto de licitación. Pero aunque el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2013, artículo 107) ha impuesto un límite máximo al importe de los modificados y, en consecuencia, esté forzando a los contratistas a no poder ofrecer bajas tan sustanciosas, todavía ese 10% máximo permitido, tomado sobre una base de referencia de tal magnitud como pueda ser el del precio de adjudicación de una infraestructura, tiene como resultado en euros una cantidad lo suficientemente elevada como para hacer meditar a la Administración Pública contratante sobre la necesidad de investigar los costes reales incurridos por el contratista en el modificado.

Y no olvidemos las obras complementarias que no figuran en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, que también elevan su precio, y los que –¡¡oh, qué casualidad!!– se adjudican directamente al mismo contratista que está ejecutando el contrato principal. Así ha pasado que, en ciertas obras (véase Juan José Ganuza, pág.1), la suma de modificados y complementarios ha llegado a incrementar el precio del contrato inicial por encima del 21% del precio de adjudicación – y digo yo: que bastante más sobrecoste podemos recordar en ciertas obras de tranvías, pabellones deportivos, y un largo etcétera que vemos casi a diario en los medios de comunicación– donde se desbordó el importe máximo del presupuesto de la licitación, “comiéndose” la baja de la oferta económica hecha por el adjudicatario en su puja.

Algunas de las causas principales –podrían calificarse, con ciertas reservas, como “naturales” al no ser sospechosas de albergar intencionalidad de fraude– que provocan que se rebase el precio de adjudicación son, sin ser una lista exhaustiva: la complejidad del proyecto, la necesidad de utilizar técnicas nuevas, mejoras y correcciones del proyecto inicial, la amplia duración de determinados contratos de obras, etc. Razonablemente, todas ellas impiden determinar a priori el precio cierto del contrato. Y es entonces cuando el contratista adjudicatario en un procedimiento abierto suele argumentar con vehemencia que se rompe su equilibrio financiero y que se pondrá en riesgo la obtención de la lícita rentabilidad que espera, y reclamará, más adelante, un «sobreprecio» sobre el de adjudicación por la vía del modificado o del complementario.

Sin embargo, la limitación establecida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la cuantía máxima de los modificados, que ya fue introducida previamente por la Ley de Economía Sostenible, de 4 de marzo (disposición final decimosexta de la Ley 2/2011), a instancia de recomendaciones de la Unión Europea, no soluciona el problema de la transparencia y el riesgo de fraude en los contratos públicos: solo pone un tope a los posibles desmanes.

En cuanto a las medidas que se proponen para combatir el problema, incluidas las recomendaciones que se hacen desde la Unión Europea, están: las que abogan por el fomento de la publicidad; la implantación de procedimientos ágiles para recurrir los modificados de los contratos y anularlos; el aumento de la capacidad del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo controles sistemáticos y oportunos de los contratos públicos; la evaluación independiente con el fin de erradicar los factores de riesgo de corrupción; etc. Pero, en mi opinión, aunque todo eso está muy bien y sin duda sea necesario, solo será la combinación de esas propuestas junto con la difusión de las mejores prácticas en materia de contratación pública, durante sus tres fases –previa a la licitación, adjudicación y ejecución–, la manera más eficaz de atajar el problema de raíz.

Para contribuir al aseguramiento de las mejores prácticas en la contratación pública, proporcionando a ésta transparencia, eficiencia y prevención del riesgo de fraude y de corrupción, existe una herramienta eficacísima: la «auditoría de costes y precios de contratos públicos» o «auditoría de contratos».

- La auditoría de contratos en modificados y complementarios

Una auditoría, de manera general, tiene por objeto incrementar la confianza de una persona o Entidad sobre la información suministrada para ella por otra persona o Entidad, en la que tal confianza puede establecerse en términos de congruencia entre el mensaje transmitido y la realidad que se describe.

Como ya he explicado en anteriores entradas de este blog, la auditoría de contratos surge, básicamente, debido a dos causas que impiden a los responsables de las compras públicas tener una mínima certeza acerca de la razonabilidad del precio de los contratos, y que son:

(1) la asimetría de información económica que poseen los contratistas y los agentes gubernamentales contratantes, y

(2) la dificultad de promover concurrencia en algunas adquisiciones debido, entre otras, a causas²

Desde luego, es evidente que en el caso de los modificados de contratos y los complementarios ambas circunstancias parecen producirse en su grado máximo, pues el órgano adjudicador no tiene ninguna información económica de los costes de ejecución y no puede –o no desea– promover ninguna concurrencia para el modificado o el complementario, pues éstos es más práctico que sean ejecutados por el contratista adjudicatario del principal.

El usuario3 de la auditoría de contratos es una autoridad de una administración pública investida de competencia para contratar y que recibe un mensaje que le informa sobre los resultados del coste y del precio –éste incluye el beneficio del contratista– de las obras, bienes o servicios que adquiere. Ese mensaje se basa en una evaluación hecha por una persona independiente de quien preparó los datos –el contratista–, por lo que aumenta la seguridad que dichos datos reflejarán con exactitud lo que tiene el propósito de dar a conocer, es decir el resultado sobre el precio final auditado que se ha de pagar por los bienes o servicios contratados.

Para que el usuario pueda recibir la máxima utilidad, en todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría, la Organización o personas encargadas de desarrollar las auditorías de contrato deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que afecten a su independencia, ya sea con respecto del contratista auditado como del propio poder adjudicador que solicita la auditoría. La independencia permite al auditor de contratos actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar al margen de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción de los hechos que examina y su dictamen. Y aunque haya sido designado expresamente por el órgano de contratación para realizar los trabajos de auditoría –que a éste le servirán de soporte para motivar su resolución de aprobación de los costes del contrato–, el dictamen que emita debe ser del todo imparcial.

A este respecto, el objetivo de la auditoría de contratos es aumentar la confianza que puede tenerse en la información presentada por el contratista en relación con el coste admisible de producción, y también su beneficio, de los bienes y servicios objeto del contrato, y de la certeza de pagar por ellos un precio razonable. Esto le permitirá al órgano gestor actuar conforme a los criterios de economía y eficiencia, consagrados en el artículo 31.2 de la Constitución Española, y al principio de transparencia.

La utilidad de la auditoría de contratos, también aplicada en modificados y complementarios de los contratos, es que se constituye en una herramienta de buen gobierno y de gestión eficiente y transparente que favorece conseguir compras prudentes y libres de suspicacias de cometer sobrecostes irrazonables.

- Las mejores prácticas y el buen gobierno

No se pueden demonizar los procedimientos de adjudicación negociados, ni siquiera las modificaciones y complementarios de los contratos, por la simple apariencia de ser potencialmente generadores de precios irrazonables, sobrecostes o de fraude en los contratos públicos. En muchos casos, los procedimientos de adjudicación negociados están justificados, baste pensar en los contratos de investigación y desarrollo, como los actualmente denominados de compra pública innovadora, o de obras en grandes infraestructuras, en los que su duración y complejidad hacen difícil el conocimiento a priori de los costes y, en consecuencia, la fijación del precio. En otros casos, surgen circunstancias que realmente justifican el modificado del contrato, como la aparición de circunstancias inesperadas y de difícil previsión.

De lo que se trata es de promover un afán en el gestor de las compras públicas por la utilización de las mejores prácticas en la contratación. Si las mejores prácticas presiden su actuación, entonces podrá ser considerado eficiente y transparente.

Estos órganos gestores de compras públicas, cuando se enfrentan ante adquisiciones en las que no pueden promover concurrencia y tampoco desarrollar un procedimiento abierto de adjudicación, o porque tienen que recurrir a un contrato complementario o un modificado, su grado en transparencia y buen gobierno les debería ser medido por tres aspectos:

a) por la inclusión en los pliegos del contrato, es decir en la fase de preparación de la licitación, las correspondientes cláusulas de auditoría de contrato;

b) por la evaluación que hagan de la ofertas – fase de licitación – presentadas por los contratistas; y el establecimiento con ellos de un proceso de negociación, debidamente documentado, que le permita establecer su posición con base en el informe de la revisión de la propuesta económica hecha por el auditor de contratos; y

c) en la fase de ejecución del contrato, por determinar y fijar el precio mediante la aprobación de los costes incurridos que sean admisibles y la comprobación del beneficio calculado conforme a la metodología previamente establecida, tomando como referencia para la motivación de la resolución de aprobación de costes reclamados por el contratista, y del beneficio, el informe de la auditoría de contrato.

- Las leyes de Transparencia, la futura ley de contratos del Sector Público y la «auditoría de contratos»

Ninguna de las recientes normas promulgadas –tanto a nivel nacional como autonómico– reguladoras de la transparencia, información pública y buen gobierno, han considerado a la «auditoría de contratos», quizá por su desconocimiento, como la pieza clave de un sistema que permitiría conocer a los ciudadanos cómo la toma de decisiones y la gestión de los fondos públicos, en materia de contratación administrativa, se ha hecho procurando criterios objetivos, no discriminatorios y que propician la igualdad de trato a los licitadores; y cómo se ha fijado el precio de los contratos de manera eficiente y transparente, con base en el coste incurrido admisible reclamado por el contratista.

El hecho de que no se haya recogido a la «auditoría de contratos» en dichas Normas, no significa, a mi modo de ver, la inexistencia de una necesidad por hacer una evaluación independiente de los costes de determinados contratos, máxime cuando hay tantos casos de corrupción y un clamor creciente de los ciudadanos hartos de esta situación.

Asimismo, la denuncia de anomalías, como las que han venido saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del propio Gobierno, por ejemplo a través del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el que se podía haber espoleado –pero no se ha hecho– a los órganos de contratación para que sometieran sus adjudicaciones a la correspondiente «auditoría de contratos», ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sea como fuere, los ciudadanos tienen el derecho a conocer cómo se tomas las decisiones en materia de gestión de fondos públicos y bajo qué criterios se realizan las adjudicaciones y cómo se determina el precio de los contratos.

Por todo ello, la «auditoría de contratos» debería regularse explícitamente⁴ en la próxima Norma administrativa reguladora de las compras del Sector Público, y que vendrá dada como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2014/24/UE⁵, y ser obligatoria para todos los modificados y complementarios del contrato principal que se celebren. Asimismo, al amparo de las respectivas leyes de la Transparencia, los poderes adjudicadores deberían difundir, como una parte de la información económica relevante de los contratos, los resultados de los informes de «auditoría de contrato» que hayan solicitado desarrollar, para dar cuenta de hasta qué punto han actuado conforme a los principios de buen gobierno y con el objetivo de satisfacer el interés general.

Y, por último, en la futura Ley de Contratos del Sector Público, consecuente por la transposición de la Directiva 2014/24/UE, tendría que exigirse que en los procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación, de todos los contratos, y en los modificados y complementarios de aquellos principales adjudicados en procedimientos abiertos y restringidos:

1. la demostración de haber tomado decisiones de gestión en dichas adquisiciones con base en la que sería preceptiva «auditoría de contratos», desde los actos de preparación de los pliegos del contrato, pasando por el análisis de costes de las ofertas de los licitadores y el procedimiento de negociación, y finalizando con la fijación del precio del contrato con base en el coste incurrido aprobado y la verificación de la consistencia de la metodología de cálculo del beneficio del contratista; y

2. que las asignaciones de «auditoría de contrato» sean realizadas por profesionales capaces y libres de cualquier sospecha o de apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos que pudieran afectar a su independencia para realizar su trabajo y emitir su dictamen con completa imparcialidad.

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¹La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en materia de gasto y contratos públicos dispone que la información relativa a la contratación de obras, bienes y servicios que deben proporcionar las Administraciones Públicas, es:
“Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística. 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente”.
² Artículo 87.5: “… por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. …”
³También me refiero al usuario como «órgano de contratación» , «poder adjudicador» u «órgano gestor».
⁴ De forma implícita, el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011) establece, en su artículo 87.5, que en los casos previstos en el mismo el poder adjudicador debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. En consecuencia, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato, y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.
⁵ “Artículo 90. Transposición y disposiciones transitorias.

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016”.