La Independencia del auditor (GAGAS Enmienda No. 3)

Los párrafos siguientes son un extracto del Contract Audit Manual (CAM) que recogen las normas de auditoría del Gobierno americano relativas a la independencia del auditor.

En todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría, tanto la organización de la auditoría como el auditor individual, ya sea el Gobierno o público (entidad o firma privada que realiza la auditoría por cuenta de la Administración), deben estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a la independencia[1].

Como empleado[2] de Defense Contract Audit Agency (DCAA), la responsabilidad primaria del auditor del contrato es proteger los intereses del Gobierno. Sin embargo, la efectividad del auditor depende de su habilidad para desarrollar y evaluar los hechos y de alcanzar conclusiones objetivas (basado en los juicios imparciales) e independientes (no sujeto a la influencia o control de otros). La materia de independencia y objetividad también requiere que el auditor no se identifique estrechamente con el personal del contratista, de tal suerte que le provoque tomar unas decisiones sesgadas, y que éste haga que no sea examinado por el auditor, o lo sea solo superficialmente.

Cada auditor tiene la obligación de abstenerse de entablar cualquier relación (financiera, social, o de otro tipo) con el contratista y sus empleados que podrían dañar su  objetividad o provocar una conducta deshonrosa para él/ella o el Department of Defense (DoD)[3]. Es esencial que el auditor observe las Regulaciones de Ética prescritas (DoD 5500.7-R) y debe asegurar el complimiento con las normas éticas[4] que se exigen de todos los funcionarios públicos.

Para cumplir fielmente con la norma, el auditor debe evitar situaciones que podrían llevar las terceras personas razonables, que conozcan de los hechos pertinentes y las circunstancias habidas, concluir que el auditor no puede mantener la independencia y, siendo así, no es capaz de ejercer un juicio imparcial en todos los asuntos relacionados con la ejecución e informe del trabajo de auditoría. En este contexto, hay tres clases generales de impedimentos que el auditor debe considerar: el personal, el externo, y el orgánico. Si uno o más de estos impedimentos afectan a la capacidad de un auditor para realizar su trabajo e informar imparcialmente, ese auditor debe rechazar en encargo del trabajo de auditoría, o en aquellas situaciones en que el auditor Gubernamental (en caso de ser funcionario público)[5] debido a un requisito legal, o por otras razones, imperativamente deba realizar el trabajo y no pueda rechazarlo, debe informar de la circunstancia en la sección correspondiente del alcance en el informe de la auditoría. 

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[1] A este respecto las Normas de Auditoría del Sector Público, aprobadas por RESOLUCIÓN NUMERO 1998/0365, DE FECHA 1-9-1998, DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO NÚM. 234 DE FECHA 30-9-1998), N.A.S.P. 4.2.1 establece: “En todo lo relacionado con su actuación profesional, tanto los órganos de control como los auditores gozarán y mantendrán una posición de independencia y actuarán con total objetividad.

La independencia permite al auditor actuar con absoluta libertad en la emisión de su juicio profesional, por lo que debe estar libre de cualquier condicionante interno o externo que pueda violentar su percepción o dictamen”.

[2] O en su caso el empleado de una firma de auditoría que actúe por cuenta de un órgano de contratación.

[3] Administración, órgano de contratación o firma de auditoría.

[4] En España, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su Título III, Capítulo VI sobre los deberes de los empleados públicos y el código de conducta, establece que: “Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes.”

[5] N.A.S.P. 4.2.2 se ocupa de las circunstancias o motivos personales que pueden hacer perder al auditor la imparcialidad.

Los convenios de colaboración

Los convenios de colaboración son acuerdos entre la Administración General del Estado y una o varias Comunidades Autónomas, y se constituyen en un instrumento de cooperación de uso muy frecuente por la libertad contractual que caracteriza esta figura y porque le otorga una especial idoneidad y flexibilidad para fijar el contenido de los acuerdos que quieren alcanzar el Gobierno central y los gobiernos autonómicos.

Esta figura contractual se regula en el artículo 6 de la Ley 30/1992 de la LRJACyPAC y en el artículo 4.1.c) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y por el que quedan excluidos, expresamente, del ámbito de aplicación de esta última.

Una de sus finalidades principales de los convenios de colabaoración es el posibilidad que permite al Gobierno de impulsar políticas y actuaciones concretas que deben llevar a cabo las Comunidades Autónomas. Las aportaciones presupuestarias que realiza el Gobierno de la Nación complementan a las deban efectuar las Comunidades Autónomas e incentivan las líneas de actuación entre ambas administraciones y que el Estado tiene interés en fomentar. Destacan por su importancia los convenios en el ámbito de las políticas sociales, las infraestructuras y las políticas medio ambientales.

Sin embargo, las Administraciones Públicas también pueden celebrar convenios con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, y estos negocios jurídicos también quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP - artículo 4.1.d) - siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en dicha Ley o en normas administrativas especiales. Por lo tanto, las obligaciones de los firmantes de convenios de colaboración se ajustan a sus normas específicas.

Como se observa, la figura contractual del convenio de colaboración tiene una escasa regulación en nuestro ordenamiento jurídico y está permitiendo generar prácticas que soslayan la aplicación de la legislación contractual en cuestiones en las sería lo apropiado por razón de su objeto.

A este respecto, el Tribunal de Cuentas en su moción, aprobada el 30 de noviembre de 2010, y dirigida a las Cortes Generales, propone la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y la adopción de las medidas necesarias para un uso eficiente de los recursos públicos que se canalizan por esta vía, pues bajo la apariencia formal de convenios de colaboración se están tramitando auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. O en ocasiones, también, los convenios de colaboración constituyen, “de facto”, auténticas subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) y su normativa de desarrollo, y, en particular, en lo referente al procedimiento de concesión de subvenciones y la publicidad.

Una de las cuestiones a las que concede el Tribunal de Cuentas especial importancia es a la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración financiadora con criterios rigurosos.

Abunda el Tribunal de Cuentas en la opinión de que si a la hora de la firma del convenio no es posible determinar el importe exacto del gasto, al menos debe establecerse un importe máximo de compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria; y cuando, de otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción del precio, deben existir unos criterios para determinar la aportación financiera de la Administración que eviten que ésta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por la parte gestora, de acuerdo con las actividades previstas, pero sin reducir la justificación a aportar una factura expedida por ella.

Es decir, que el Tribunal de Cuentas, sin manifestarlo expresamente, está solicitando el sometimiento de la parte privada, con la que se formaliza el convenio, a una auditoría de costes y precios (ACyPC) de la actividad objeto del conveno de colaboración.

Es importante destacar cómo la ACyPC proporcionaría transparencia en los convenios de colaboración celebrados con personas sujetas al derecho privado, y despejarían cualquier sospecha de que se trata de un caso de corrupción.

Es revelador y paradigmático el siguiente video que se puede visionar en la web de laSexta.com:

La parte del video de mayor interés, a los efectos de nuestra explicación y justificación sobre la conveniencia de la aplicación de la auditoría de contratos a los convenios de colaboración, abarca del minuto 5:40 al 9:17.: Ir al video en laSexta.com