Fórmulas de revisión de precios. RD 55/2017

#118

Véanse aspectos revisados de este artículo en la entrada #149

Este artículo es la anunciada continuación del anterior post #117 en el que hice un análisis de urgencia sobre los principios básicos que se establecen en el reglamento de desindexación.

En esta entrada del blog voy a intentar “desenredar” los principios que determinan el establecimiento de fórmulas en las revisiones periódicas y predeterminadas.

Debo advertir, porque no forma parte del objeto de este blog, que dejo de lado cualquier supuesto de determinación de fórmulas de revisión de valores monetarios de bienes y servicios proporcionados en sectores regulados, como es el energético y otros tipos de acuerdos que puedan establecerse en contratos de tipo inmobiliario. Como tampoco son su objeto, porque ya disponen de su regulación específica, las revisiones de precios en los contratos de de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas (art. 8 del RD 55/2017). Por tanto –¿qué nos queda?–, pues el resto de los contratos¹ del sector público, referidos en el artículo 6.3 del reglamento, para los que se regula la forma en que podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada, conforme a lo dispuesto en los artículos 7, 9 y 10 siguientes.

Párrafo que debe ser entendido al amparo de la vigente Ley 9/2017

También debo decir, porque creo que es muy importante y abre la consideración hacia otras vías de enfocar el problema de la variación de los valores de los costes, cuando el objeto del contrato presenta un grado significativo de complejidad y la duración de la ejecución es larga –el periodo de recuperación de la inversión excede de cinco años (art. 89.2 del TRLCSP, según Rúbrica del Capítulo II del Título III del Libro I redactada por el apartado dos de la disposición final tercera de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Vigencia: 1 abril 2015)–, que la posibilidad a la revisión periódica y predeterminada del precio del contrato es una opción –no es una obligación– que el órgano de contratación puede considerar y, si lo estima oportuno, aprobar en los pliegos.

Dicho esto, la retribución o contraprestación económica (el precio) que se pague al contratista, cuando se prevea que puede haber variación en los valores de los costes de producción del objeto del contrato, el órgano de contratación puede adoptar las siguientes dos alternativas para abordar el problema y determinar el precio cierto, que son:

• Adjudicar el contrato con un precio a tanto alzado y posteriormente, si cumple las circunstancias requeridas por la ley (TRLCSP), hacer una revisión con arreglo a una fórmula que sea consecuente con los principios establecidos en este reglamento (si no existe ya una aprobada por el Gobierno en el Consejo de Ministros), o
• Realizar la contratación con un precio provisional, dentro de un límite máximo, y fijar el precio final del contrato en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 87.5 del vigente TRLCSP –con su correspondiente en el 102.7 de la nueva ley, en la que se hace, como novedad, la siguiente prevención: “En los contratos celebrados con precios provisionales no cabrá la revisión de precios”, de una lógica aplastante–.

Una persona me comentó recientemente que tenía la sensación de que tanto la ley y el reglamento están hechos para que no haya revisión de precios. Y, en mi opinión, creo que no le sobra razón, porque si elige el órgano de contratación el modelo de la fórmula de revisión de precios y no utiliza una obligatoria que ya exista, porque todavía no ha dado tiempo a que sea aprobada por el Consejo de Ministros, que se prepare para hacer el tránsito por un camino de obstáculos, pero que no son insalvables, en absoluto.

Situándonos en la hipótesis de que todavía no exista esa fórmula aprobada por el Gobierno (lo normal y dudo que se apruebe en un futuro), dice el artículo 7 del reglamento que el órgano de contratación podrá establecer una propia para la revisión periódica y predeterminada, en la que se incluirán los “costes de la actividad” de acuerdo con los principios expuestos en el capítulo II de este real decreto. Creo que en mi artículo anterior #117, al que remito su lectura para no repetirme, dejé bastante clara la constatación de sus deficiencias.

Materialidad

La primera novedad que encuentro –y debo decir que realmente es muy útil, aunque desconozco el criterio y los análisis realizados para tomar ese porcentaje y no otro– es que el reglamento se “moja” estableciendo una razón de la materialidad² de los costes en los contratos públicos, o dicho de otra manera hasta qué punto un elemento de coste o un grupo de costes imputados a un contrato son significativos y tienen relevancia. En este caso queda establecida en el 1% del “valor íntegro de la actividad” ³, es decir el precio del contrato.

Costes prohibidos

Es importante destacar también que el reglamento (consecuente con el segundo párrafo del artículo 89.2 del vigente TRLCSP, según quedó redactado por la Ley 2/2015), establece la regla que determina una lista exhaustiva de elementos de coste (financieros⁴, amortizaciones y gastos generales o de estructura) y el beneficio, para los que prohíbe revisar su valor. Entonces, en sentido contrario, puede deducirse que sí pueden ser objeto de revisión periódica los costes directos (por abreviar: mano de obra directa y los materiales) y los costes indirectos de fabricación (también denominados «Overhead»).

¿Cómo se identifican los gastos prohibidos de revisión de precios en la contabilidad del contratista?. Los gastos financieros se identifican porque, conforme al Plan General de Contabilidad de 2007, se registran por las empresas en cuentas que van desde la 660 a 669; las amortizaciones se registran en cuentas 680/681 y 682; sin embargo, los gastos generales o de estructura (G&A), entre los que se encuentran conceptos tales como transportes, suministros, servicios exteriores, los salarios y cotizaciones sociales, … etc, comparten su registro en las mismas cuentas de la contabilidad general que los consumos para la producción, es decir los costes indirectos de producción («Overhead»). Por ello, se hace necesario requerir la exposición de las agrupaciones homogéneas de costes –por un lado G&A (que no es susceptible de revisión) y por el otro Overhead (que sí es susceptible de revisión)– con la exhibición de la trazabilidad de las cuentas de gasto de las que proceden.

Estructura de costes

Debe suponerse que la estructura de costes⁵ típica, a la que se hace referencia en el artículo 3.1 del reglamento, y que debe estar justificada en la memoria que acompaña al expediente de contratación, debería tener, como mínimo, la siguiente composición:

1. Costes directos

   -Mano de obra directa

   -Materiales

2. Otros costes directos
3. Costes indirectos de producción (Overhead⁶)
4. Gastos generales o de estructura que incluyen el coste financiero y el coste de ventas (G&A)

= Totalidad de los costes de la empresa

Generalmente, las empresas tienen esa misma estructura de costes, porque se desprende del formato (en lista, cascada o escalera) de la “cuenta de pérdidas y ganancias” que se establece en el Plan General de Contabilidad, dado que es más fácil de entender y es la más adecuada para llevar a cabo un análisis de la situación económica de la empresa.

Si bien la estructura de costes se puede decir que es casi idéntica entre las empresas, no cabe afirmar lo mismo respecto de los elementos individuales que componen dicha estructura de costes y que diferencian unas empresas de otras.

Dichos elementos de la estructura de costes de las empresas, aunque pertenezcan al mismo sector industrial o de los servicios, dependen de factores tan dispares como el modelo de contabilidad analítica que tengan implantado, su organización, su capacidad productiva y los recursos ociosos, su nivel tecnológico y especialización, …, etc. Sin embargo, como ya señalé en el post anterior, la Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ver BOE de 23/04/2015), por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción de bienes y servicios, y que es de obligado cumplimiento por las empresas, ha realizado una labor de homogeneización haciendo comparable el coste de producción entre las diferentes compañías.

Debe tenerse en cuenta que los gastos generales o de estructura, aunque no pertenecen al coste de producción, también son costes que debe recuperar la empresa con su actividad y, por tanto, forman parte de la estructura de costes, aunque luego no sean susceptibles de la revisión periódica y predeterminada en los contratos públicos, por lo que deberán ser segregados apropiadamente.

Por lo que más adelante se verá –la necesidad del órgano de contratación de justificar el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial de los operadores económicos del sector correspondiente a los que requerirá el suministro de información sobre sus respectivas estructuras de costes, con la finalidad de elaborar una propuesta de estructura de costes para la actividad (el objeto del contrato), utilizando dicha información– los contratistas que debiendo ajustar su contabilidad a lo establecido en la citada Resolución del ICAC, asimismo, deberían tener descrito en un manual de procedimientos los criterios para clasificar los costes en directos e indirectos (a los efectos de establecido en este reglamento sobre la "eficiencia y buena gestión empresarial"), de tal manera que:

1. Los costes indirectos deberían estar agrupados con base a criterios de homogeneidad
2. Las agrupaciones de costes indirectos deberían imputarse a los objetivos finales en función de asignaciones que tengan en cuenta la relación causa-efecto, o de utilidad entre los costes y los objetivos finales a los que se asocian, y que en el pliego que se apruebe debería explicitase –consecuente con el artículo 3.3 del reglamento– en la forma siguiente:

   - En el caso de que un volumen significativo de los costes que integran la agrupación se origine por la gestión y supervisión de actividades concernientes a costes de la mano de obra y materiales directos, y que los recursos consumidos no puedan vincularse de forma exacta con los objetivos de costes producidos, se imputarán en función de una base de reparto que sea representativa de la actividad que está siendo gestionada o supervisada.

   - En el supuesto de que la agrupación de costes no incluya cantidades significativas de costes asociados a la gestión y supervisión de actividades con un alto componente de mano de obra o de materiales directos, y el consumo de recursos pueda identificarse para cada caso en particular con los objetivos de costes respectivos, la agrupación de costes se imputará en función de la medición particular del consumo del recurso por cada objetivo de coste, por medio de alguna base de reparto que sea representativa del volumen o el valor de los recursos consumidos.

En todo caso, reitero que consecuente con el artículo 3.3 del reglamento, para poder someter con garantías al trámite de información pública, con carácter previo a la aprobación de los pliegos, la propuesta de estructura de costes que está basada en la información suministrada por los contratistas, debería comprobarse que:

1. Los costes directos están representados por costes reales, excepto que utilicen un sistema de coste estándar para valorar la mano de obra directa y los materiales
2. Las agrupaciones de costes indirectos son homogéneas porque todas las actividades, cuyo coste incluya, tienen la misma o similar relación causal o de utilidad respecto a los objetivos de costes a los que está vinculada.
3. Que las bases de reparto están determinadas con arreglo a elementos significativos y representan la mejor relación causa-efecto o utilidad entre la agrupación de costes indirectos y el objetivo de costes.
4. Cuando se utilizan por los operadores económicos coeficientes preestablecidos para imputar costes indirectos, debe comprobarse que:

   - los coeficientes estén fijados con base en estimaciones actualizadas y que se revisan al menos una vez al año; o

   - los coeficientes se calculan en función de los datos registrados en períodos anteriores, o

   - en el caso de procedimientos de adjudicación con negociaciones, las partes contratantes acuerdan establecer coeficientes singulares. En este supuesto, debería exigirse que el contratista formule por escrito el procedimiento de cálculo de los coeficientes que los deberá aplicar uniformemente.

Por último, los costes prohibidos en la revisión de precios, y que también forman parte de la estructura de costes, deberían ser identificados y segregados, toda vez que están dentro de la cuenta de pérdidas y ganancias. De manera que debería requerirse en el pliego aprobado información separada acerca de: (1) los gastos financieros, que pueden ir incluidos en la estructura de costes dentro del (G&A); (2) las amortizaciones, que en la estructura de costes forman parte de los costes indirectos de producción (Overhead); y (3) los denominados generales y de administración (G&A), que incluyen también –además de financieros– los gastos de las ventas y otros de tipo residual.

Con base en esta información⁷ el órgano de contratación ya estará en condiciones de elaborar la propuesta de estructura de costes para el contrato que vaya a celebrar y que será la que rija después de haberse sometido al trámite de información previa y, en su caso, con la aprobación del Comité Superior de Precios u órgano autonómico equivalente. Y que se supone se corresponde con la estructura de costes de una empresa eficiente y bien gestionada⁸, porque tiene establecidos los procedimientos contables y las políticas y sistemas de control interno adecuados (las mejores prácticas), lo que le permite trabajar con eficiencia y controlar sus costes, ofreciendo la mejor calidad del bien o del servicio. Pero, además, también deberá justificar el cumplimiento del periodo de “recuperación de inversiones”, conforme a la regla establecida en el artículo 10 del reglamento, que se tratará más adelante.

La fórmula

En revisión de precios estamos acostumbrados a ecuaciones que determinan el índice de actualización de un tipo que se caracteriza porque los valores de las variables han sido publicados en el BOE (por eso son oficiales) por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, que los tomará, o no, de las encuestas de precios industriales que realiza el Instituto Nacional de Estadística (INE) o hará sus propias encuestas. Circunstancias éstas que desconozco y, a los efectos que siguen acontinuación, para mí no es relevante despejar esa duda.

Así, una ecuación como la siguiente: K_t = 0,24T_t/T₀ + 0,76 expresa que el índice de variación de precios obtenido K_t es función de las variables T_t y T₀, siendo “t” el mes en que se revisa la variable T y “0” el mes de la adjudicación. De manera que el índice depende de la relación de un solo elemento T (materiales electricos), cuyo valor es medido en dos momentos diferentes de tiempo, al que se le aplica un factor de recargo de valor 0,24 y se le añade un término constante cuyo valor es 0,76.

La relación de la variable (materiales eléctrios, en este ejemplo) normalmente arrojará un valor superior a la unidad. En el caso que la relación de la variable sea exactamente la unidad el índice K_t también será la unidad, con lo que no habrá variación alguna en el precio revisado. Es decir, el elemento diferencial y significativo en las fórmulas tradicionales de revisión de precios recae en el precio oficial que establezca el BOE del elemento considerado en el contrato objeto de revisión.

Asimismo, debe significarse que un factor de producción tan relevante, como es la mano de obra, ha desaparecido de las fórmulas de revisión de precios. De tal manera que desde 30 de abril de 2009 dejaron de ser utilizadas las fórmulas recogidas en el Decreto 3650/1970, que sí incluían la mano de obra.

Sin embargo, en este procedimiento de revisión de precios, consecuente con los principios recogidos en el RD 55/2017 –que recordemos son: «referenciación a la estructura de costes de la actividad», «eficiencia y buena gestión empresarial» y «razonabilidad» (dicho de otra manera: “límite de costes de mano de obra”)–, los costes de la mano de obra directa son uno de los elementos fundamentales de la estructura de costes.

Puesto que solo el coste directo y el coste indirecto de producción («Overhead») son admisibles para aplicar la revisión de precios, las variables de la ecuación serían:

1. Costes directos

   -Mano de obra directa, en el momento “t” y “0” (MOD₀ y MOD_t)

   -Materiales, en el momento “t” y “0” (MAT₀ y MAT_t)

2. Costes indirectos de producción (Overhead), en el momento “t” y “0” (OH₀ y OH_t)

Pero en este caso, como no hay precios oficiales publicados en el BOE por el Comité Superior de Precios de los Contratos del Estado de referencia que puedan ser aplicados, la única forma de poder evaluar la variación de los precios es solicitando a los agentes económicos que presenten sus ofertas con descomposición de los costes del precio unitario de las prestaciones (ver entrada #115 de este blog), que es consistente con lo establecido en el artículo 3.3 del reglamento: “Únicamente se tendrán en cuenta los costes directamente asociados a las actividades retribuidas por los valores monetarios susceptibles de revisión”. Y, además, si el operador económico realizase otras actividades, la revisión de los valores se realizará de forma separada y sólo se tendrán en cuenta los costes relativos a la actividad cuyo valor monetario se revisa. Solo esto se podrá hacer si están explicitados en el pliego los criterios de imputación que deben ser utilizados para considerar los gastos comunes (costes indirectos - «Overhead») admisibles a las distintas actividades (es decir, el contrato).

Al comparar los costes directos e indirectos de producción (los ofertados y que son adjudicados con los costes reales en el momento de la ejecución), podrá establecerse el valor de la razón de las citadas variables y obtener el resultado de la fórmula de revisión de precios.

Periodo de recuperación de la inversión

Esta exposición se completa con la explicación realizada post #120, del 22 de marzo de 2017. Recomiendo su lectura para una completa comprensión del significado de: «periodo de recuperación de la inversión», conforme es recogido en esta norma reglamentaria. También, en ese post, el lector podrá encontrar la utilidad, con la descarga de un fichero de Microsoft EXCEL, que le permitirá calcular los años del periodo de recuperación de la inversión.

En el análisis financiero el «periodo de recuperación de la inversión» o “payback” es un método que utiliza un criterio estático de valoración de inversiones y que permite seleccionar un determinado proyecto sobre la base de cuánto tiempo se tardará en recuperar la inversión inicial mediante los flujos de caja. Es decir, si la inversión en el momento t₀ fue de 10.000,00€ y los flujos netos de caja en los siguientes años sucesivos fueron:

• t₁ = 0,00€
• t₂ = 5.000,00€
• t₃ = 10.000,00€

Es evidente que la inversión se ha recuperado en 2,5 periodos. Pero puede que el proyecto no sea rentable para ese mismo periodo de tiempo porque no se ha tenido en cuenta la tasa de rendimiento de la inversión.

Pues bien, la ecuación que plantea el artículo 10 del reglamento no es el “payback”, porque no busca periodos estáticos de tiempo, sino lo que arroja es si la inversión en el contrato para el agente económico es rentable, realizando correctamente la ejecución de las obligaciones previstas en él, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios (contratos de concesión de obras y gestión de servicios públicos), en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.

Pero lo que en realidad está exponiendo el artículo 10 del reglamento es la fórmula del Valor Actual o Valor Capital de una inversión. Sobre esta ecuación del Valor Capital (VC) y su aplicación en la contratación pública, he tratado su trascendencia en varios artículos en este blog: en la entrada #100 Oficina Nacional de Evaluación. Función financiera ; y en la #107 Ecuación del contrato de concesión ; por lo que me remito a ellas para comprender su substrato teórico, su importancia y cómo debería utilizarse.

Dicha ecuación del VC, que está basada en los flujos de caja que permiten determinar el periodo de recuperación de la inversión, NO proporciona un número de años (5 cómo mínimo para que pueda aplicarse la revisión periódica y predeterminada), sino que arroja un valor monetario de tal manera que si es positivo, la inversión es rentable para ese número de años, y si es negativo la inversión no es rentable, con independencia que el periodo de recuperación de la inversión sea uno, dos, tres, …, “n” años.

En el ejemplo de arriba, si el tipo de interés al que se actualizan los flujos de caja fuera el 10%, significaría que, al finalizar el tercer año (recordemos que la inversión se recupera en 2,5 años) el VC = 1.645,38€, luego sería rentable. Sin embargo, si el tipo de interés de descuento se eleva al 20%, entonces al finalizar el tercer año ahora el VC = -740,74€ (no sería rentable).

Claro que, hay otra forma de enfocar el método del Valor Capital (de una manera impropia, desde luego, como se enuncia en el artículo 10 del reglamento). Este enfoque impropio sería estableciendo la premisa de que dado un tipo de interés fijo (el denominador) durante todos los años y basándose en predicciones razonables (estimaciones en las que habría que comprobar su supuesta razonabilidad) de los flujos caja futuros (sospecho que va a ser que no será posible encontrar en las estadísticas oficiales esas proyecciones, sino que habrá que recurrir a las previsiones financieras del agente económico adjudicatario), entonces ¿en cuántos periodos alcanzaría un VC ≥ 0?.

Siguiendo con el ejemplo anterior, si el tipo de interés al que se descuentan los flujos de caja sigue siendo del 20% y en al final del cuarto periodo se prevé un flujo de caja negativo de -1.000,00€ y al finalizar el quinto periodo se estima un flujo de caja positivo de 2.000,00€, todavía al finalizar el 5º periodo en Valor Capital sería negativo. Porque no sería hasta el 6º año que tuviera un flujo de caja positivo, como mínimo 420,00€, cuando haría el VC ≥ 0.

Realmente, en mi opinión, la utilización de la fórmula del valor capital tiene sentido en este contexto, pero si el razonamiento se transforma en el siguiente:

Dado un periodo para la ejecución del contrato de 5 años (o superior), evaluada la razonabilidad, consistencia y fiabilidad de las estimaciones del flujo de caja hechas por el licitador que comprenden los cobros previstos derivados del contrato (pagos de la entidad contratante y/o de los usuarios) y los pagos previstos en la correcta ejecución del contrato (inversión inicial y gastos admisibles imputables a la actividad), donde la metodología de cálculo del beneficio y su valor que se incluye en los cobros, y dado que dichos flujos de caja se actualizan a un tipo de interés constante, con arreglo a lo establecido en el artículo 10 del reglamento, la contratación es viable si, y sólo si, el Valor Capital del proyecto de la contratación para el agente económico es ≥ 0.

Conclusiones finales

Lo que he expresado en este artículo son las cuestiones más relevantes que a mi juicio, junto al análisis de urgencia que hice en el post #117, se desprenden del nuevo reglamento. Seguro que surgen muchas más, pero si continuara ahora el análisis alargaría en exceso este artículo haciéndole perder eficacia.

A pesar del juicio crítico expresado, también debo reconocer que esta norma tiene importantes virtudes que permitirán enfocar adecuadamente y con transparencia el sobrecoste que representa las revisiones de precios. Sin embargo, en mi opinión, como he ido detallando, esta norma adolece de importantes deficiencias, que espero se subsanen en cada contrato a través de los pliegos de cláusulas administrativas, o en una posterior revisión de este reglamento.

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Párrafo que debe ser entendido al amparo de la vigente Ley 9/2017

¹ Advirtiendo, de antemano, que conviene consultar la doctrina que al respecto han emitido, en sus sentencias y resoluciones, los Tribunales y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, pues esta breve exposición no las abarca. Sin embargo, la vigente ley 9/2017, en su artículo 29.4, establece que, excepcionalmente, los contratos de servicio y suministro de tracto sucesivo pueden tener una duración superior a los cinco años y en los que se prevea que el periodo de recuperación de la inversión relacionada directamente con el contrato sea superior a ese número de años y su utilización posterior para el contratista fuera antieconómica.

² Materialidad. Significa la importancia relativa de una magnitud (por ejemplo de los costes) y los efectos significativos que tiene sobre el precio del contrato. La “materialidad” es un concepto altamente subjetivo (Martínez García, 169), porque la presunción de importancia es una visión personal que no tiene por qué coincidir en los distintos agentes económicos. Por ello, es un aspecto muy importante que, en esta caso no cabe negociar entre el órgano de contratación y los agentes económicos, sino que ya ha sido especificado ese “índice de materialidad” –en tanto por ciento– respecto de la totalidad de los costes del contrato. Ver Martínez García, Francisco Javier (2011): “Materialidad y riesgo de auditoría”. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. I.S.B.N.: 84-89006-12-1

³ Valor íntegro de la actividad. Se define en la exposición de motivos del reglamento como un concepto “concepto que se distancia del de costes totales en la medida que incluye no sólo la retribución de los bienes intermedios, factores productivos y capitales ajenos, sino también la correspondiente a los capitales propios, esto es, el beneficio. En el ámbito de la contratación pública el valor íntegro de la actividad será el precio del contrato, por ser toda la remuneración a percibir por el contratista”.

⁴ Me planteo la duda sobre si esta prohibición es razonable y se puede sostener, particularmente, en los casos en que los contratos de concesión de obras, que son financiados total o parcialmente por el concesionario (art. 253 del TRLCSP) –aun cuando debe asumir el riesgo de la inversión realizada–, esté prohibido revisar los costes financieros sobre los fondos (propios y ajenos) involucrados en la prestación del contrato. Máxime cuando el coste de los préstamos que deba solicitar y obtener de las entidades financieras pudieran estar nominados con un tipo de interés variable, referenciado a algún índice cambiante (euribor, por ejemplo); y, además, cuando en la fórmula del artículo 10 del reglamento, la tasa de descuento que se aplica para descontar los flujos de caja futuros y evaluar si se recupera o no la inversión realizada, es fija para todos los periodos, sin tener en cuenta el coste medio de capital que el contratista soporta en cada uno de ellos. Si, por ejemplo, la cuota de intereses del periodo que tiene que pagar se eleva eso significa que su coste medio ponderado de capital también se eleva. Pero si éste permanece constante en la ecuación (coste del bono a largo plazo + 200 puntos básicos) y no se revisa al alza en el numerador el beneficio o el coste financiero, se producirá un desequilibrio; a no ser que, al mismo tiempo, en el denominador (la tasa de interés) se eleve recogiendo el mayor coste medio de capital.
El efecto se puede comprobar con una sencilla tabla de Excel.

⁵ Se define como estructura de costes a la proporción que representa cada factor o servicio consumido en la producción. En consecuencia, la estructura de costes de una empresa guarda relación con el tipo de actividad que desarrolla en su sector. Sin embargo, dentro del mismo sector, las empresas que compiten en el mercado, pueden tener diferentes estructuras de costes debido a la aplicación de un modelo diferente de gestión por el que consiguen alcanzar ventajas competitivas que las hace diferenciarse de las otras.

⁶ Los costes indirectos de producción («Overhead»), de la misma manera que los «costes directos» (mano de obra directa y los materiales) y los «otros costes directos», son componentes de la estructura de costes de la actividad que están relacionados directamente con ella aunque su metodología de imputación al objetivo de costes se materialice mediante alguna relación de causa-utilidad. Por ello, también se consideran indispensables, porque no es posible prescindir de ellos (por ejemplo los recursos consumidos por un departamento de control de calidad) sin afectar negativamente al correcto desarrollo de la actividad o al pleno cumplimiento de las obligaciones asumidas.

⁷ En los contratos que superen un precio de cinco millones de euros, el órgano de contratación debe solicitar dicha información sobre la estructura de costes de la actividad a cinco empresas del sector, aunque puede que reciba menos respuestas de las solicitadas. Estas empresas bien pueden elegidas de entre los licitadores potenciales del contrato; o, también, en las fases preparatorias del contrato, cuando se trate por ejemplo de una «asociación para la innovación» o un contrato especialmente complejo que deba desarrollarse mediante otro tipo de procedimiento que requiera negociaciones, esta recopilación de información sobre la estructura de costes puede realizarla como un requerimiento más de la fase relativa a las «consultas preliminares del mercado».

⁸ Una empresa bien gestionada es aquella que tiene implantado un sistema de control interno adecuado y consistente, que protege los activos contra el fraude y permite confiar en su contabilidad y en el cumplimiento de las normas y regulaciones aplicables y las condiciones del contrato. El desarrollo de la auditoría sobre el sistema de control interno del agente económico (ver la entrada #62 de este blog) proporciona al órgano de contratación el medio para justificar el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial establecido en el artículo 4 del reglamento.

Desindexación en la contratación pública. Análisis urgente

#117

Análisis urgente de los efectos que una norma de tipo económico tiene en las normas administrativas de la contratación pública. En este post, por la premura a la que me he referido, únicamente voy a comentar los artículos relativos a los principios comunes de la variación de precios (Arts. 3, 4 y 5 del RD 55/2017), y solo parcialmente. Más adelante, iré haciendo un análisis más sosegado y en profundidad de esta norma que está llamada a tener un peso muy relevante el la contratación pública.

El motivo económico de la Norma, al eliminar la indexación de la Economía al Índice general de Precios de Consumo (IPC), es evitar que se trasladen costes a los bienes y los servicios que no generan valor –en realidad empobrecen– y solo se vinculen sus precios a los determinantes económicos fundamentales de valor que son los costes de producción. Así pues, la variación de precios de los contratos públicos, particularmente los sometidos a revisión periódica y predeterminada, conforme a los requisitos que establece el TRLCSP, queda condicionada a lo establecido en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, y lo previsto en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que la desarrolla.

Y, por ello, la aplicación de este reglamento se produce para establecer los principios aplicables a las revisiones de precios de los contratos cuando existen variaciones constatadas en los costes de los bienes y servicios objeto de la contratación, de tal modo que, en el artículo 3.4 del nuevo reglamento, se establece que “en ausencia de variación en los costes, no se produzca cambio alguno en el valor monetario sujeto a revisión”; y, además, consecuente con 87.3 del vigente TRLCSP (los precios fijados en el contrato podrán ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato), esos “incrementos y disminuciones en los costes susceptibles de revisión darán lugar a revisiones al alza y a la baja, respectivamente” del precio del contrato.

Y me pregunto ¿no se necesitará de algún tipo de comprobación o examen de los costes sometidos por el contratista para ser objeto de la revisión (al alza o a la baja)?. Pero vayamos por partes.

Arranca el artículo 3 con que el régimen de revisión (que debe ser aprobado por el órgano de contratación o la autoridad competente y establecido en los pliegos, con arreglo al artículo 6.3 y artículos 7,8 y 9) deberá tomar como referencia la “estructura de costes de la actividad cuyo valor monetario es objeto de revisión”, es decir la estructura de costes del contrato. Y para establecer y conocer cuál es la “estructura de costes” del contrato no queda más remedio que fijar las normas de costes por las que se regirá el contrato (las reglas contables y las de admisibilidad de los costes) y tampoco queda más remedido que requerir la presentación de las ofertas a los licitadores –referidas a los precios unitarios de la mano de obra directa y de los materiales– con la descomposición de su estimación de los costes en directos e indirectos, separados del beneficio, en lugar de formular una oferta económica a un tanto alzado. Y así podrá ponderarse adecuadamente cada componente de costes (directos e indirectos) en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad.

Hay una pregunta que brota inmediatamente ¿cualquier coste es admisible para ser objeto de revisión?. Al parecer no lo es, porque más adelante, en el artículo 4, se establece el “Principio de eficiencia y buena gestión empresarial” por el que solo que consideran “razonables” los derivados de una “estructura de costes” (no confundir con la estructura de costes del contrato citada en el párrafo anterior) de una empresa “eficiente y bien gestionada” y que “habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato”. ¡¡¡Toma ya!!! ¿cómo se come esto?, …, ¿quién le dice al órgano de contratación que la estructura de costes de una empresa es adecuada?, ¿y en qué momento es adecuada?, ¿y por qué está bien gestionada?, …, ¿quizá porque tiene beneficios?, …, ¿o quizá sea porque tiene un sistema de control interno potente y fiable?.

Y, continúa diciendo (no tiene desperdicio) que “la estructura de costes, que deberá estar justificada en la memoria que acompañe al expediente de contratación o a la norma correspondiente, se determinará atendiendo a las mejores prácticas disponibles en el sector. Para tal fin podrán considerarse indicadores objetivos de eficiencia, como costes unitarios, productividad o calidad del bien o servicio a igualdad de precio”. Vamos a ver, cómo sabe el órgano de contratación que la empresa que reclama la revisión de los costes ha utilizado las mejores prácticas. ¿Acaso le harán la memora justificativa los mismos profesionales independientes que examinan y efectúan los controles documentales y sobre el proceso de producción y sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción referidos en el artículo 87.5 del TRLCSP? ¿qué bases de datos hay que informen sobre las “mejores prácticas en el sector”? ¿se va a fiar el órgano de contratación de lo que le quieran presentar las empresas sin nungún tipo de comprobación?, ¿cuáles son los criterios de eficiencia?, …, ¿quizá sea el coste más bajo (“low cost”) sin tener en cuenta otros elementos de tipo social y medioambiental que también afectan a los costes de la empresa y repercute en el contrato?. ¡¡Ah!!, pero sigue diciendo que “se exigirá el cumplimiento de los requisitos de calidad y obligaciones esenciales estipuladas en las normas de aplicación, pliegos o contratos relativos a la actividad correspondiente, como condición necesaria para la revisión.”

Ahora, lo que me tiene “loco perdido” es el artículo 5 del reglamento. De manera que si esta norma es para hacer la desindexación respecto al IPC, porque no crea valor, va y, sin embargo, los costes de la mano de obra se indexan “al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado”, que normalmente van referenciado, como máximo, al IPC del año (los empleados públicos no paran de perder poder adquisitivo). Y luego decimos, y nos lamentamos, que lo mejor del capital humano nacional emigra al extranjero. Todo muy coherente.

Por último, para terminar este análisis de urgencia, dado que es una norma referida a los costes imputables a los contratos, al menos debería haberse hecho referencia a la Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ver BOE de 23/04/2015), por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción de bienes y servicios, y que es de obligado cumplimiento por las empresas, porque ofrece un marco con el que poder comparar la admisibilidad y asignabilidad de los costes y, consecuentemente, con su revisión al “alza” o a la “baja”. Y lo que se debería haber incluido en el reglamento (se puede subsanar en los pliegos) es la obligación a las empresas adjudicatarias a presentar, y someter a la auditoría, el estado de sus costes incurridos (sí o sí), para compararlos con los presentados en sus ofertas económicas y examinar si los costes admisibles, objeto de revisión, han sido más elevados o más bajos, y así poder hacer el ajuste (al alza o a la baja) que corresponda al precio del contrato.

Ver la continuación del análisis en la entrada #118

Indicadores de fraude en la contratación pública

#116

A pesar de los muchos casos de corrupción que han sido denunciados y son investigados, y los que están siendo juzgados en nuestro país, debemos pensar que la mayoría de los contratistas y los responsables de las compras públicas son honestos y realizan con diligencia sus obligaciones. Sin embargo, no debemos pecar de ingenuos; y tenemos que ser conscientes de que siempre hay personas que intentarán defraudar a las Administraciones públicas.

Ya lo dijo Benjamin Franklin: “There is no kind of dishonesty into which otherwise good people more easily and frequently fall than that of defrauding the government” y que se puede traducir como: "No hay ningún tipo de deshonestidad en aquella en la que caen las buenas gentes con más facilidad y frecuencia defraudando al gobierno"; aunque –¡¡ojo!!, que no se me interprete mal– no digo con ello que esté bien defraudar en impuestos, sino todo lo contrario, a pasar que algunos de ellos parezcan confiscatorios y sea desigual su pago en España dependiendo del territorio en el que se cause el hecho imponible (por ejemplo las sucesiones). De ahí que quizá se justifique, entre otros motivos, el eslogan de “Hacienda somos todos”, que forma ya parte de nuestro acervo popular, para persuadir a las “buenas gentes” (los ciudadanos de a pié) de que no hagan alarde del fraude ni lo practiquen en sus declaraciones y operaciones de impuestos, porque entre ellos, todavía, es el único fraude que parece continuar siendo socialmente "aceptado" –¿cómo quiere la factura, con IVA o sin IVA?–.

Pero por oposición a las "buenas gentes" –a las que se refiere Ben Franklin– están esos otros, como los que defraudan en las compras públicas, y que no parece que puedan ser calificados como "buena gente". Para desvelar las prácticas de esa otra "mala gente" que comete fraude e ilegalidades en la contratación pública es esencial disponer de un sistema de compra pública que sea creíble y robusto, que prevenga el fraude y permita detectar, con la debida antelación, los hechos y las acciones que producen la corrupción y facilite poner el remedio adecuado a tiempo. Dicho sistema no solo debe prever el refuerzo del control interno de la Administración, a través de la función interventora, el endurecimiento de la legislación penal contra estas prácticas y la extensión de la transparencia, sino que también "es necesario regular mecanismos de control previo, incluso dentro de la propia organización administrativa, para que, con independencia, tengan la auctoritas de corregir ab initio los posibles casos de clientelismo o corrupción" –J.M. Gimeno Feliu en el Observatorio de Contratación Pública–, por esta razón es crítico disponer de indicadores que sean una valiosa herramienta para la detección de la corrupción y que ésta no sea desvelada con demasiado retraso y quede a la espera de la acción de los Tribunales de Justicia.

En los últimos días he leído opiniones de quienes critican y proponen cambios al Proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público particularmente, también, en los aspectos de lucha contra el fraude y la corrupción, como la de Francisco Blanco López^[1] que se pregunta sobre qué clase de independencia puede tener la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para ser la encargada de vigilar y velar por la “eliminación de la corrupción y la colisión de intereses en la contratación pública”. Y es que no puedo estar más de acuerdo con él, porque tan solo un órgano comisionado por las Cortes generales –Tribunal de Cuentas, Agencia de la Transparencia, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, u otro que se constituyera ad hoc–, que son completamente independientes del Poder Ejecutivo, puede cumplir eficazmente con esa función. O la de José María Gimeno Feliu^[2], quien haciendo una valoración global sobre el Proyecto de Ley, en los aspectos concretos de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública, destaca “agujeros de seguridad” para prevenir el fraude que todavía hay, como sucede en los modificados de los contratos (particularmente los no armonizados), y respalda la necesidad de hacer una catarsis en nuestra sociedad que venga impulsada desde la propia legislación contractual, pero se lamenta de que ésta será “otra vez una oportunidad perdida” con la nueva Ley en ciernes.

La prevención del fraude y la corrupción en la contratación pública debería tener muchas similitudes con las acciones preventivas de protección de sus activos que hacen las empresas, entendiendo que éstas son "el conjunto de procesos que son efectuados por diferentes niveles de responsabilidad del personal de una organización y que está diseñado para proporcionar la convicción razonable del cumplimiento de unos objetivos concretos". Todos estos procesos de control interno (no confundir con la función interventora), que deberían ser implantados por los órganos de contratación y formar parte de su cultura de gestión de las compras públicas, giran alrededor de cinco componentes interrelacionados:

• Conciencia de control. Establece la actitud de una organización administrativa y que influye en la actitud de su personal hacia el control, ya que los empleados públicos deben ser conscientes y estar convencidos de la necesidad del control y ellos mismos deben aplicarse en realizar un autocontrol.
• La evaluación del riesgo. La identificación de la magnitud y el análisis de los riesgos que acechan a la buena gestión pública y que pueden influir y afectar el logro de sus objetivos, formando una base consistente para determinar cómo esos riesgos pueden manejarse y no verse desbordados por los acontecimientos negativos.
• Control de las actividades. Las políticas y procedimientos que ayudan a asegurar que las directrices del órgano de contratación se llevan a cabo.
• Información y comunicación. La identificación, captura e intercambio formalizada de información, mediante formularios y periodicidad en su obtención, que les permiten a los órganos de contratación y empleados públicos de la función de compras poder llevar a cabo sus responsabilidades y tareas adecuadamente.
• Seguimiento. Es el proceso que evalúa la calidad de actuación de este control en el tiempo.

Dicho esto, no parece que entre los «actores de la corrupción» –en los que se ha encontrado algunos responsables de las compras públicas (ver post #81 que escribí en este blog titulado: Púnica)–, en aquellos lugares infectados por el fraude, vayan a estar por la labor de incluir en su organización procesos de control interno como los que se describen en este artículo. Pero deben conocer todos aquéllos que no lo hagan, que se están señalando en una posición de sospecha por no querer implantarlos.

Por ello, en mi opinión, tenemos que evolucionar hacia una cultura de prevención del fraude y de la corrupción que debe radicar originariamente en los órganos de contratación y no solo por el temor de éstos a las acciones de los órganos de control e inspección (función interventora) o coercitivas y penales de los Tribunales de Justicia. En consecuencia, deberían disponer de una lista lo más amplia posible, aunque no sea exhaustiva, de indicadores de fraude en las adquisiciones, a modo de un «cuadro de mando», y de personas que gocen de independencia en su organización que efectúen los controles para poder tener información sobre el funcionamiento de su organización de compras y realizar esas acciones preventivas. Dicha lista debe ser compilada a partir de una amplia variedad de de fuentes que deben participar en su confección, refiriéndome a los propios órganos de contratación y a los órganos de control –internos (intervenciones) y externos (Tribunal de Cuentas y OCEX)–. Además, algunos elementos de la lista deberían derivarse directamente de la experiencia reciente (los medios de comunicación nos inundan con noticias sobre casos de corrupción), pero debemos también ser conscientes que no podemos alcanzar una lista completa de indicadores de fraude, porque la imaginación humana idea continuamente nuevas maneras de perpetrarlo. Pero, una vez que el método de fraude ha sido desvelado se tapona esa vía. Por tanto, los indicadores deben estar basados, principalmente, en la experiencia.

¿Qué son exactamente los indicadores de fraude?, pues son simplemente señales o indicios de que un contratista o un funcionario/empleado público puede estar involucrado en una conducta fraudulenta. Es importante tener en cuenta que la presencia de un indicador de fraude no significa necesariamente que la corrupción ya está en marcha, porque a veces la presencia de un solo indicador puede no reflejar una práctica ilegítima. Sin embargo, la presencia de dos o más indicadores levanta una llamada de atención, y no deberían ser ignorados.

Para establecer estos indicadores no hace falta que estén regulados expresamente en la Ley o en el Reglamento General de Contratación Pública, sino que deben formar parte del conjunto de políticas y procedimientos que los órganos de contratación prescriben para realizar las compras que sean de su competencia y que tienen su inspiración en los principios que se citan en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Articulo 1.1 “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”

Los indicadores pueden clasificarse en tres categorías:

• (1) los indicadores antes de la adjudicación del contrato,
• (2) los indicadores después de la adjudicación del contrato, y
• (3) los indicadores de fraude por parte del funcionario/empleado público.

Además, estos indicadores deben completarse con los recursos de información del fraude («cuadro de mando»); las discusiones de diagnóstico de las cuestiones de fondo que originan el fraude («análisis»); y, el listado de remedios o acciones aplicados cuando el fraude y la corrupción ha sido descubierta y revisión de resultados.

Todas estas políticas y procedimientos de prevención y detección temprana del fraude y la corrupción desarrollan acciones que son muy anteriores a la función interventora o a la denuncia y la acción judicial, por lo que son mucho más eficaces a la hora de proteger los activos de la Administración y el interés general (el dinero público), antes de que la pérdida sea irrecuperable y sin remedio.

A modo de ejemplo, porque de otra manera sería muy extenso este artículo –sin renunciar a escribir otros en el futuro que lo completen–, entre los indicadores antes de la adjudicación del contrato y referidos a "la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer" que se obliga en el artículo 1 de la Ley, se pueden listar los siguientes:

Indicadores de fraude en la determinación de necesidades de bienes o servicios

1. Traminar la necesidad de la compra para el suministro de artículos que ya están en el almacén o de los que actualmente hay una nueva compra en marcha, o que no se haya alcanzado el nivel de stock para lanzar una nueva orden de compra.
2. La compra excesiva de "consumibles", como el material de oficina.
3. Evaluación inadecuada o vaga de las necesidades.
4. Cambios frecuentes en la evaluación o determinación de la necesidad.
5. Los niveles de existencias obligatorias y los requisitos de inventario excesivos.
6. Los artículos parecen ser innecesariamente declarados exceso o vendidos como.
7. La compra de un artículo o servicio se realiza mediante un contrato menor y que es el resultado de un esfuerzo de márketing agresivo por parte del contratista y no en respuesta a una petición de oferta.
8. La determinación de la necesidad parece estar innecesariamente adaptada para que pueda ser satisfecha por ciertos contratistas.
9. Los artículos y servicios se obtienen continuamente de la misma fuente debido a una falta injustificada de esfuerzo para promover otras ofertas.

Indicadores relacionados con operaciones del contrato después de la adjudicación, podemos citar algunos como los siguientes:

Indicadores de fraude en la facturación de las prestaciones

1. Conceptos de facturación que no se corresponden con la prestación.
2. Facturación de prestaciones que no han sido realizadas.
3. Datos sobre costes de las prestaciones que son presentados por diferentes calanes.
4. Reclamación de pagos que son inconsistentes con los informes previos de costes.
5. Facturas duplicadas que se envían por un mismo concepto de la prestación.
6. Documentos que no están disponibles para ser revisados.
7. Precios excesivamente bajos comparados con los de la competencia.
8. Envío frecuente de facturas hechas por las mismas personas o empresas

Algunos de los indicadores para la detección del fraude entre los empleados y funcionarios públicos, pueden citarse:

Indicadores de fraude en empleados/funcionarios públicos

1. Aceptación de regalos u otras compensaciones a cambio de información del contrato.
2. Propuesta de adjudicación al mismo contratista aunque éste en el pasado haya tenido problemas con la calidad de sus prestaciones.
3. Utilización excesiva de una única fuente en un entorno competitivo.
4. Fraccionamiento del crédito y utilización abusiva del contrato menor, cuando no está justificado su uso.
5. Ausencia de explicación o innecesaria descalificación de potenciales competidores.
6. Aparente sobrevaloración de determinados bienes o servicios.
7. Empleados públicos que aparentan un nivel de vida inusual o extravagante, por enciama de sus posibilidades económicas.
8. Falta de información al responsable superior de haber sido objeto de insinuaciones de prebendas por los contratistas.
9. Falta de información a los superiores sobre los intentos de soborno recibidos.

Éstos que se han indicado no son más que unos pocos de los indicadores del fraude. Los responsables de las compras públicas deberían recibir periódicamente un informe, realizado por personas que gocen de la necesaria independencia dentro de su organización, que les prevenga sobre los elementos de riesgo y les permita tomar a tiempo las acciones correctivas oportunas. Pero como he dicho, hace falta un cambio profundo en la cultura de los responsables de las compras públicas

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¹ Enlace al artículo “Enmienda a la totalidad y devolución del proyecto de ley de contratos del sector público”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública
² Enlace al artículo “Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública