La desagregación de los costes en el PBL

#147

He referido, en numerosas ocasiones, que el «presupuesto base de licitación» (PBL), establecido en el artículo 100 de la Ley 9/2017 y cuya inclusión en el pliego de cláusulas administrativas del contrato es obligatoria, corresponde a un valor «estimado» que se determina y se utiliza para tomar decisiones. ¿Qué tipo de decisiones?, pues principalmente la de establecer el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Siendo lo anterior el motivo principal para la determinación del PBL, la ley, además, requiere que al elaborarlo el órgano de contratación tenga en cuenta su adecuada correspondencia con los «precios de mercado», suponiendo –esta es una hipótesis que yo hago porque la ley no dice nada al respecto– que dichos precios son consecuencia de un valor «natural» que comprende y sea reflejo del «coste de producción» y de un «beneficio industrial» razonable del contratista.

Hecha esta breve introducción, paso a comentar el objeto principal de este artículo y que gira entorno a lo que, a mi entender, es una confusión entre los conceptos de «coste» y «precio» en la que se enreda el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en sendas resoluciones de este mismo año, en particular la reciente Resolución nº 1333/2019 del pasado mes de noviembre.

En dicho pronunciamiento el TACRC resuelve acerca si procede o no la desagregación de los costes salariales por género y si esta debe realizarse obligatoriamente en los contratos en los que dichos costes forman parte del precio del contrato, o en caso contrario, debe justificarse la imposibilidad de realizarla y su causa.

No voy a entrar en el fondo de lo que es el objeto de dicha resolución y que he resumido en el párrafo anterior, pero lo que sí me interesa es en entrar a analizar los postulados que el Tribunal establece en el Fundamento de Derecho Octavo en cuanto a la confusión que, en mi opinión, se genera entre lo que es «coste» y «precio» del contrato.

Debo señalar que nadie puede llegar a pensar que, conforme a la reciente Resolución nº 1333/2019 del TRACRC, esta exime de realizar el desglose de los costes en aquellos contratos en los que no sea el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución las que, de manera mayoritaria, formen parte del precio total del contrato. Es decir, la desagregación de los costes es obligatoria en todos los contratos, ya que el apartado 2 del artículo 100, cuando establece que los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado, a continuación, les dice cómo hacerlo, y cómo deben procurar que sea adecuado a los precios de mercado. Para ello establece dos partes (o etapas), por eso el párrafo lo divide con un punto.

1º Que en el presupuesto base de licitación, incluido en el PCAP, se desglosará los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Y esto afecta a todos los contratos, ya sean de obras, suministros y de servicios, o las concesiones. En todos ellos, sin excepción, ya que el coste es un componente del precio (precio = coste de producción + beneficio industrial), sus elementos de coste los componen los costes directos (mano de obra directa y materiales), los gastos generales de fabricación (que también incluyen salarios de la mano de obra indirecta de producción) y los costes de la estructura (que también comprenden salarios del personal directivo y de administración).

Así que lo anterior es obligatorio (en mi opinión) en TODOS los contratos con independencia de la intensidad en la que el elemento de la mano de obra directa (MOD) sea coste o no del contrato, es decir el valor consumido de la MOD que está representado por los salarios de los trabajadores utilizados para su ejecución.

2º Ahora bien, cuando suceda que en el coste de producción sea intensivo en factor mano de obra directa (MOD), lo que ocurre normalmente en los contratos de servicios (y también en los de obras), es entonces cuando, además, en el presupuesto base de licitación se debe indicar de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia, porque la mano de obra directa –y lo que voy a decir a continuación no lo dice el TACRC (no he visto que lo mencione en su Resolución)– está compuesta por diferentes categorías profesionales que tienen sus propios niveles salariales que, también, están recogidos y diferenciados en los convenios colectivos.

Este segundo punto, en mi opinión, es el verdadero motivo por el cual la ley exige el desglose salarial en los contratos en los que sea la MOD el elemento más significativo del coste de producción. De manera que ya sea que el precio del contrato se determine en términos de precios unitarios de unidades de trabajo o unidades de tiempo empleadas, como si se fija a tanto alzado, en cualquier caso, estos valores de precio (también, en ocasiones, denominados como «tarifa» horaria o de la unidad de obra) comprenden no solo el coste del consumo de los elementos de la MOD y de los materiales, sino que, asimismo, en el «valor de la tarifa» (que es el «precio unitario» del contrato) se incorpora la absorción de los costes indirectos de producción y de la estructura y el beneficio industrial.

Por último, solo añadir que en la doctrina del TACRC se mezcla, y diría que se confunden, como equivalentes, los conceptos de «coste» y de «precio». El problema es que la ley no ha definido lo que es «coste» del contrato y, también, por esta ausencia de definición induce a esa confusión. Para aclararlo, sugiero tener en consideración las siguientes definiciones que propongo:

«Precio» del contrato es el valor monetario, o signo que lo represente, de los bienes y servicios que se adquieren, ya sea determinado en unidades (precios unitarios) o a tanto alzado, siendo estos valorados por la agregación del «coste de producción» y el «beneficio industrial» (y el Impuesto sobre el Valor Añadido, que no se nos puede olvidar).

«Coste» del contrato es «la medida, en términos monetarios, de las transacciones internas y de los recursos sacrificados por el contratista para conseguir el objeto del contrato» cuando su imputación sea «admisible», ya que el consumo de factores:

• Es necesario (indispensable) para el objeto del contrato.
• Es razonable, desde el punto de vista económico y técnico.
• Es afectable a la prestación (existe una relación causa/efecto).
• Cumple con la norma de costes aprobada en los pliegos.
• No esté expresamente prohibidos en los pliegos.

Feliz Navidad

Otros medios de acreditar la solvencia económica y financiera

#146

El concepto de «inversión relevante» a los efectos de requerir solvencia económica y financiera. Art. 87.1 d) de la LCSP/2017

Recientemente he publicado en la revista Contratación Administrativa Práctica nº 163, septiembre-octubre 2019, un artículo acerca de cuáles deberían ser los «otros medios» de acreditación de la solvencia económica y financiera, distintos de la cifra de negocio o del patrimonio neto o la relación entre activos y pasivos, en los contratos de concesión de obras y de servicios. En dicho artículo también mencioné, aunque sin detenerme en realizar un análisis profundo ya que no era el objetivo del mismo, el caso de aquellos otros contratos, distintos de las concesiones, en los que se “incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista” y que también les es de aplicación este apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP/2017.

La cuestión que debe esclarecerse, pues en la Ley no se explica –como, por otra parte, hubiera sido necesario–, es qué circunstancias del «objeto del contrato» provocan esas «inversiones relevantes» que deba acometer el contratista en razón de la ejecución del objeto del contrato. Ya sea porque se requieran específicamente en los pliegos o se produzcan necesariamente durante el periodo de explotación en el que se realice la prestación.

Pues bien, con este post intentaré completar el análisis realizado en dicho artículo, cuya intención es desvelar esas circunstancias que originan una «inversión relevante», incluidas de manera expresa o tácita en el objeto del contrato, y por las que sea procedente la aplicación del apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP 9/2017, para exigir medios de acreditación de la solvencia económica y financiera alternativos a los anteriores.

Dichos medios alternativos que he descrito en el mencionado artículo, ya se pueden aplicar, por indicación expresa, en cualquier contrato concesional de obras y de servicios. En los otros contratos se puede pensar que ello solo será posible en la medida en que se exija al contratista acometer una inversión en «activos fijos», al igual que, por ejemplo, un concesionario deba financiar la construcción de una obra que posteriormente explotará durante el periodo de la concesión, o en las de servicios que también comprendan la ejecución de obras, y que finalmente revertirán a la Administración contratante, pero cuyo importe el concesionario tratará de recuperar con el cobro de las tarifas que perciba de los usuarios.

Sin embargo, y no solo desde el punto de vista contable, sino que también de la realidad de los hechos económicos (la Contabilidad refleja y registra hechos económicos con arreglo a las normas establecidas), existen, en el Activo de las empresas, dos masas patrimoniales en las que se agrupan otros tantos tipos de inversiones, que son: el «activo fijo» y el «activo corriente».

Así, por ejemplo, en las concesiones, el objeto del contrato provoca necesariamente que el concesionario registre en su contabilidad el «inmovilizado intangible» de la concesión administrativa, una inversión que es relevante pues representa el valor del canon concesional y, en su caso, de las obras y bienes de reposición que serán revertidos, en tanto que todavía no hayan podido ser recuperados en el periodo de la concesión^[1].

Pero las anteriores no son las únicas inversiones relevantes que puede realizar un contratista con objeto de los requerimientos del contrato. Cabe suponer –lógicamente– que la Ley al diferenciar las concesiones de “otros contratos lo hace porque considera la posibilidad de que el contratista, en estos últimos, puede estar obligado a realizar unas «inversiones», como consecuencia de la ejecución del contrato, tanto en el «activo no corriente» (activos fijos) como en el «activo corriente» (activos circulantes). Y donde no diferencia la ley, ni excluye –¿por qué deberíamos hacer esa exclusión?–, sino que utiliza genéricamente la denominación de «inversión», no encuentro explicación razonable por la que el Legislador haya pretendido restringir la aplicación de este precepto solo cuando la «inversión» se materialice en los activos fijos, para dejar de lado –arbitrariamente– a la «inversión» que efectivamente se formalice en activos circulantes.

Dicho lo anterior, la realidad es que los contratistas, en la ejecución de muchos contratos, se ven obligados a incurrir en cuantiosas inversiones –que, desde luego, son muy importantes y significativas– en el «activo corriente». Tales inversiones en el circulante se reflejan, básicamente, en las cuentas de «existencias» y en las de «clientes».

Sin ser exhaustivo, las primeras son debidas a hechos económicos que les obligan a mantener stocks en el almacén y, sobre todo, la obra en curso, haya sido o no certificada, pero que está pendiente de facturar a la administración contratante.

En las segundas se reflejan las «cuentas a cobrar» a la administración pública contratante por las facturaciones que les hayan sido giradas.

Es evidente que si no pueden obtener una financiación equivalente de sus proveedores y suministradores^[2], como tampoco puede eludir sus obligaciones de pago a sus trabajadores, la Seguridad Social y la Hacienda Pública, la «inversión relevante», provocada por la ejecución del objeto del contrato, crece de forma exponencial, y la debe financiar el contratista. Así que, aunque haya sido capaz de generar fondos en sus operaciones (las facturaciones de las ventas), la realidad es que su «caja» la ha vaciado. Y esto es un grave problema de solvencia económica y financiera que justifica la aplicación de este nuevo apartado d) del artículo 87.1 de la LCSP/2017.

En conclusión, en aquellos otros contratos cuyo objeto sean prestaciones de obras, suministros y servicios en los que se prevea que el contratista deba materializar (durante la ejecución del objeto del contrato) inversiones significativas en «activos corrientes» (circulante), también es oportuno exigir «otros medios» para acreditar eficazmente la solvencia económica y financiera.

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¹ La recuperación de estos activos intangibles («concesiones administrativas») se registra por medio de la amortización, de tal manera que el valor pendiente de recuperar lo representa el valor neto del activo, es decir su valor de adquisición menos la amortización acumulada.

² Solo recordar a este respecto las obligaciones que establece el artículo 216 de la LCSP/2017, de conformidad con los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Conocer la estrategia competitiva de las empresas para elegir el procedimiento de adjudicación

#145

En la contratación pública hay una idea preconcebida, que se recita constantemente como un mantra, por la que el mejor «precio» es el que se consigue por la interacción de las fuerzas de la competencia, es decir que, a mayor número de licitadores que pujen la lucha entre ellos permitirá obtener cualquiera de los bienes y servicios con el precio más bajo, sin renunciar a un estándar mínimo de calidad.

A este respecto es muy importante conocer el exhaustivo informe sobre los procedimientos de contratación pública en España, de 7 de febrero de 2019, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), del que destaco aquí alguna de sus afirmaciones:

• Los procedimientos abiertos y transparentes producen un ahorro de casi un 10% de media en los importes de adjudicación, frente a los procedimientos negociados cuya utilización se acerca al 17% del total, por lo que se estima que se habría producido un ahorro no inferior a 1.700 millones de euros de haber utilizado procedimientos abiertos en lugar de negociados y restringidos.
• La Administración utiliza de forma generalizada procedimientos poco competitivos en los contratos de menor cuantía, es decir los «contratos menores».
• Un tercio de los contratos analizados, aunque el procedimiento de adjudicación elegido en ellos sea el abierto, solo tienen un participante, y en el 65% de los contratos hay 3 o menos participantes.
• Las Administraciones públicas se habrían ahorrado un mínimo de 1.700 millones entre 2012-2016 si hubieran utilizado procedimientos competitivos.

Además, la CNMC insta a elegir, de manera preferente, los procedimientos «abiertos» en los que se realice una buena planificación y diseño de las contrataciones acerca de su duración, el establecimiento de lotes –para que puedan concurrir más empresas, facilitando la entrada a las de pequeña dimensión–, los requisitos de solvencia y criterios de adjudicación que serán exigidos, y las medidas preventivas a tomar para que no exista colusión entre licitadores y evitar la corrupción.

Sin embargo, en mi opinión, no se pueden desdeñar, ni estigmatizar, a los procedimientos de contratación que requieren negociaciones, ya que las deseadas circunstancias favorables de concurrencia en los procedimientos «abiertos» no siempre se producen, ni siquiera porque se diseñen contrataciones bien ‘loteadas’ para procurar el mayor número de licitadores en cada una de ellas. Y esto es debido a que se olvida –o se desconoce– la forma en cómo compiten las empresas en el mercado con el producto o servicio que se vaya a adquirir por la entidad pública contratante.

Alguien me puede señalar diciendo que soy un fervoroso y muy apasionado defensor de las contrataciones que precisan ser negociadas. ¡Vale, lo admito!, pero mi obstinación no es gratuita ni caprichosa, ya que me guío por lo que recomienda el considerando (42) de la Directiva 2014/24/UE, en el que se dice:

‘Es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones. Un mayor recurso a dichos procedimientos también incrementaría probablemente el comercio transfronterizo, ya que la evaluación ha mostrado que los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado con publicación previa son obtenidos en un número especialmente elevado de ocasiones por ofertas transfronterizas. Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Debe señalarse que el recurso al diálogo competitivo ha aumentado significativamente en términos de valor contractual en los últimos años. Ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. … ’.

Además, en el considerando (43) se destaca que:

'Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador'.

Volviendo a la adecuada preparación de las licitaciones, en esta fase anterior a la iniciación del expediente de contratación también se debería considerar cuál es la forma de competir en el mercado de las empresas. Básicamente, existen tres maneras de competir las empresas en el mercado, y que son: en «coste», en «diferenciación» y en «segmentación». Para explicar estos conceptos me ayudaré de la obra de Michael E. Porter ‘Estrategia competitiva’, de Ediciones Pirámide (ISBN: 978-84-368-2338-7), en cuyo capítulo 2 se describen las estrategias competitivas genéricas de las empresas.

Comenzando por la última, la «segmentación», solo diré que con esta estrategia las empresas se centran bien en un grupo más o menos reducido de clientes (que pueden ser entidades públicas), o en un segmento de la línea de productos (que pueden ser adquiridos por aquellas mismas entidades públicas) o en un ámbito geográfico específico, o realizan una combinación de los anteriores, pero acompañando con acciones de «diferenciación» o de liderazgo en «costes» para ser percibidos (también por las entidades públicas) como empresas que prestan mejor la atención en su «segmento» de mercado respecto de las que compiten en mercados globales o más extensos.

Una estrategia de liderazgo en «costes» exige la construcción de estructuras productivas (procesos e instalaciones) de escala eficiente y de unos sistemas de control interno potentes que permitan la vigorosa reducción de costes a partir de los resultados históricos obtenidos (es el concepto de aprendizaje basado en la «curva de experiencia»), en los que se realiza un control exhaustivo de los costes variables (mano de obra y materiales) y de los fijos, como por ejemplo, entre estos últimos, los costes de las áreas de investigación y desarrollo, la fuerza de ventas, la publicidad, etc. En todo el desarrollo de esta estrategia el tema central lo constituye la obtención de costes más bajos que los de la competencia, pero sin descuidar la calidad.

Una posición de costes bajos aporta a las empresas líderes unos rendimientos superiores al promedio de la industria y, por ello, obtienen la ventaja competitiva de poder ofrecer mejores precios que los rivales menos eficientes, obligando a estos –sí o sí– a mejorar, porque en otro caso, si no lo hacen, serán expulsados del mercado al no poder alcanzar ni superar las ventajas en costes que proporcionan las economías de escala. Además, a las empresas líderes en costes también les permite establecer «barreras de entrada» en el mercado a los nuevos competidores, ya que estos deben entrar con un nivel de producción muy elevado para poder alcanzar las economías de escala que les proporcionarían unos costes bajos, pero, para conseguirlo, también deben acometer y financiar grandes inversiones en activos fijos y en circulante –existencias, principalmente–, sin que por ello hayan conseguido todavía tener algún cliente.

Explicado de una forma muy elemental, las economías de escala que proporciona un alto nivel de producción permiten disminuir los «costes fijos» por unidad de producto, ya que aquellos son invariables con el nivel de producción y, por tanto, con una mayor cantidad producida es menor el coste fijo unitario que se ha de absorber con la venta de cada unidad de producto o servicio. Asimismo, en cuanto a los costes variables –por ejemplo los materiales– les permite una reducción de su coste de adquisición debido al volumen y consecuente poder de compra que ejercen en la negociación de precios con sus proveedores. De esta forma se consigue bajar el denominado «umbral de rentabilidad» (punto del nivel de producción en el que se cubren todos los costes fijos y variables), obteniendo por cada unidad vendida un mayor rendimiento. De aquí se entiende que el «umbral de rentabilidad» de cada empresa en singular y crítico para constituirse como el líder en costes. Las empresas que no lo puedan igualar (ya no digo bajar), respecto de otras que ya son líderes en costes, ser verán expulsadas del mercado o no podrán entrar en él.

Habitualmente esta estrategia de liderazgo en «costes» se desarrolla con productos y servicios de fácil manufactura en los que se puede acumular un gran volumen de producción, es decir los ‘commodities’, los cuales tampoco precisan de incurrir en grandes gastos de investigación y desarrollo o publicidad, y que son los bienes de tipo genérico sin diferenciación. Por ejemplo, en el ámbito de los medicamentos estaríamos hablando del «ácido acetil-salicílico», comúnmente conocido por su nombre comercial del laboratorio alemán Bayer: la «aspirina».

En mi opinión, cuando en la fase preparatoria de la contratación se desvele que estas son las circunstancias competitivas del mercado, es decir el liderazgo en costes, entonces debe imponerse el desarrollo de procedimientos de adjudicación «abiertos»^[1], pero en los que no sea solo el precio el único factor de valoración, porque de otra manera los líderes en costes expulsarán del mercado, o impedirán la entrada, a otras empresas que se especializan en algún tipo de segmento y en el que son capaces de conseguir una buena reputación de calidad. De esta forma, desde la contratación pública se evitará el laminando de la competencia. Pero no debe pensarse que esta estrategia de «liderazgo en costes» es ‘perversa’, ya que, en ocasiones, la batalla por la eficacia en costes ha sido el motivo de una revolución en la industria que han proporcionado bienes y servicios con mayor eficiencia preservando la calidad.

Una estrategia en «diferenciación», por el contrario, consiste en diferenciar el producto o servicio ofrecido, pero sin priorizar su obtención al coste más reducido, ya que las características de los bienes y servicios que se comercializan, aunque hayan debido realizarse con grandes inversiones en instalaciones o incurrido en cuantiosos gastos de investigación y desarrollo, el grado de madurez del producto, o el tipo de segmento al que se dirige, no permite poder conseguir economías de escala.

Las formas en las que se logra la «diferenciación» son de muy diversa índole. También las empresas que desarrollan una estrategia en costes intentan diferenciar sus bienes y servicios respecto a los de la competencia para obtener mejores rendimientos si tales características singulares son percibidas y apreciadas por el mercado. Dichas formas de diferenciarse pueden ir desde el diseño o la imagen de marca, la tecnología que se utiliza, el servicio al cliente, las redes de distribución, u otras características. Cuando la empresa logra la diferenciación, es decir que el producto o servicio se perciba como único y singular, esto le permite obtener rendimientos superiores al promedio, pudiendo prescindir de una posición de costes bajos pues se consiguen mayores márgenes de beneficio que los absorben. La diferenciación no solo disminuye el poder de los proveedores en la negociación, sino que también el de los clientes, ya que estos no disponen de opciones similares, es decir de otros productos o servicios sustitutivos.

En estas circunstancias los clientes –es decir, las entidades públicas en nuestro caso– pueden reconocer esa ‘superioridad’ del contratista, pero bajo ningún concepto deben estar dispuestos a pagar precios más altos solo porque sean los únicos proveedores disponibles o no puedan promover una adecuada concurrencia. Por esa razón, en estos casos, se impone la necesidad de desarrollar procedimientos de adjudicación que requieran negociaciones y, en ellos, se debe determinar el precio definitivo del contrato con base en el valor natural incorporado al bien o el servicio contratado, es decir el «coste», y acordar una metodología que otorgue un beneficio razonable al adjudicatario. Este es un sistema que, por ejemplo, en el ámbito de la adquisición de medicamentos por los Sistemas de Salud, puede ser eficiente, transparente e íntegro, y puede permitir la consecución del mejor cumplimiento de los objetivos públicos sin merma de la debida calidad de las prestaciones. En este entorno pueden situarse aquí los medicamentos que para su desarrollo ha sido necesario un elevado gasto en investigación y desarrollo, los que, además, son protegidos con patentes por sus desarrolladores. En esta categoría de productos farmacéuticos entran aquellos de última generación que se utilizan para combatir las enfermedades graves.

En opinión de Gimeno Feliu^[2] ‘la compra pública de medicamentos, debe ser la calidad –y no el precio– el elemento que debe servir para la “discriminación de ofertas”, y generar una adecuada tensión competitiva’. El fracaso de tensionar la competencia entre los licitadores solamente a través del «precio», cuando las empresas utilicen con su producto una estrategia competitiva que esté basada en la «diferenciación», provocará –seguramente– que aquéllos no presenten ofertas en los lotes correspondientes, o que dichas ofertas excedan del presupuesto de licitación, como sucedió en el expediente de contratación denominado: ‘A.M. 4006/1/2010. Acuerdo marco para el suministro de medicamentos, subcategoría SU.PC.FARM del catálogo del SAS’ de la Junta de Andalucía.

Se debería considerar muy seriamente lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE de contratación pública para determinar que la oferta económicamente más ventajosa no sólo podrá identificarse por el precio o ‘coste’, que es utilizable –como ya he dicho al principio– en los procedimientos «abiertos» en los que se adquieran prestaciones donde los contratistas siguen estrategias competitivas de «liderazgo en costes», sino que, también, podrá tenerse en cuenta un planteamiento que atienda a la relación ‘coste-eficacia’ –o de «coste-calidad» o «coste-rendimiento»–, la que, en mi opinión, debe estar basada en el «valor natural» de dichas prestaciones –es decir, la valoración del consumo de factores productivos y de las transacciones internas (el coste incurrido admisible) para producir el bien o el servicio– y que deben incorporar aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales exigidos qie estén vinculados al objeto del contrato público. No se debe olvidar que estos aspectos, que forman parte del objeto del contrato y, por ello, se exigen, tienen un «coste» para las empresas, es decir también forman parte de aquél «valor natural»: el «coste admisible».

En conclusión, también son las cuestiones relacionadas con la estrategia competitiva de los contratistas un factor que se debe tener en cuenta a la hora al preparar una licitación y elegir el mejor sistema de adjudicación. Así, debería elegirse un procedimiento:

• «abierto»: cuando sea el «precio» ofrecido –que, en principio, también será el precio definitivo del contrato adjudicado– un criterio relevante de la adjudicación, porque haya servicios y suministros disponibles en el mercado proporcionados por varios agentes económicos cuya estrategia competitiva está basada en el«liderazgo en costes», o bien
• «negociado» –o que requiera negociaciones–: cuando el criterio de adjudicación se base en la relación «coste-eficacia», ya sea porque la prestación es compleja, o se trate, por ejemplo, de productos sofisticados, innovadores, servicios intelectuales o de ingeniería, en los que se debería seguir el procedimiento del artículo 102.7 de la LCSP para determinar el precio definitivo del contrato, debido a que la estrategia competitiva de los contratistas se basa en la «diferenciación».

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¹Seguramente en estos casos se cumplan las previsiones realizadas en el considerando (43) de la Directiva 2014/24/UE, al final del mismo, referido a los servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores económicos en los que 'no debe utilizarse el procedimiento de licitación con negociación ni el diálogo competitivo'.

²GIMENO FELIU, José M. (2019). “La compra pública de medicamentos: hacia el necesario equilibrio entre calidad de la prestación asistencial y sostenibilidad financiera del sistema”. Observatorio de Contratación Pública. En linea: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.550/relmenu.3/chk.713f7bb85ef3e4ee26107d6d9928fe65

Compra pública de innovación. La guía práctica más completa para la contratación de CPI

#144

“La compra pública de innovación (CPI) es una novedosa medida de fomento mediante la que se pretende que las Administraciones Públicas demanden y adquieran productos y servicios que no existen en el mercado, o que existiendo, mejoren a los existentes, para cubrir sus necesidades — presentes o futuras— mediante las soluciones tecnológicas e innovadoras que mejor se ajusten a dichas necesidades en términos de eficiencia y sostenibilidad”^[1]. Para hacer efectiva la contratación de la «compra pública de innovación» por las entidades públicas, a lo largo de los últimos años se han publicado diversas guías y materiales de ayuda, dirigidos a los órganos de contratación, con la finalidad de proporcionarles unos procedimientos metodológicos para su adecuada adquisición.

El propósito de este post es el de presentar la guía más completa –de cuantas se han publicado hasta la fecha– para desarrollar los complejos procesos que envuelven la CPI. Esta no es otra que la obra colectiva, dirigida y coordinada por J.A. Carrillo Donaire, cuyo título es: La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico, en la que he tenido el honor y el privilegio de participar, y que se puede adquirir en la librería del INAP.

Esta obra ha sido presentada en Sevilla, el día 26 de junio de 2019, en el entorno de una mesa redonda: “La innovación en el sector público. Retos de la compra pública”, organizada por SdP Estudio Legal y el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Occidental, en la sede de Caja Rural del Sur

Situados en la foto, de izquierda a derecha, posan algunos de los autores del libro: Francisco Montes, Juan Antonio Carrillo, Laura Babío, Manuel Mesa y Juan Carlos Gómez. Están ausentes en la foto Carmen Millán y Jesús Tarancón.

Existen otros recursos publicados en materia de contratación de CPI, entre los que cabe destacar las guías que relaciono a continuación. No obstante, soy consciente de que no están todas las existentes. Por ello, pido disculpas por las omisiones.

• La Guía sobre compra pública innovadora –necesitada de una actualización en sus referencias normativas– y que está disponible en el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Enlace al documento
• Guía en Compra de Innovación de la Comisión Europea. Enlace al documento
• Guía de Contratación Pública de Innovación, del Ayuntamiento de Madrid. Enlace al documento
• El Capítulo 19: Asociación para la Innovación, del manual “La nueva contratación pública en el ámbito local”, publicado por la editorial Wolters Kluwer.
• Guía Práctica del Proceso de Compra Pública de Innovación para Organismos Públicos de la Comunidad Valenciana”, de la Agencia Valenciana de la Innovación. Enlace al documento

Es habitual, en muchas de las guías y manuales de compra de innovación, considerar a los contratos de compra pública precomercial (CPP), es decir los servicios de investigación y desarrollo, que estos están exceptuados del ámbito de aplicación de la LCSP en virtud de su artículo 8. Sin embargo, tal razonamiento no es del todo cierto.

El error se produce, a mi modo de ver, en que, todavía, se equipara la compra precomercial (servicios de investigación y desarrollo) con la utilización para su adquisición del antiguo (ya desaparecido) contrato de «colaboración entre el sector público y el privado», y que en estos servicios, aunque fueran remunerados íntegramente por el órgano de contratación, se venía suponiendo que siempre este iba a compartir con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.

Por ello, con cierta “normalidad”, se ha venido afirmando que el procedimiento de compra pública precomercial (CPP) “adopta la forma de contrato privado” y queda excluida del ámbito de aplicación de la vigente LCSP, en virtud de lo establecido en su artículo 8. Dicha afirmación no es estrictamente cierta o exacta. ¡¡¡Ojo con la excepción del precepto!!!, porque, en sentido contrario, cuando la adquisición de investigación y desarrollo básica y original cumple las siguientes tres condiciones acumulativamente:

1. no corresponde a los códigos CPV relativos a seguridad y defensa –es decir, los únicos que no cita expresamente el artículo 8–,
2. cuando los beneficios de la I+D quedan exclusivamente en poder de la entidad pública contratante para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, y
3. dicho servicio es remunerado íntegramente por el poder adjudicador,

entonces el contrato es típicamente administrativo. Y auguro que lo que va a suceder en la mayoría de los casos en los que se adquieran servicios de I+D (o CPP), es que estos se va a desarrollar mediante contratos administrativos.

En segundo lugar, se continúa obviando (u olvidando) el procedimiento previsto para estas adquisiciones de CPI que se encuentra en el artículo 102.7 de la LCSP. En la mayoría de esas guías se ignora que cuando se utilice para su adjudicación un procedimiento negociado de «asociación para la innovación», «diálogo competitivo» o un «negociado con publicidad», debido a la complejidad de las prestaciones de la CPP o CPTI y la dificultad que existe para estimar sus costes y el precio del contrato, estos se pueden iniciar con un precio provisional, dentro de un límite de precio máximo (que sería el presupuesto base de licitación que sirve para determinar el límite máximo de gasto, conforme lo dispuesto en el artículo 100 LCSP). Y que, finalmente, el precio definitivo del contrato se puede determinar con arreglo al coste realmente incurrido por los contratistas, de tal forma que los costes reclamandos por ellos para su reembolso pueden ser comprobados por el órgano de contratación. Para poder aprobar los costes admisibles del contrato, el órgano de contratación debe establecer en el PCAP el procedimiento para establecer el precio definitivo –con base en dichos costes–, las reglas contables que los adjudicatarios deben aplicar para determinar el coste de las prestaciones, y la obligación al sometimiento de las comprobaciones documentales contables y sobre el proceso de producción que realicen. Asimismo, el órgano de contratación debe aprobar en estos pliegos la metodología de cálculo del beneficio que corresponda al contratista. De tal manera que, por ejemplo en la asociación para la innovación, en cada uno de los hitos (o fases) en los se divida, solo se paga el coste admisible en el que haya incurrido el «socio» y, con base en dichos costes y en los aspectos técnicos de la solución que se esté desarrollando, la Administración puede decidir si continua con las siguientes etapas de la investigación y desarrollo o no. Me da la sensación de que el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP, si bien no es obligatoria su aplicación (es opcional para el órgano de contratación), es muy evidente que produce mucha «pereza» con solo de leerlo, así que se decide soslayarlo.

También, es un objetivo de este segundo comentario introducir el concepto de elementos de mercado en el sistema de formación de los precios públicos en la compra de innovación, como puede ser el coste de producción, ya que, debido a su complejidad, por la ausencia de soluciones de referencia existentes en el mercado y de sus costes de producción, tiene como finalidad evitar (en la determinación del precio) cualquier posible arbitrariedad por parte de las administraciones públicas y prevenir argucias de las empresas, para manipular los precios, basadas en prácticas colusorias o en una posible posición de dominio, debido a la asimetría de conocimiento de la información económica relativa a los citados costes de producción. Además, con base en lo anterior, debe convenirse en que el precio de los contratos públicos debería consistir (en general) en la cantidad de riqueza necesaria que compense los costes de producción más un beneficio adecuado que retribuya el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista, cuando este cumpla con el exigible «Principio de eficiencia y buena gestión empresarial», el cual debe ser entendido –conforme se define el artículo 4.1 del RD 55/2017– como el que contribuye a conseguir "la estructura de costes que una empresa eficiente y bien gestionada habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato".

Por tanto, el «precio general de mercado» al que se refiere el artículo 102.3 de la LCSP, en la compra pública de innovación comprenderá todos los costes admisibles de producción más una cuota de beneficio, de tal forma que este sea el valor «natural» de las prestaciones, es decir el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se están incorporando el valor de los costes de todos los factores de producción admisibles –también los sociales y medioambientales exigibles– y, además, es remunerador de su esfuerzo. Esto permitiría una importante mejora de la eficiencia de cualquier compra pública (no solo la de innovación), ya que no se trata de lograr un ahorro a toda costa de las compras mediante una “subasta” que haga derribar los precios ofrecidos por los licitadores, sino de lograr los mejores resultados con los recursos disponibles.

Estas cuestiones trascendentales que he comentado se recogen en la completa guía que acado de comentar: "La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico", y que la direfencian de las demás.

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¹ Juan Antonio Carrillo Donaire (Coordinador). “La compra pública de innovación en la contratación del sector público. Manual práctico”. Colección: Estudios y Documentos del Instituto Nacional de Administraciones Públicas (INAP), pág. 11 (marzo 2019). ISBN: 978-84-7351-671-6

Presupuesto Base de Licitación (PBL). Estimación mediante cálculo indirecto

#143

En la entrada #137 propuse un procedimiento –al que he denominado como «método indirecto»– para realizar la desagregación o desglose de los costes en el «presupuesto base de licitación» (PBL) y que permitiera estimarlo con arreglo a “los precios del mercado”, como dice debe hacerse el artículo 100.2 de la LCSP. Dicha valoración del PBL va a ser siempre un valor estimado (aunque esto no lo haya dicho expresamente la ley) que servirá para establecer “el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”.

Hasta el momento se ha supuesto que la estimación del valor del PBL, que comprende costes desglosados + beneficio del contratista + IVA, era un dato que ya venía dado, puesto que dicho valor del presupuesto se calculaba mediante un incremento, en un porcentaje determinado (a veces el índice de precios al consumo), sobre el valor que había alcanzado el contrato que le precedía, o se ajustaba su valor a la disponibilidad de los fondos existentes en la partida presupuestaria del gasto correspondiente. Esta operación, que realizan los servicios técnicos del órgano de contratación, deben incluirla al preparar la memoria justificativa de la adquisición, por lo que su preocupación era el hecho de cómo desagregar los costes en los «directos«, «gastos generales de fabricación», que son costes de imputación indirecta al objeto del contrato, y los «generales de estructura», que también son indirectos, así como el “beneficio industrial”.

No obstante lo anterior, basado en el mismo procedimiento o «método indirecto» para determinar el desglose de los costes y del beneficio industrial que se ha utilizado en los ejemplos de las entradas #137 y #140, propongo ahora en un ejemplo, basado en un contrato de servicios de Tecnologías de la Información (TI), el cálculo que puede realizarse en la estimación del PBL partiendo del consumo de las horas de mano de obra directa previstos en el contrato y que los servicios técnicos, que preparan la memoria justificativa, consideran que son necesarias para realizarlo satisfactoriamente.

Es indudable la necesidad de realizar un análisis y prospección del mercado, o desarrollar unas consultas preliminares (ver entrada #108 sobre cómo realizar las consultas del artículo 115 de la LCSP), analizar los consumos habidos en contratos similares, o los que puedan ser previstos. Asimismo, se debe obtener información acerca del valor medio de los salarios reales que se pagan en mercado –normalmente no se corresponden con los salarios establecidos en los convenios colectivos– a las diferentes categorías profesionales de los trabajadores que intervendrán directamente en la ejecución del contrato, toda vez que, conforme el artículo 309 de la LCSP, la determinación del precio de los contratos de servicios puede “estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades” y por “precios unitarios” (artículo 17 de la LCSP).

Dicho lo anterior, abordamos el ejemplo:

Siguiendo los pasos ya conocidos para obtener las ratios sectoriales de entidades no financieras en la base de datos del Banco de España, los que corresponden a este ejemplo son los siguientes:

El siguiente paso es establecer las hipótesis para la desagregación de los costes partiendo de los datos financieros de las empresas del sector:

Por último, se realiza la estimación del presupuesto base de licitación (PBL) sobre la base del consumo previsto del factor mano de obra directa (MOD):

DES-control en las licitaciones. El AVE a un coste irrazonable

#142

El pasado 29 de marzo de 2019 la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) emitía una nota de prensa en la que comunicaba haber sancionado a 15 empresas y 14 directivos por repartirse de manera ilícita los concursos públicos convocados por ADIF relacionados con infraestructuras ferroviarias (sistemas de electrificación y electromecánica) para las líneas de tren convencional y alta velocidad. Además, continúa diciendo el comunicado, estos cárteles llevan actuado durante los últimos catorce años en las licitaciones de ADIF para el AVE y del tren convencional.

Al parecer, según ha desvelado la CNMC, la estrategia de estos contratistas que actuaban en concomitancia, pactaron el reparto de la facturación y beneficio de las licitaciones constituyendo diversas Uniones Temporales de Empresas (UTEs) que concurrían a las mismas licitaciones, con el acuerdo de ceder las adjudicatarias de los contratos parte de sus ingresos por la ejecución del contrato y del beneficio a las que no resultaran adjudicatarias, que presentarían ofertas de cobertura o acompañamiento no ganadoras para simular concurrencia competitiva en la licitación.

Asimismo, la CNMC denuncia que las empresas también tenían previstos mecanismos de compensación entre ellas, de tal manera que las no adjudicatarias tenían asegurado un porcentaje de un 6% sobre la cifra de contratación a repartir a partes iguales. Importe que, naturalmente –no hace falta ser muy avispado para deducirlo–, se imputaría por los adjudicatarios como un sobrecoste del contrato.

A fecha de hoy, en la que escribo este post, se desconoce una respuesta oficial de ADIF en la que se explique cómo ha sido posible que se la hayan «colado» los contratistas haciendo un cártel durante todos estos años, pensando que realizaba licitaciones competitivas cuando en realidad no lo eran. Ante tal evidente engaño ¿cuánto dinero no se habrá pagado de más durante todos esto años por obras y servicios y que las multas impuestas por la CNMC no cubrirán esos sobrecostes?.

Es posible que podamos pensar, y llegar a decir de forma cándida como modo de justificación, que aquí los engañados somos todos, que los contratistas son «muy malos» y que forman un férreo oligopolio indestructuble, que todas estas contrataciones son terriblemente complejas, …, etc. Pero lo que es indudable es que en ADIF se maneja una gran cantidad de recursos financieros y humanos que le permite abordar el desarrollo de procedimientos de adjudicación –para estas contrataciones– como los que son recomendados en el considerando 42 de la Directiva 2014/24/UE y aplicar lo que está previsto en el artículo 102.7 de la LCSP/2017.

La Directiva, en las contrataciones complejas, considera necesario que los poderes adjudicadores utilicen procedimientos que requieran negociaciones, como el negociado con publicidad y el diálogo competitivo, porque son útiles en aquellos casos en que los hay muchas incertidumbres para determinar un precio razonable y resulta muy difícil definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Entre estas señala específicamente la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte, como es el ferroviario.

Por otro lado, como venimos defendiendo machaconamente desde este blog, el recurso que permite el artículo 102.7 de la LCSP/2017, que no es nuevo ya que arrancó en la Ley 30/2007 y continuó en el TRLCSP/2001, proporciona al órgano de contratación los elementos de control necesarios sobre los contratistas para prevenir prácticas colusorias, ya que los desincentiva en la imputación al contrato de sobrecostes, que no proporcionan valor al contrato, y el reparto de los ingresos consecuentes entre ellos, ante la certeza de su detección por la «auditoría de contratos» y el ajuste en el precio definitivo del contrato por ser costes inadmisibles.

Es posible que esta información que conocemos por la CNMC sea algo más que un síntoma en la contratación pública, de hecho sospecho que es una auténtica enfermedad (ver el siguiente artículo en elmundo.es).

En consecuencia, no solo en ADIF, sino en todos los órganos de contratación, deberían considerar la modificación de sus procedimientos estableciendo un estricto sistema de control de costes en los contratos que liciten y adjudiquen. Dicho sistema de control se lo proporciona la actual ley dotando al órgano de contratación de la facultad de realizar los controles documentales y sobre el proceso de producción del contratista y de efectuar las comprobaciones pertinentes sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, es decir aplicar la «auditoría de contratos». Esta consiste en la realización de un examen crítico y sistemático de los estados de costes, y de la metodología de cálculo del beneficio, que los contratistas someten al auditor para determinar el precio definitivo de los contratos que deben iniciar su ejecución con un precio provisional –dentro de un límite de precio máximo– y que, debido a su complejidad, son adjudicados mediante procedimientos negociados, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación. La auditoría de contratos contribuye en estas ocasiones a obtener un precio razonable basado en el valor efectivo de los costes admisibles, lo que permite ser eficiente en el gasto, dotar al procedimiento de la debida transparencia y prevenir que los contratistas realicen prácticas malgastadoras o ilícitas y la corrupción.

Última hora (a las 20:00 del 01/04/2019): Ya hay nota de prensa fechada el 1 de abril de 2019. Adif pedirá indemnizaciones a las empresas que se repartieron sus concursos. Incluso se plantea anular los contratos de alguna de las 15 firmas de electrificación sancionadas por la CNMC.

Defunción de la asociación para la innovación

#141

¿Estamos ante la defunción de la «asociación para la innovación»?

El pasado 9 de febrero de 2019 se publicó, y entró en vigor, el Real Decreto-ley 3/2019 de medidas urgentes con el objetivo de “dar un empujón” que impulse la investigación científica, la tecnología y la innovación en España, pero que también, a mi modo de ver, en esa misma acción se está “tirando por el precipicio” –despeñando literalmente– al flamante y nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» que introdujo la Ley 9/2017 (LCSP), y que se había previsto expresamente su utilización “para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores”.

No son pocos los profesionales de la contratación pública, a los que he leído en los días pasados, que han puesto el “grito en el cielo” por lo que supone una nueva modificación de la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, en relación con el artículo 118 de esta (recordemos que ya fue modificada por la Disposición final cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado), con lo que yo llamo el “desparrame” de los contratos menores en el ámbito Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Pero pasar de la cuantía de 15.000€ a los 50.000€ actuales el umbral del importe de valor estimado al que los agentes públicos pueden celebrar contratos menores y eximir al órgano de contratación de la justificación de que con el mismo contratista no se han suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de esos 50.000€, pues ya solo se le exigirá ahora con esta modificación la emisión de un informe justificando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos, no me parece que sea esta la cuestión más "alarmante" (aunque no deje de tener su importancia) como explicaré.

Traigo a colación el grito que se emplea como expresión ritual de una sucesión real: “el rey ha muerto, larga vida al rey”, y valerme de esta metáfora para augurar la “defunción” de la «asociación para la innovación». El epitafio podría ser “Murió sin haber dado un solo paso”, y gritar con gran espanto: ¡¡¡larga vida a los Convenios!!!.

Si la Ley 9/2017, cuando explica en su exposición de motivos los diferentes procedimientos de adjudicación, dice que están llamados para luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar la transparencia en los contratos, resulta que los convenios tienen bastante mala “fama” a este respecto. El Tribunal de Cuentas en su moción, aprobada el 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales (ver entrada #20 de este blog), propone la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo de los convenios, pues bajo su apariencia formal se están tramitando auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. O, en otras ocasiones, los convenios constituyen “de facto” auténticas subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto a la normativa correspondiente.

Una de las cuestiones a las que concede el Tribunal de Cuentas especial importancia es a la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración financiadora con criterios rigurosos. Y yo me pregunto ¿esto es posible realizarlo a priori cuando se está encargando una investigación básica y original?

Por otro lado, abunda el Tribunal de Cuentas en la opinión de que si a la hora de la firma del convenio no es posible determinar el importe exacto del gasto, al menos debe establecerse un importe máximo de compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria; y cuando, de otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción del precio, deben existir unos criterios para determinar la aportación financiera de la Administración que eviten que esta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por el agente económico de acuerdo con las actividades previstas (en este caso la investigación, desarrollo o innovación).

Pues bien, esto es lo que a mí me resulta mucho más significativo y me produce bastante más preocupación, ya que ahora se permite realizar proyectos y actuaciones de investigación científica, desarrollo e innovación mediante los convenios (Disposición final primera del RDL 3/2019 que modifica el artículo 34 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) también al conjunto de las Administraciones Públicas –es decir la Administración General del Estado, administraciones autonómicas y entidades locales y los organismos que las componen– y a los consorcios y fundaciones participadas por las administraciones públicas, cuando anteriormente estaba restringida exclusivamente la celabración de estos convenios de colaboración a las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, y los centros e instituciones del Sistema Nacional de Salud (véase la redacción original del artículo 34 de la Ley 14/2011).

No aclara esta modificación de la ley qué sucede cuando la financiación de la actividad investigadora sea financiada exclusivamente por la entidad pública (dentro del ámbito de lo que se entiende por Administraciones Públicas) y queden únicamente en su poder los resultados de la misma. ¿Debemos suponer entonces que estamos en un contrato administrativo?. Solo se dice que en estos convenios se incluirán las aportaciones realizadas por los intervinientes (que bien puede ser un 100% a 0%), así como el régimen de distribución y protección de los derechos y resultados de la investigación, el desarrollo y la innovación (que también puede ser un 100% a 0%). Pero, continúa diciendo, que la transmisión de los derechos sobre estos resultados se deberá realizar con una contraprestación que corresponda a su valor de mercado. ¿Y cuál es ese “valor de mercado”?, con base a qué se determina si no hay referencia de prestaciones análogas (recordemos que estamos hablando de investigación básica, desarrollos o innovaciones que no conocemos si tendrán éxito comercial).

Y volviendo a lo que he mencionado antes que decía en Tribunal de Cuentas en cuanto a la determinación del importe máximo de gasto que pueda comprometerse a la firma del convenio, me pregunto si ¿debería establecerse la comprobación de los costes en los que incurra el colaborador y los del ciclo de vida?

En todo caso, mi opinión es que también en los convenios (con mayor motivo los que aquí estamos tratando) se aborden las cuestiones relacionadas con el precio y este se determine con base en los costes efectivamente incurridos por el colaborador que realice la investigación, el desarrollo o la innovación.

A estos efectos, las entidades públicas, aunque no están obligadas a ello, pueden activar y solicitar una auditoría sobre los costes y los sistemas y procedimientos de gestión de las empresas colaboradoras.

Claro que también me asalta el pensamiento la idea de que se elija el desarrollo de un convenio porque es un procedimiento mucho más "ágil" y que puede requerir menos esfuerzo que una «asociación para la innovación», que es un procedimiento significativamente más complejo, entonces ¿cómo se va a querer hacer una auditoría de los costes de las actividades del proyecto de investigación?

No obstante lo anterior, en los convenios debería considerarse el "cuándo" y el "por qué" debe desarrollarse una auditoría sobre los costes incurridos en las actividades investigadoras y de innovación y sobre la organización y los controles internos de la contabilidad y sistemas operativos de la empresa colaboradora. Es responsabilidad de la entidad pública asegurarse de que el contratista (o colaborador) cumpla con los estándares aplicables que deberían estar reflejados en las cláusulas del convenio, entre ellos las normas contables que deban aplicarse para imputar los costes al objeto del acuerdo.

He aquí una lista de asuntos que deberían recogerse en las cláusulas del convenio y ser verificadas por la auditoría sobre los costes que impute al objeto del convenio la empresa colaboradora.

1. ¿El sistema contable de la empresa colaboradora está de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados y/o aprobados en el convenio?
2. ¿El sistema contable de la empresa segrega los costes directos e indirectos?
3. ¿El sistema contable de la empresa identifica y acumula los costes directos especificamente para la actividad objeto del convenio?
4. ¿La empresa colaboradora calcula y monitorea las tasas de reparto de costes indirectos de la compañía?
5. ¿Están los costes acumulados en agrupaciones específicas bajo control?
6. ¿Existe un sistema adecuado de cronometraje, uno que rastree los costes de mano de obra desde tarjetas de tiempo hasta cargos por un trabajo al objeto del convenio?
7. ¿Se determinan los costes del objeto del convenio con la periodicidad que se estipule en este y se contabilizan adecuadamente en los libros o registros contables?
8. ¿El sistema contable segrega y excluye los costes no permitidos por la norma de costes aprobada en el convenio?
9. ¿Se identifican los costes por rubro y por unidades como se requeire en el convenio?
10. Si hay costes de preproducción y producción, ¿están separados en los registros contables de la empresa?
11. ¿El sistema contable proporciona la información financiera requerida por las cláusulas del convenio relativas a la limitación de costes o la limitación de pagos?
12. ¿Puede el sistema contable soportar solicitudes de pagos progresivos?
13. ¿Puede el sistema contable admitir la fijación de precios para adquisiciones posteriores?
14. ¿Está el sistema contable en pleno funcionamiento?

A continuación, como ejemplo a seguir, incluyo el enlace a la web de la Universidad Stanford en la que se describe ampliamente cómo ellos desarrollan la gestión de los proyectos de investigación. Dicha universidad estadounidense es célebre por la calidad de su enseñanza y está considerada como una de los mejores centros de enseñanza superior del mundo. Ubicada en California, próxima a Silicon Valley, también ha hecho que sea la cuna de las más importantes empresas tecnológicas.

Es revelador y paradigmático el siguiente video que ilustra cómo se ha utilizado indebidamente la figura del Convenio. Solo espero que casos así no se produzcan con la excusa y falsa justificación de que se desarrolla un convenio en lugar de un contrato administrativo para "agilizar" los proyectos de investigación. El video se puede visionar en la web de laSexta.com:

La parte de mayor interés, a los efectos de la exposición hecha en esta entrada del blog, comprende desde el minuto 5:40 al 9:17.: Ir al video en laSexta.com

Desglose de los costes en los contratos de suministro - presupuesto base de licitación

#140

En la entrada #137 se introdujo un procedimiento para determinar la desagregación de los costes, en el presupuesto base de licitación, en los contratos cuya ejecución es intensiva en la utilización de mano de obra, como son los servicios y las obras. No obstante lo anterior, soy consciente que no resuelve la problemática de cómo estimar la descomposición de los costes en las contrataciones de suministros.

Debido a que en el artículo 100 de la Ley 9/2017 no se establece ninguna excepción y, por tanto, también los contratos de suministros se encuentran sometidos a dichos requerimientos, son ya muchas las personas que se han dirigido a mí solicitando una orientación acerca de cómo abordar la desagregación de los costes del contrato en los de suministro. Por ello, este artículo tiene por objeto el de intentar satisfacer esas dudas. Espero conseguirlo

La metodología de estimación y cálculo que propongo para los suministros es básicamente la misma que la explicada anteriormente para contratos de obras y de servicios. También el lector debe tener en cuenta que este es un método (que denomino “indirecto”) que no es sustitutivo del que se pueda realizar directamente consultando a los licitadores y teniendo en cuenta los requerimientos técnicos del contrato. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta algunas matizaciones que son debidas a la propia naturaleza del objeto del contrato. Estas cuestiones específicas se relacionan seguidamente:

• El suministro se puede adquirir al fabricante o a una empresa comercial.
• La valoración de existencias en almacén ambos la deben realizar conforme a la Instrucción del ICAC de 2015.
• Los gastos generales de fabricación, para calcular el coste industrial, están relacionados con el “handling”, es decir los del almacenamiento de los bienes – consumo de factores por el manejo, la gestión y el inventario–, tanto en los fabricantes como en las empresas comerciales, y lo gastos del departamento de compras de las empresas comercializadoras. Por otra parte, en ambos también surgirá la imputación de los gastos generales de administración y de estructura y los costes financieros (FCCoM) en términos de coste de oportunidad.

Dicho lo anterior, siguiendo con el procedimiento ya explicado para obras y servicios con este método “indirecto”, recurriremos a la Central de Balances del Banco de España filtrando las empresas por el sector comercial y tamaño conforme a la cifra de negocio que se haya previsto y que se requerirá como solvencia económica y financiera.

Supongamos que se trata de un Ayuntamiento que proyecta la adquisición de vehículos patrulla para su policía municipal. Supongamos, también, que a la licitación concurren solo los fabricantes, aunque nada impediría que a la misma licitaran empresas comercializadoras de los vehículos, y que el modelo estándar debe ser “personalizado” como coche patrulla, según las especificaciones y necesidades de seguridad policiales.

Como se ha dicho anteriormente, la valoración de cada vehículo del futuro objeto del contrato, con las modificaciones pertinentes sobre el modelo básico, contablemente antes de su venta, el fabricante debería considerarlo como un elemento almacenable, es decir existencia final valorada con arreglo a la metodología del coste de producción que fue establecida en la Instrucción del ICAC de 2015. Esta valoración ya incorporaría los costes directos (mano de obra y materiales) y los costes indirectos (gastos generales de fabricación) que le fueran imputables. Y por este valor de coste cada coche patrulla pasaría al departamento comercial del fabricante (o a una compañía comercializadora del grupo empresarial o externa). Luego podría ir incrementando su «valor añadido» en la cadena de comercialización hasta su venta definitiva a la administración contratante.

Un problema recurrente que se plantea el técnico que apoya al órgano de contratación es cómo estima la desagregación del coste de producción del fabricante, ya que no tiene datos al respecto. Mi respuesta es que, en los suministros de bienes terminados, no tiene la necesidad de conocer cómo se conforma ese coste de producción, si no su valoración final. Por tanto, lo que debe estimarse es el valor de adquisición del «material» que deba contabilizar a su entrada en almacén el departamento comercial del fabricante o de la empresa comercializadora. Es decir, que nos encontramos ante un contrato que es intensivo en materiales (los vehículos terminados con las características incorporadas para labores policiales). De tal manera que este razonamiento sirve para cualquier suministro de productos terminados, ya sea vehículos, ordenadores, medicamentos o bolígrafos, por ejemplo.

A continuación incluyen los informes de ratios sectoriales de la Central de Balances del Banco de España, del año 2017, relativos a las empresas fabricantes de vehículos –sector actividad (C291) fabricación de vehículos de motor– y de las empresas comercializadoras –sector actividad (G451) venta de vehículos de motor–. El filtro de empresas se ha hecho por el tamaño de ventas de más de 50 millones.

Sobre dichos informes se puede destacar, entre otras, una significativa diferencia en los valores de la media (cualtil Q2) en el ratio R02 respecto los que presenta una empresa de servicios (ver entrada #137), es decir el peso que tienen los gastos de personal con respecto a la cifra de ventas. En una empresa de fabricación o comercial dichos gastos de personal representan, respecto de la cifra de ventas, un porcentaje del 6,35% y 6,36% respectivamente, mientras que en una empresa de servicios dicho porcentaje se eleva hasta el 77,52%. Esto confirma que el tipo de actividad de una empresa de servicios es intensiva en mano de obra y que el valor de la producción lo aporta dicho factor, mientras que una empresa de fabricación o comercial el valor de la producción lo aportan los materiales, sobre todo en la de tipo comercial, y su transformación (en la fábrica) se realiza utilizando el factor de horas/máquina (robots). Por esta razón, entiendo que, en los suministros, el coste de los salarios tiene una importancia bastante reducida en el precio total del contrato, no siendo necesaria, en el presupuesto base de licitación, la indicación de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

Hecha la anterior observación y teniendo en cuenta que los contratos de suministros son intensivos en materiales, porque se considera que el objeto del contrato es el producto terminado y éste ya incorpora los costes directos de los factores del material, las horas/máquina y mano de obra directa (que en este caso es reducida) y los gastos generales de fabricación, la estructura de costes puede realizarse con alguna variación respecto de la metodología indirecta propuesta en la entrada #137.

La propuesta sería de la siguiente manera:

• Dado que el valor de R01 (valor añadido sobre la cifra de ventas) es 14,43%, y
• el valor añadido, desde el punto de vista contable, es el margen bruto, y éste se calcula como la diferencia entre la cifra de ventas (netas) y el coste de ventas, entonces
• el coste de ventas es 100% - 14,43% = 85,57%, que ya incorpora, como se ha dicho y conforme a la Instrucción del ICAC sobre el cálculo del coste de producción, el coste directo y los gastos generales de fabricación, siendo poco relevante el coste de la mano de obra directa.

El siguiente paso es determinar los gastos de estructura de la siguiente manera:

• Dado que el valor R03 (resultado de explotación o beneficio industrial) es 5,35%, entonces
• los costes de estructura vienen determinados por la diferencia entre el valor añadido o margen bruto y dicho beneficio, es decir 14,43% – 5,35% = 9,08%

Es llamativo (o al menos así me lo parece) el bajo porcentaje de margen bruto sobre ventas que hay en este sector, solo del 14,43%. Sin embargo, no es más que una apreciación subjetiva mía ya que no he realizado, ni leído, ningún análisis sobre dicho sector de los fabricantes de automóviles que lo confirme o desmienta. Así que el dato reflejado por la Central de Balances del Banco de España debe considerarse que es correcto.

No he realizado la tabla para desagregar los costes del sector de comercial de vehículos porque se obtiene exactamente igual.

Espero que esta metodología que propongo sirva para resolver las dudas y proporcionar una solución satisfactoria al problema de estimar los costes y su desagregación en los contratos de suministros y satisfacer los requerimientos del artículo 100.2 de la Ley 9/2017.

También animo a todos los lectores que manifiesten sus nuevas dudas y discrepancias sobre este procedimiento, al igual que lo hicieron en la anterior entrada de este blog, porque ayudarán a mejorarlo.

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VIII Congreso Internacional sobre Contratación Pública

En los pasados días 16, 17 y 18 de enero de 2019, se ha celebrado en el campus de Cuenca de la Universidad de Castilla-La Mancha la octava edición del Congreso Internacional sobre Contratación Pública con el leitmotiv “La LCSP un año después. Impacto y aplicación práctica”, que ha reunido a un elenco de los más prestigiosos especialistas en contratación pública y a más 500 congresistas.

Quiero agradecer públicamente desde este blog, al comité organizador y a la dirección del Congreso, su invitación para participar como ponente, porque me ha permitido dar a conocer, en un foro tan destacado, el enfoque que de los costes y el precio de los contratos públicos vengo transmitiendo desde esta web durante los últimos seis años.