La nueva contratación

#77

El 19 de mayo de 2015 finaliza en plazo de información pública y de presentación de observaciones a los anteproyectos de ley de CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO y el de PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN EN LOS SECTORES DEL AGUA, LA ENERGÍA, LOS TRANSPORTES Y LOS SERVICIOS POSTALES. Ambos proyectos legislativos están motivados por la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y la Directiva 2014/25/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En esta transposición legislativa del Derecho de la Unión Europea –según la exposición de motivos del anteproyecto de ley de contratos del sector público– se diseña un «nuevo sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro (sic)» con el propósito de contribuir mejor a dar satisfacción al cumplimiento de los objetivos públicos, las necesidades de compra de los órganos de contratación, mejorar las condiciones de los operadores económicos y prestar un mejor servicio a los intereses generales.

I

En la exposición de motivos del anteproyecto de la nueva Ley de contratos del sector público también se afirma que uno de los objetivos de la contratación pública es el de garantizar la racionalidad económica en la utilización de los fondos públicos. Asimismo, que entre los demás objetivos que inspiran la regulación contenida en la nueva Ley está: «el de de conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo cual se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación (sic)».

Sin embargo, en este «nuevo» sistema de contratación pública se repiten, porque ya fue regulando por la «vieja» Ley de Contratos del Sector Público del año 2007, las circunstancias extraordinarias que pueden concurrir en determinadas contrataciones y que, ahora, se recogen en el artículo 102.7 de la nueva Ley. Aunque hay que decir que, en la práctica, esas circunstancias excepcionales no lo sean tanto, por lo que surge la necesidad de hacer contrataciones con precios provisionales debido a la complejidad de las prestaciones, ausencia real de concurrencia y haya situaciones en donde no hay datos sobre el coste de prestaciones análogas que permitan determinar el precio en el momento de la adjudicación.

Por ello, como los procedimientos de adjudicación normalmente utilizados para dichas contrataciones son el negociado, el diálogo competitivo, a los que ahora se añade la nueva «asociación para la innovación», puede suceder que si los órganos de contratación no toman precauciones estableciendo un procedimiento concreto por el que se determine el precio definitivo con base en el coste incurrido admisible y la fórmula de cálculo del beneficio; no realizan los controles documentales sobre los procesos de producción del adjudicatario y sobre los elementos técnicos y contables del coste; y, por último, no establecen una norma contable para la identificación, agrupación e imputación de los costes admisibles, se corre el grave riesgo de soslayar la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en estos procedimientos de licitación.

Precisamente, es en el abundamiento de estos objetivos, el motivo por el que la nueva Ley en tramitación debería otorgar un contenido práctico a lo dispuesto en el artículo 102.7 del anteproyecto. Porque teniendo en cuenta que, aparte de los nuevas modalidades de contratación –los contratos de concesión de obras y de servicios–, son los procedimientos de adjudicación basados en la negociación con los “candidatos” –procedimiento negociado, diálogo competitivo y asociación para la innovación–, la previsible elevada cuantía de estas contrataciones y su complejidad, el largo periodo de ejecución de los contratos y la consideración de los costes del ciclo de vida, como criterio de valoración para la adjudicación, lo que trae la necesidad de establecer a la «auditoría de contratos» en una herramienta al servicio de los órganos de contratación para cumplir con sus obligaciones de actuación con criterios de buen gobierno y mejores prácticas.

II

La auditoría de contratos propicia que los órganos de contratación y los contratistas trabajen –codo con codo– de manera transparente, compartiendo información sobre los costes, procedimientos y metodologías, y convirtiendo estas contrataciones en modalidades de contrato «a libro abierto». Y es así cómo las adquisiciones de obras, bienes y servicios –en particular, todas aquéllas que comprenden ingeniería, adquisición y construcción– responderán a una realidad y racionalidad de su coste de producción y el beneficio del contratista será el adecuado al valor y esfuerzo aportados y al riesgo operativo y financiero asumido.

Es cierto que, hasta el momento, las Directivas y las Normas nacionales, no han incluido esta modalidad de contratación «a libro abierto» en su regulación, pero tampoco existe ninguna disposición en ellas que prohíba establecer este tipo estipulaciones en los pliegos, sobre todo cuando lo que se pretende con ellas es alcanzar de la manera más eficaz los principios de la contratación y de la gestión eficaz y eficiente del gasto arriba citados.

La ventaja de esta modalidad de compras «a libro abierto», que es compatible con los procedimientos de adjudicación de contratos establecidos en las leyes que se tramitan, es bien evidente:

(1) Los candidatos y los adjudicatarios comparten con órgano de contratación todos los costes que son estimados en sus ofertas y los que se generan en la ejecución del contrato, incluida su extensión durante todo el ciclo de vida.

(2) Los candidatos y el órgano de contratación participan de manera conjunta en la elaboración de estimaciones durante la fase de negociación de los contratos.

(3) El contratista sigue siendo responsable de sus operaciones productivas, organización, compras, control interno, etc., pero el órgano de contratación puede ejercer exámenes y revisiones sobre los sistemas contables y de gestión de la producción y del control interno para cerciorarse de su correcto funcionamiento y que el contratista es eficiente y no realiza prácticas malgastadoras o derrochadoras que perjudican sus intereses.

(4) Las metodologías de imputación de costes al contrato son auditadas por el órgano de contratación, para garantizarse que sólo se asignan al contrato los costes que son admisibles.

(5) Solo se pagan, como reembolsables, los costes que son aprobados por el ente contratante como admisibles.

(6) Se previene el fraude y la corrupción.

Por ello, debería exigirse que a partir de ciertos umbrales, la «auditoría de contratos» sea obligatoria para todas las contrataciones cuyo valor estimado supere 10.000.000 de euros, y optativa entre el 1.000.000 de euros y los 10.000.000 de euros, cuando el procedimiento de adjudicación sea un negociado, un diálogo competitivo o una asociación para la innovación; y obligatoria, también, en todos los modificados y complementarios de contratos principales, aunque éstos hayan sido adjudicados en un procedimiento abierto, restringido y/o negociado.

III

La introducción de la «auditoría de contratos» en la Ley, de producirse, tendría consecuencias en otros aspectos regulados en la misma. Y así, por ejemplo, se pueden citar los siguientes, en el orden de su vertebración en el texto del anteproyecto:

(1) Los actos recurribles por medio del recurso especial en materia de contratación deberían ampliarse a las resoluciones del órgano de contratación en las que aprueba los costes admisibles del contrato sobre la solicitud de rembolso de costes presentada por el contratista al finalizar su prestación;

(2) En la lucha contra la corrupción y la prevención de conflictos de intereses, debe establecerse que el órgano de contratación solicite que se incluya en los objetivos y el alcance de la auditoría la detección de conflictos de intereses, para que el auditor de contratos planifique los trabajos de la auditoría con la obligación de satisfacer dichos requerimientos;

(3) En cuanto a las condiciones especiales de compatibilidad, el auditor de contratos debería tener la prohibición expresa de actuar como asesor del contratista para efectuar cualquier tipo de reclamación o recursos contra las resoluciones de los órganos de contratación. Sin embargo, sí que le debería estar permitido informar al contratista sobre la manera en que debe preparar los estados de costes que acompañan a su solicitud de reembolso, o cualquier otra representación de costes relacionada con el contrato, y sobre la admisibilidad de los costes, si bien toda esta información debe darla siempre de manera verbal;

(4) El presupuesto base de licitación, o límite máximo de gasto –tal como es entendido en este anteproyecto de ley–, debería establecerse con base en una auditoría o revisión de la oferta en todos aquéllos contratos que deban celebrarse con precios provisionales, y en los modificados y complementarios de principales en los que no se pueda promover concurrencia;

(5) En lo que a la determinación del precio concierne, en contratos celebrados con precios provisionales y adjudicados mediante un procedimiento negociado, diálogo competitivo o asociación para la innovación, debido a la complejidad de las prestaciones, necesidad de utilizar técnicas nuevas y donde no existen referencias de costes válidas en el mercado, las ofertas de los licitadores deberían se exigida su presentación con descomposición de los costes estimados de la prestación, con sujeción a las reglas contables establecidas en el pliego y el sometimiento a la auditoría o revisión de la oferta.

Asimismo, la Ley debería establecer que, en estos casos, la determinación definitiva del precio se hará mediante una resolución del órgano de contratación en la que aprueba los costes admisibles del contrato y la correcta aplicación de la metodología de cálculo del beneficio. Dicha acto administrativo tendrá como base de motivación en informe de auditoría de costes incurridos;

(6) En unas circunstancias en las que se ha hecho una desindexación de la economía española, por medio de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, desvinculando los precios de los servicios públicos al Índice de Precios de Consumo (IPC), lo lógico es que aquéllos contratos cuyo precio definitivo sea determinado por el coste incurrido admisible estén excluidos expresamente de la posibilidad de revisión periódica y predeterminada de precios;

(7) En los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de aquéllos contratos que se encuentren afectados por lo establecido en el artículo 102.7 de la nueva Ley, debe exigirse que incluyan una cláusula de auditoría de contrato que comprenda, como mínimo, lo siguiente:

• La norma contable y los criterios a emplear para el cálculo e imputación de costes al contrato.

• Los costes expresamente prohibidos o limitaciones de imputación de costes al contrato.

• Las reglas de presentación de ofertas económicas, con descomposición de los costes.

• Las reglas de presentación de los estados de costes incurridos, o bases de auditoría, que el contratista reclama para su reembolso.

• El carácter de obligación principal contractual la de colaboración del contratista con la auditoría de costes y precios de contratos, reputándose incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación cualquier restricción del libre acceso del auditor de contratos a: los datos, documentos y registros, cualquiera que sea su soporte; a las plantas, dependencias e instalaciones, cualquiera que sea su ubicación; a los trabajadores, personal directivo y del consejo de administración; y, a los archivos y registros de los sistemas contables y de gestión y del control interno.

(8) La admisibilidad de utilización de variables y relaciones paramétricas en la estimación de costes asociados con el cálculo de los costes del ciclo de vida en la ejecución, fabricación, mantenimiento o modificación de una obra, producto o servicio final;

(9) En la clasificación de las ofertas y la adjudicación del contrato, cuando la oferta quede sometida a las reglas del análisis y revisión por una auditoría de contratos, los resultados de ésta deberían servir de apoyo al órgano de contratación para realizar una eficaz negociación del precio.

(10) La delimitación o el umbral a partir del cual debe realizarse la auditoría de contratos en procedimientos negociados, diálogo competitivo o asociaciones para la innovación, debido al esfuerzo de trabajo y recursos que aquélla supone, para obtener su mayor grado de utilidad, en relación con el coste de desarrollo de la auditoría, debería ser obligatoria en todos los contratos que superen los 10.000.000 de euros de valor estimado, y opcional en contratos cuyos valores estimados estén comprendidos entre el 1.000.000 de euros y los 10.000.000 de euros.

En estos casos, en la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, se informará a los licitadores del sometimiento a la revisión de la oferta por la auditoría de contratos.

Asimismo, en la apertura de estos procedimientos, también se les comunicará a los licitadores el inicio de la revisión de sus sistemas de estimación y presupuesto y del control interno por la auditoría de contratos.

(11) En todo caso, en los procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociación para la innovación, debería requerirse que la presentación de la oferta económica se hiciera con descomposición de los costes de las prestaciones proyectadas.

(12) En particular, en el nuevo procedimiento de asociación para la innovación, debido a la complejidad de las prestaciones y la necesidad de aplicar técnicas nuevas, hay demasiadas incertidumbres que van a impedir negociar con precisión el precio cierto del contratos, convirtiéndose éstos en contratos de alto riesgo para los intereses financieros de la entidad contratante del sector público. Por estas razones, estos contratos cuyo valor estimado se encuentre entre los umbrales citados anteriormente, deberían estar sometidos a las siguientes modalidades de la auditoría de contratos:

• Auditoría de los sistemas contables y de gestión y de las políticas y procedimientos de los sistemas de control interno de los empresarios licitadores, para determinar el riesgo sobre la validez de la oferta económica y sobre la consistencia y fiabilidad de los costes incurridos que se asignen al contrato.

• Análisis y revisión de la oferta para apoyar la negociación del contrato, alcanzar un acuerdo sobre la metodología de cálculo del beneficio y establecer un precio provisional razonable.

• Auditoría de costes incurridos, para determinar el precio cierto definitivo con base en el coste admisible y la comprobación de la exactitud del cálculo del beneficio.

• Desarrollo de los acuerdos en los procedimientos que considere necesario el órgano de contratación

(13) En los contratos sometidos a la auditoría de costes incurridos, en los que la determinación del precio se haga con base en el coste admisible, no deberían aprobarse las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad hasta que no se disponga del correspondiente informe de auditoría. Asimismo, no se produciría la liquidación final del contrato hasta que no se disponga del informe definitivo de auditoría de costes incurridos. En todo caso, los citados informes deberán ser entregados al órgano de contratación en el plazo máximo de 15 días desde la fecha en la que el contratista presentó su declaración o base de auditoría de costes reembolsables.

(14) Todos los modificados de los contratos, con independencia de su importe y que hayan sido, o no, previstos en los pliegos, deberían quedar sometidos a la auditoría de costes incurridos y su precio cierto ser determinable con base en el coste admisible.

(15) Las subcontrataciones también deberían quedar sometidas a la auditoría de contratos, conforme el alcance y los requerimientos del contrato principal.

Además, cuando el contrato principal esté sometido a la auditoría de contratos, incluirá en los objetivos y el alcance de la auditoría la comprobación de los pagos a los subcontratistas y suministradores, conforme a lo establecido en la Ley.

(16) En los suministros, obras y servicios declarados de contratación centralizada que sean adjudicados a través de un acuerdo marco o en el marco de un sistema dinámico de adquisición, en los que el precio de los contratos sea determinado en los términos previstos en el artículo 102.4 de esta Ley, la Junta de Contratación Centralizada, en el ámbito estatal, o las respectivas centrales de contratación creadas en los ámbitos autonómico y local, podrán requerir a las empresas candidatas a participar en el acuerdo marco o a incorporarse en el sistema dinámico de contratación que presenten sus ofertas económicas con descomposición de los costes, con el fin de someterlas a la auditoría de tarifas de precios unitarios y de los recargos de costes indirectos. Las tarifas y recargos auditados serán recomendados a los órganos de contratación para que sean tenidos en cuenta a la hora de valorar la oferta más ventajosa para adjudicar el contrato específico.

(17) Las mesas de contratación, en las que debería participar con voz pero sin voto, en calidad de asesor, un auditor de contratos, deberían realizar la comprobación de la metodología utilizada para el cálculo del beneficio en los contratos celebrados con precios provisionales. Asimismo el auditor de contratos, en las mesas especiales del diálogo competitivo, debería participar en ellas, con voz pero sin voto, proporcionando consejo en materia financiera y de costes, pero manteniendo su independencia e imparcialidad.

(18) En la remisión de información sobre los contratos al Tribunal de Cuentas, también deberían incluirse los resultados de los informes de auditorías, revisiones y acuerdos en los procedimientos, de los contratos que hayan sido sometidos a cualquiera de las asignaciones de evolución anteriores.

IV

Para proporcionar a la auditoria de contratos de una entidad propia y diferenciada de otras actividades de revisión y verificación, como es la Auditoría de Cuentas, regulada actualmente en Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas; y la Auditoría Pública y el Control Financiero establecidos en la Ley 43/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, la nueva ley de contratos del sector público debería incluir la siguiente disposición adicional, para su posterior desarrollo reglamentario.

DISPOSICIÓN ADICIONAL CUADRAGÉSIMA SEGUNDA. Auditoría de costes y precios de contratos.

Bajo la denominación genérica de auditorías de contrato se incluyen: exámenes del coste incurrido; exámenes y/o revisiones de ofertas económicas y de propuestas de tarifas y las ratio acordadas de los recargos de costes indirectos; exámenes y/o revisiones de los sistemas de gestión, contables y del control interno del contratista; y, la evaluación de acuerdos en los procedimientos y la metodología del cálculo del beneficio como factor del precio de los contratos.

Las auditorías de contrato referidas en esta Ley no son consideradas, ni pueden ser equiparadas, a la Auditoría de Cuentas, reguladas por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, ni son una forma de ejercicio de la Auditoría Pública o del Control Financiero, ambos regulados por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, pues difieren de éstas en el objeto de la auditoría, el sujeto auditado y el usuario del informe.

El objeto de las auditorías de contrato son: los estados de costes que presentan los contratistas, que es el sujeto auditado, para reclamar el coste incurrido admisible de ejecución de los contratos; los costes estimados de las ofertas económicas y sus propuestas de tarifas y recargos de costes indirectos; los sistemas de gestión y de control interno del contratista, para determinar los riesgos de auditoría y la eficiencia de las operaciones del contratista; y las evaluaciones de procedimientos específicos y la metodología del cálculo del beneficio de los contratos.

A estos efectos, las auditorías de contrato consisten en examinar, revisar o evaluar los anteriores objetos y emitir un dictamen profesional e imparcial para que el órgano de contratación, que es el usuario del informe de auditoría, pueda establecer el límite máximo de gasto y determinar el precio del contrato con base en el coste incurrido admisible.

La auditoría de costes y precios de contratos será solicitada por los órganos de contratación a las unidades de apoyo creadas al efecto en su organización o contratando servicios a empresas de consultoría especializadas en auditoría de costes y precios de contratos.

Los auditores de contrato podrán formar parte de las mesas de contratación asesorando, entre otras materias que les pueda solicitar el órgano de contratación, en asuntos económicos y financieros relativos al análisis de los costes de las ofertas y la metodología de cálculo del beneficio que propone el contratista, a proyecciones de los datos costes que soportan las ofertas, el impacto de estimaciones erróneas de costes y deficiencias en los sistemas contables, de gestión y del control interno del contratista, los cuales pueden afectar a los costes de las ofertas y los incurridos del contrato.

En todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría de contrato, tanto si depende orgánicamente del órgano de contratación o han sido contratado externamente para realizar el servicio por cuenta de la Administración, el auditor de contratos debe actuar con profesionalidad e imparcialidad y debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a su independencia.

En tanto no sean aprobadas las Normas Técnicas de Auditoría de costes y precios de contratos, para garantizar la calidad en la realización, mayor homogeneidad en los métodos y procedimientos, así como en la formulación de los resultados, se considerarán de aplicación normas técnicas, nacionales o internacionales, de general aceptación en materia de auditoría de costes y precios de contratos y de auditoría pública.

V

CONCLUSIÓN

Comparto la opinión de Juan Carlos G. Melián (ver video pinchando aquí, minuto 21:10 en adelante) cuando dice que: «el problema en la contratación, muchas veces, es que se vuelcan los esfuerzos –por parte de la Administración, se entiende– a la hora de establecer las condiciones técnicas, … y, sin embargo, en los propios pliegos, no hay previsión en relación al control en la ejecución, …».

En efecto, estos otros aspectos del contrato, es decir los relacionados con el control de la ejecución, tanto desde las perspectivas técnica –calidad y rendimiento– como la económica –los costes–, que son realmente importantes, se abandonan y se corre el riesgo, como continúa diciendo G. Melián poniendo un ejemplo de contrato de concesión, de que «si no, el contratista te va a estar tomando el pelo (sic)» y –yo le añado– falseando los costes de la ejecución, pagando por la prestación un precio irrazonable.

Por eso, la «nueva contratación» debe afanarse en el control de la ejecución del contrato por parte de los órganos de contratación, en particular de los costes. A ellos, y por ellos, se dirige mi propuesta.