Amortización del fondo de comercio. Inadmisibilidad de asignación de su coste en los contratos públicos

#113

La reciente publicación –en el BOE del pasado día 17– del Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre, por el que se modifica el Plan General de Contabilidad de 2007 –aprobado por el Real Decreto 1514/2007–, y que entre los cambios que en él se producen uno de ellos sea el nuevo tratamiento contable de los inmovilizados intangibles –derivado de la trasposición de la Directiva 2013/34/UE, de 26 de junio de 2013– y, particularmente, el relativo al «fondo de comercio», motiva que publique este artículo postrero, en este año de 2016 que ya termina, en el blog.

El «fondo de comercio» es el conjunto de elementos intangibles que implican valor para la empresa –la clientela, la ubicación, la imagen y percepción de la marca, ventajas competitivas,…, etc– porque le permiten obtener beneficios en el futuro. El «fondo de comercio» surge, para el comprador, como consecuencia de las operaciones de trasmisión de negocios y su importe se determina por la diferencia entre el importe realmente pagado y el valor “razonable” de los activos y pasivos de la empresa adquirida. Sin pretender realizar aquí un análisis del nuevo tratamiento contable, pues no es el objetivo ni la razón de ser de este blog, sin embargo enunciaré algunos de sus elementos que son significativos a la hora de determinar la hipotética admisibilidad de la depreciación del «fondo de comercio», como coste asignable a los contratos públicos. Con base en ello, conforme al nuevo tratamiento contable, el «fondo de comercio» quedaría como sigue:

• Surge como producto de la combinación de negocios en la empresa compradora, que deberá registrarlo separadamente en su activo intangible
• Su valor es amortizable y, ante la dificultad de poder determinar (razonablemente) un periodo de vida útil, se establece la regla general de su depreciación lineal en un periodo de diez años, evitando a la empresa tener que justificar dicho tiempo de vida útil de este elemento patrimonial.
• Aunque a los efectos contables se admiten las correcciones valorativas del activo intangible («fondo de comercio») por deterioro de su valor, y aunque a esos efectos lo haya justificado el empresario, en ningún caso éstas pueden afectar a la asignabilidad de los costes del contrato público, pues en su totalidad no son admisibles.

La norma de costes aprobada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares debe establecer que «activos intangibles» debe estar contabilizados conforme a las reglas del Plan General de Contabilidad vigente. Particularmente, el «fondo de comercio» debe estar oportunamente identificado y separado de los activos o unidades de la empresa generadores de efectivo –pues de otra manera no sería la razón de ser de haber pagado un sobre precio, en la adquisición, que rebase el valor razonable de los activos y pasivos que se transmiten–. Por esta razón, el auditor de contratos debe programar las pruebas pertinentes para comprobar la correcta contabilización y segregación del «fondo de comercio».

Ya se ha tratado en este blog que los costes de producción de la obra, del bien o del servicio se asignarán a los contratos públicos con base o los beneficios o la utilidad que aportan a la prestación. No parece que un activo que surge de la combinación de negocios, por su compra, genere un valor a la prestación contractual. No obstante, el órgano de contratación deberá evaluar, los casos particulares, sobre las circunstancias determinantes para la identificación del «fondo de comercio» y si beneficia, o crea utilidad, al contrato y, en todo caso, negociarlas con el contratista. Una circunstancia que podría ser aceptable es cuando el «fondo de comercio» surja en la adquisición de una empresa subcontratista con la intención integrarla en su cadena de valor el adjudicatario, y con la finalidad controlar sus procesos d gestión, producción y control de calidad.

Sin embargo, como el «fondo de comercio» es un activo intangible identificable, originado en una compra onerosa para combinar negocios, cuando el precio pagado por la empresa adquirente excede a la suma de los activos individuales identificables adquiridos menos los pasivos asumidos, basados en sus valores razonables, y que no crea ningún valor ni revierte utilidad alguna a la prestación del contrato público, es inadmisible la asignación de cualquier coste de amortización o por pérdida de valor.

Nueva legislación contractual en el nuevo año de 2017

#112

Estimados lectores,

Termina 2016, y con meses de retraso, por fin, las iniciativas de los proyectos de ley de Contratos del Sector Público y sobre procedimientos de contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales, han tenido entrada en el Congreso para su tramitación en la XII Legislatura. En breve –pues el periodo que se ha dado para promover enmiendas ha sido de 15 días–, dispondremos de unas normas tan ansiadas como criticados han sido los anteproyectos de ley y que, a la postre, fueron los aprobados por el Consejo de Ministros, como no podría ser de otra manera al haber obtenido, hace ya un año, el preceptivo dictámen del Consejo de Estado.

Sin embargo, a pesar de las críticas –a las que, en buena medida, yo también me sumo–, opino que más vale tener ya las anheladas normas en vigor que no mantener esa situación de provisionalidad aplicando, por su efecto directo, algunos de los preceptos de las Directivas promulgadas en febrero de 2014. Al menos, de una vez por todas podrá tomar verdadera carta de naturaleza, en nuestro ordenamiento jurídico, ese nuevo procedimiento de adjudicación, que es la «asociación para la innovación», con la transcendencia que de él se espera que alcance para desarrollar las contrataciones de los proyectos innovadores y poder hacer efectivas las políticas públicas del programa europeo "Horizonte 2020", porque ahora permanecían en el "limbo" o se aplican mediante procedimientos «abiertos» o «restringidos» que demuestran su ineficiencia para estas adquisiciones.

Por otra parte, aunque como digo, las normas que definitivamente se promulguen en las próximas semanas –es de esperar que sea antes que finalice este año para iniciar su vigencia el primer día de 2017– resultan claramente insatisfactorias para muchos y, pronto, su puesta en práctica desvelará que hay problemas que siguen enquistados en la contratación pública –como es el caso de la corrupción– no atajados por estas nuevas leyes, entonces se retomará con “entusiasmo” –en un futuro no muy lejano– el tradicional “aquelarre” de los cambios en la Ley, hechos sobre la marcha mediante diposiciones adicionales insertadas en cualquier otro tipo de iniciativa legislativa, lo que provocará, en tres o cuatro años, que tengamos un nuevo texto refundido de la contratación pública.

Como he mencionado anteriormente –y porque no quiero escabullirme–, a mi entender, las nuevas leyes son manifiestamente mejorables. Al menos, lo son, en dos aspectos que no han sido abordados por la generalidad de los autores que se han manifestado hasta la fecha –no parece que estos temas sean de su especial preocupación–, y que ahora solo me voy a limitar a citarlos, ya que de su justificación me he ocupado y abordado ampliamente a lo largo de este blog, en varios de mis artículos. Me estoy refieriendo a lo que constituye mi "caballo de batalla":

• el modo de acreditar la solvencia económico y financiera de los licitadores, y
• la obligación –que no la opción– de aplicar los preceptos del artículo 102.7 (de la que será nueva ley) a todas las contrataciones negociadas, haciéndolo también extensivo a los modificados de los contratos, y la determinación del precio por el coste incurrido reembolsable, verificado por la «auditoría de contratos».

Al cumplir los órganos de contratación con dicha obligación, es decir realizar los controles documentales y sobre el proceso de producción, y sobre los elementos técnicos y contables del coste de ejecución de la prestación –es decir, desarrollar la «auditoría de contratos»–, aún no siendo la misión principal de ésta, también contribuiría a prevenir y evitar la corrupción. Porque mi diagnóstico es que el «precio» es quien actúa de "huésped" en el que se aloja el "virus" del fraude y la "ponzoña" de la corrupción. Controlando y actuando de forma preventiva sobre el «precio», desarrollando la «auditoría de contratos» –que actúa como si fuera una "vacuna"–, se aseguran compras prudentes y trasparentes.

Preparándome para saludar y dar la bienvenida a las nuevas leyes sobre contratación pública, aprovecho la ocasión para desearos una feliz Navidad y un venturoso 2017.

Feliz Navidad

Elementos de negociación en los contratos públicos

#111

Entorno de una compra compleja

Cuando parecía que los prodecimientos de adjudicación con negociaciones iban a quedar constreñidos al procedimiento «negociado» con (o sin) publicidad –que de facto no son otra cosa que auténticos procedimientos «abiertos» (en muchas ocasiones con un único licitador), porque en ellos, en realidad, no se desarrollan negociaciones– y donde la utilización del «diálogo competitivo» se ha instalado en la irrelevancia, surge ahora la oportunidad (con la Directiva 2014/24/UE y la Ley nacional que la trasponga) de dotarles de "vida" y "contenido" para adquisiciones –aunque no limitada solo a ellas– de compra pública innovadora derivadas del programa europeo "Horizonte 2020".

La opinión que abunda en el público de manera generalizada –y hay razones para ello– sobre los procedimientos negociados, es muy negativa, porque se asocian inmediatamente con la contratación directa ("a dedo"), a la ausencia de transparencia y la limitación a la concurrencia, y porque propician la corrupción. Pero nada más lejos de la realidad (o la realidad que debiera ser), porque en todos los precedimientos con negociaciones que se establecen en la nueva Directiva 2014/24/UE se exige la observancia de los principios de publicidad, concurrencia, tansprarencia, igualdad de trato y de no discriminación. Además, como he destacado en numerosas ocasiones, en el considerando (42) de la Directiva se recomienda a los poderes adjudicadores la utilización de procedimientos con negociaciones, porque "incrementaría probablemente el comercio transfronterizo" y es más eficaz "en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación", es decir en las compras complejas.

Por ello, en los procedimientos contractuales para compras complejas, amparados en la próxima ley de contratos del sector público y la de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servcios postales, deberían ser utilizados (sin "miedo" y con absoluta observancia a los principios citados anteriormente) los que desarrollen negociaciones, es decir: procedimiento negociado con publicidad; diálogo competitivo; y, asociación para la innovación, en lugar de decantarse los órganos de contratación por adjudicaciones mediante procecimientos «abiertos» o «restringidos» cuando se "sospecha", con mucha probabilidad, que solo concurrirá un licitador y, de ese modo, evitar el tener que soportar la dificultad y el trabajo de las negociaciones. En mi opinión, proceder de esta última manera no es una buena práctica en la compra pública.

Esta entrada destaca las circunstancias de fondo que rodean una adquisición compleja, como es la compra pública innovadora y otras que incorporan actividades de ingeniería y de construción –como las grandes obras de infraestructuras–, y establece el marco de referencia de alguno de los elementos más importantes que deben ser negociados en los contratos con los agentes económicos. También contiene información sobre cualquier factor que pueda influir en la oferta económica del contratista, así como aspectos relacionados con el objetivo y la posición de la negociación establecidos por la Entidad pública contratante.

1. Antecedentes de la contratación

Una contratación compleja puede surgir, entre otras, porque existe una necesidad que requiere la búsqueda de nuevas soluciones actualmente inexistentes en el mercado; porque aparecen causas, no previstas en la documentación que rige la licitación, y que exigen el modificado del contrato actual; o porque se demanda el desarrollo de un contrato derivado de una «asociación para la innovación». Por ello, en primer lugar, deben considerarse los aspectos que incluyan el estado de la prestación que se pretende contratar (estado de desarrollo, prototipo, producción inicial, ... etc) y cualquier iniciativa contemplada en la acción de la compra (consultas preliminares del mercado, revisión de los costes de la oferta, fiabilidad depositada en los sistemas y procedimientos de los agentes económicos que concurren a la liciración, etc). Asimismo, debe considerarse el régimen de financiación del contrato, si se trata de una tramitación anticipada del expediente de contratación, o si la ejecución prevista del contrato es plurianual.

También, debe considerarse qué tipo de procedimiento de adjudicación con negociaciones ha sido el elegido, si se trata del «negociado con publicidad», un «diálogo competitivo» o una «asociación para la innovación», porque los elementos del expediente de contratación varían (en el diálogo competitivo, por ejemplo, los pliegos de cláusulas administrativas y técnicos se sustituyen por un «documento descriptivo» de la necesidad y sus requisitos). En ocasiones, si hay varias líneas de pedido u opciones de soluciones diferentes (que será habitual en la «asociación para la innovación»), deben analizarse cada una por separado. Asimismo, es importante reparar sobre qué valores de los costes y precios han sido fijados en la posición negociadora por el órgano de contratación.

En definitiva, todas estas circunstancias de fondo que rodean la compra compleja deberían proporcionar una descripción completa de la adquisición y una información precisa para que el órgano de contratación pueda establecer el objetivo y la posición en la negociación. Es decir, la posibilidad de disponer de una visión global de la adquisición que le permita desarollar una adecuada negociación de la compra.

2. Documentación de la consulta preliminar del mercado

Esta información se refiere a sobre qué, dónde y cómo se realizó la investigación del mercado. Por ejemplo, debe identificarse si la búsqueda de agentes económicos capaces e interesados en la contratación se hizo a través de ferias, seminarios o eventos de promoción. También debe documentarse cuáles fueron su respuestas y su disponibilidad para hacer cambios que mejoren sus sistemas de gestión y de control interno, que permita depositar confianza en los datos de sus ofertas; las inversiones específicas que deban acometer, en su caso, para la realización del contrato; grado de disponibilidad en el mercado de materiales aptos, de proveedores y/o subcontratistas; disponibilidad o dificultades para encontrar trabajadores cualificados en el mercado laboral; etc.

Asimismo, debe establecerse un calendario de respuesta o el período en el que los agentes económicos realizarán las acciones correctoras sobre sus sistemas de gestión y de control interno, si éstos se evaluaron inicialmente como ineficaces. Es importante fijar este calendario y obtener las respuestas antes del inicio de la fase de licitación y negociación de los costes y precios del contrato.

La información obtenida en la consulta prelimar del mercado brinda una ayuda muy importante a la hora de negociar el contrato con los agentes económicos que concurran a la licitación.

3. Influencias externas a la negociación

Debe considerarse cualquier influencia externa o presiones de tiempo que puedan afectar a la negociación, tales como, por ejemplo, prioridad de adquisiciones, limitaciones de financiamiento, operaciones del cierre de ejercicio presupuestario, etc. Por ello, deben discutirse y cuantificarse, si es posible, el impacto que dichas circunstancias externas tienen en las instrucciones dadas por el órgano de contratación, porque afectarán a la forma de dirigir las negociaciones. En particular, la negociación de los costes que puedan considerarse inadmisibles, o específicamente prohibidos de imputación al contrato, depende en gran medida de estas influencias, porque una limitación en la financiación, por ejemplo, puede hacer bajar el techo de admisibilidad para determinados costes que de otra manera sí serían aceptados; o la urgencia por adjudicar el contrato antes del cierre de la fecha contable para contraer obligaciones, puede no dejar tiempo para evaluar costes de la oferta que de otra manera, con más tiempo, hubieran sido descubiertos y declarados expresamente prohibidos para la imputación al contrato.

4. Instalaciones o servicios proporcionados por la Entidad pública contratante

En la negociación debe tenerse en cuenta las instalaciones o equipos, que siendo propiedad de la Administración o siendo un servicio prestado por la Entidad contratante, se proporcionarán al contratista como resultado de la contratación. Por ello, estos elementos deben ser valorados, si se prestan sin coste para el contratista o, si se trata de un gasto compartido, el porcentaje de la participación de la Entidad contratante en la inversión total. Esta área es importante tenerla en cuenta para negociar costes que no pueden imputarse al contrato y la metodología de cálculo del beneficio.

En el caso de la negociación del beneficio, el hecho de que la Entidad pública contratante ponga a disposición de la ejecución del contrato instalaciones (por ejemplo), evitará al contratista tener que acometer inversiones necesarias, con la consiguiente eleminación de riesgo financiero al no tener que asumir el coste de financiamiento de esas inversiones de capital fijo.

5. Características singulares

Debe tenerse en cuenta que, en estas contrataciones «complejas», cada contrato es único y debe ser tratado de forma particular. No sirve la estandarización. Por ello, deben discutirse cualquier característica que pueda tener un impacto significativo en la objeto del contrato y las mejoras que hayan sido propuestas por el contratista, de tal modo que, cada una de las singularidades, deben ser objetivo específico de negociación. También deben discutirse, sin ser una lista exhaustiva:

• los términos y condiciones especiales referidos a la norma de costes que sea aplicable,
• las limitaciones de costes y los que están prohibidos de imputación al contrato,
• los ajustes en los costes inadmisibles,
• las reglas para la inferencia estadística –tamaño de la muestra, intervalo de confianza y error máximo– y su consecuente aplicación en el ajuste de costes del área evaluada,
• valor o porcentaje de materialidad de los costes defectuosos, o cuestionados,
• costes del ciclo de vida y determinación de la tasa de retorno,
• procedimientos de pagos parciales y liquidación del precio del contrato, etc.

Negociación

Hecha la introducción general de la negociación en las adquisiciones complejas, en ella –la negociación– se debe conciliar el objetivo del órgano de contratación y la propuesta del agente económico. La negociación debe llevar a conseguir un precio justo y razonable, de tal manera que los costes admisibles y la metodología de cálculo del beneficio establecido deben ser respetuosos con la transparencia del proceso de la negociación y consistentes con la posición negociadora y el objetivo fijados por el órgano de contratación.

1. Confianza

El equipo asesor que negocia la contratación en nombre del poder adjudicador, tiene la necesidad de poseer una documentación precisa y concisa que le permita confiar en los datos que suministra el contratista licitador. Por ello es importante que pueda obtener los informes de la «auditoría de contratos» relativos a la revisión de la oferta y de la auditoría sobre los sistemas y procedimientos de gestión y el control interno.

Si se utiliza directamente información suministrada por el contratista, como base del objetivo o de posición de la negociación, es imprescindible documentar el hecho de que, previamente, han sido revisados por la «auditoría de contratos» los datos de la oferta del contratista y las políticas y procedimientos de estimación de costes y presupuestación de las ofertas, e indicar cómo se utilizaron los resultados del informe del auditor de contratos para establecer la posición de la negociación, porque es solo el hecho de que el contratista ha presentado los datos de la oferta y éstos hayan sido revisados por la «auditoría de contratos» lo que les confiere auténtica confianza.

Sin embargo, no existe el requisito imprescindible de utilizar datos de la oferta auditados para establecer el objetivo y posición negociadora –porque puede que, aunque no fuera recomendable, no ha habido tiempo para desarrollar la «auditoría de contratos»– y se utilice otra metodología para establecer dicha posición, como usar, por ejemplo, datos generales de la industria y compararlos con los que presenta el contratista o utilizar fórmulas o técnicas de estimación diferentes. Si esto último sucediera, debe documentarse apropiadamente para demostrar que los datos del contratista fueron evaluados y se puede confiar en ellos para negociar el precio del contrato.

La evaluación de los datos y la documentación de soporte, que somete el licitador en sus ofertas, no pueden tomarse a la ligera, pues en el futuro pueden tener una importancia trascendental cuando deban ajustarse costes defectuosos en los incurridos de la ejecución del contrato. Por esta razón, deben volcarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP), con el suficiente nivel de detalle, los resultados de los acuerdos alcanzados, porque solo así se garantizará el éxito ante situaciones de litigio en el futuro, particularmente cuando las discrepancias afecten a la admisibilidad de los costes. Además, el éxito en el descubrimiento de acciones fraudulentas también depende del nivel de confianza depositada en la información evaluada del licitador, particularmente cuando la polémica sobre los costes y la metodología para el cálculo del beneficio ocurre meses después de haberse producido la negociación original y cuando los recuerdos sobre lo tratado se han desvanecido. Por lo tanto, la negociación requiere de un informe bien escrito, que contemple toda la información relevante y cuyos resultados puedan incorporarse al PCAP, porque ha puesto de manifiesto el grado de confianza que se puede depositar en los datos de la oferta del contratista.

Por último, cuando se confía en los datos aportados por el contratista, éstos se pueden aceptar y utilizar para hacer proyecciones y establecer la posición de la negociación, en cuanto a los costes admisibles del contrato y la metodología de cálculo del beneficio. Sin embargo, únicamente es recomendable confiar plenamente en los datos que han sido revisados y que proceden de sistemas evaluados por la «auditoría de contratos».

2. Qué se negocia

Normalmente, las negociaciones en compras complejas, cuya adjudicación se hará mediante un procedimiento negociado, o un diálogo competitivo o una asociación para la innovación, no deben establecer el acuerdo sobre un monto o la suma que puede alcanzar cada elemento de coste del contrato –es decir, materiales, mano de obra, gastos generales, etc–, porque, si así se hiciera, se anularía el espacio para la interpretación de cada parte acerca de la admisibilidad de los costes que pueden ser aceptados y cada uno se encastillaría en su propia posición y objetivo de nivel de costes.

Por el contrario, debe negociarse los criterios de asignabilidad y razonabilidad (admisibilidad) y niveles de afectabilidad de determinados costes –que no los costes prohibidos expresamente que establece el órgano de contratación–, porque de esta manera serán admisibles todos los costes –a excepción de los defectuosos o cuestionados– hasta el límite del precio máximo establecido para el contrato. Así, sólo el desglose de los costes admisibles formarán “el objetivo y la posición negociadora” y que permitirá representar una estimación del precio provisional de la adjudicación con base en los costes negociados y la metodología aprobada para el cálculo del beneficio.

Asimismo, otros aspectos que deben ser negociados, para no repetirlos, son los que se han listado más arriba en el apartado "5. Características singulares".

3. Separación de costes recurrentes y no recurrentes

En las compras complejas que incluyan actividades de ingeniería y fabricación, o construcción, los costes recurrentes¹ y los no recurrentes² derivados del desarrollo del objeto del contrato y el esfuerzo de producción, tendrán que ser segregados. Particularmente, los costes no recurrentes deben ser negociados específicamente uno a uno, porque debe demostrarse su necesidad y utilidad. Estos costes deben documentarse por el licitador proporcionando una descripción completa de los datos y su información de soporte, para que puedan ser negociados apropiadamente acordando los criterios para su asignabilidad y razonabilidad, es decir la admisibilidad de imputación al contrato.

La necesidad de identificar y rastrear estos costes por separado es doble. En primer lugar, porque las compras públicas complejas que comprenden actividades de ingeniería y construcción suelen requerir la identificación y valoración de los elementos de coste por separado, para que no se produzca una doble imputación de los costes no recurrentes al objetivo de costes –ya sea como directos y, al mismo tiempo, por otra vía, a través de la erogación de alguna agrupación de costes indirectos–. En segundo lugar, la segregación de los costes no recurrentes será crítica para las adquisiciones posteriores que se basen en la investigación y desarrollo preliminar –por ejemplo, los incurridos durante la fase previa de la asociación para la innovación–, porque ya habrían sido compensados al licitador que participó en dicha etapa de la contratación y no deben ser imputados, nuevamente, en la ejecución del contrato derivado de aquélla.

Como puede advertirse fácilmente, la inclusión de costes no recurrentes con el coste recurrente haría que la adquisición estuviera excesivamente sobrevalorada si el negociador del órgano de contratación no fuera consciente de esta situación. Por lo tanto, la documentación y segregación de los costes recurrentes y no recurrentes se vuelve crítica para proporcionar la información necesaria para el desarrollo de una apropiada negociación.

4. Incentivos por el ahorro de costes

Esta es una materia especialmente sensible en los contratos de producción de bienes y servicios derivados de una asociación para la innovación. Los costes de la producción, de un bien o servicio innovador, pueden estimarse y negociarse sobre la base de los costes históricos del prototipo o la solución elegida del candidato, y que se desarrolló separadamente en la fase de la asociación para la innovación. Sin embargo, también pueden establecerse escalaciones o parametrizaciones introduciendo funciones de variables que recojan curvas de aprendizaje y mejoras en los procedimientos productivos que hagan más eficiente las operaciones de fabricación y, con ello, el ahorro de costes. En consecuencia, esto hará que la opción elegida sea la que proporcione la mejor relación calidad-precio.

En la entrada de este blog titulada: contratos de «libro abierto», expuse cómo el sistema de determinación del precio mediante los costes incurridos reembolsables debería convertirse el modo más eficaz y eficiente para las adquisiciones públicas complejas, en particular la denominada «compra pública innovadora», utilizando para ello, en la licitación, la negociación de un margen fijo (beneficio) más un incentivo por el ahorro de costes de producción. De esta manera, por ejemplo, al contratista –y su proyecto o sulución– elegido de la asociación para la innovación podrá gozar de un incentivo para operar de manera más eficiente –en el contrato derivado de aquélla– por la introducción de un objetivo de costes que se persigue y que podrá mejorar. Como ya expliqué, el límite de coste que se busca ha sido acordado y negociado, de tal manera que, al finalizar la ejecución del contrato derivado, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta también los cambios que haya habido que introducir y que se hayan acordado. Los ahorros de costes conseguidos son compartidos entre las partes, con base en el incentivo acordado –a menudo un porcentaje–. Si el coste incurrido fuera mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.

Lógicamente, esta negociación sobre el incentivo, por el ahorro o eficiencia en costes, sólo cabe que sea realizada sobre el proyecto elegido –por ejemplo de la asociación para la innovación– y previamente a la adjudicación del contrato derivado, porque deben ser conocidos, por el órgano de contratación, los costes incurridos del prototipo, los procesos de producción de lanzamiento del bien o del servicio definitivo y, en su caso, los costes «no recurrentes» nuevos en los que haya de incurrir el contratista para realizar el producto innovador definitivo y, en su caso, comercializable.

Finalmente se requiere, para el establecimiento de la valoración final del incentivo, la comparación entre la declaración final de costes incurridos (base de auditoría) con los declarados admisibles en el resultado del informe de la «auditoría de contratos». Los costes incurridos admisibles, que aprueba finalmente el poder adjudicador, son aquellos que son razonables y asignables al contrato. En el informe de la auditoría quedan justificadas y documentadas las diferencias entre los costes presentados por el contratista y los definitivamente considerados como aceptados. Dicho informe permitirá al órgano de contratación emitir una resolución motivada de admisibilidad de los costes incurridos del contrato que serán reembolsados.

5. Costes sociales y medioambientales

En conexión con el apartado anterior y la introducción hecha en este artículo, con carácter vinculante, por ser criterios objetivos para la adjudicación del contrato los del tipo social, medioambiental y/o de accesibilidad –entre otros–, todas estas características de las políticas practicadas por los licitadores, y que ponen en valor para obtener la adjudicación, son evaluables por la «auditoría de contratos», pues tienen un impacto –nada desdeñable– en los costes de estructura de las compañías y que no están relacionados con la eficiencia de las operaciones, sino que cumplen con responsabilidades de sostenibilidad derivadas de la aplicación de políticas públicas que se promueven a través de la contratación de obras, bienes y servicios por las Entidades públicas.

Por esta razón, en la negociación de los costes del contrato, debe considerarse como admisibles estos costes recurrentes –si, y solo sí, son efectivamente recurrentes– y que son cometidos por el contratista, porque son la garantía del cumplimiento de esas políticas y responsabilidades a largo plazo. Asimismo, como manifesté en la entrada #95 el órgano de contratación debe tener una información, y datos sobre costes, confiable acerca del cumplimiento habitual, por parte del contratista, de tales políticas. Por ello, la «auditoría de contratos» es necesaria para que el órgano de contratación pueda establecer el objetivo de costes y la posición negociadora del contrato.

6. Metodología de cálculo del beneficio

El beneficio (véase entrada #48) es una aspiración legítima y no despreciable del contratista, de manera que no debería ser anulada por el principio de «riesgo y ventura» (art. 215 del –todavía– vigente TRLCSP), porque de su consideración, por parte del poder adjudicador, le permite acceder a la garantía para que el adjudicatario aplique las mejores prácticas en la ejecución del contrato.

No obstante, la retribución del contratista debe ser acorde al esfuerzo en la ejecución, el valor aportado y los riesgos financieros y operativos que asume en la realización de su prestación. Por ello, la negociación del beneficio debe orientarse como ha quedado explicado en este blog en la entrada #49, mediante un enfoque financiero.

7. Otros aspectos de la negociación. Gestión de riesgos financieros

Las guías hasta ahora publicadas –por ejemplo, sobre la compra pública innovadora–, establecen un enfoque del riesgo de la contratación basado en los puntos de vista técnico y de mercado. Es decir, si la tecnología y el conocimiento de los agentes económicos les permitirá desarrollar el objeto del contrato satisfactoriamente y si habrá, o no, la posibilidad de promover concurrencia en el mercado. Sin embargo, olvidan un aspecto fundamental del mapa de riesgos, que es el «riesgo financiero» y de «control interno» de los agentes económicos y que es importante tener en cuenta al negociar con ellos las adquisiciones complejas.

La debilidad financiera de una empresa es la que causa, en la mayoría de las ocasiones, por la que un adjudicatario no puede culminar su prestación. ¿Y de qué sirven las penalidades o sanciones que se le puedan imponer por incumplimiento del contrato?, ¿qué resuelven si no podemos obtener la satisfacción de conseguir la obra, servicio o suministro contratado?, ¿a caso esas sanciones resarcen completamente el daño económico producido sobre los intereses generales?.

Actualmente, el TRLCSP (el anteproyecto de la nueva Ley también contiúa de manera contumaz por esa senda) establece una lista cerrada de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores. La Directiva 2014/24/UE, cuyo efecto directo es de aplicación en esta materia, realiza unas interesantes aportaciones que, en mi opinión, difieren de lo que habitualmente se está exigiendo –por imperativo del TRLCSP– para la acreditación de dicha solvencia y cuya lectura, con una interpretación más abierta y posibilista, favorecería rebajar el alto nivel de riesgo de insolvencia de los adjudicatarios y que ahora es asumido en los contratos públicos.

En un ambiente de confianza y colaborativo con los agentes económicos interesados en una licitación con negociaciones, en la fase en la se producen las cosultas preliminares del mercado, debería analizarse sus estados financieros –históricos y previsionales– para detectar posibles debilidades financieras que amenazan su liquidez y, en su caso, extraerles el compromiso para tomar acciones correctoras que enderecen sus maltrechas finanzas (por ejemplo mediante aumentos de capital, solicitud de préstamos a los bancos, …, etc).

Por último, es importante discutir en las negociaciones acerca de cuál es el coste medio ponderado de capital (CMPC) del licitador –el coste medio con el que retribuyen el capital propio y el capital ajeno–, porque indicará el techo máximo para negociar el beneficio del adjudicatario con arreglo al enfoque financiero que he citado anteriormente. Y, asimismo, el CMPC se convertirá también en el límite máximo de la tasa de retorno a la que se descontará los flujos de caja previstos cuando se utilice, como criterio de la valoración de la oferta para su adjudcación, el coste del «ciclo de vida».

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¹ Los costes recurrentes son aquéllos variables o fijos, directos o indirectos al objetivo de coste, que se producen sobre una base continua en todos los periodos económicos (sueldos, alquileres, seguros, amortizaciones …, etc).
² Los costes no recurrentes son aquéllos que se producen de una sola vez y su asignación a los objetivos de costes se puede efectuar de forma acumulada con otros costes no recurrentes o individualmente. Típicamente, los costes no recurrentes son los relacionados con la investigación y desarrollo o los incurridos en la obtención de algún tipo de capacidad o competencia nueva para producir (adquisición de instalaciones de producción).

Investigación del mercado y negociación del precio del contrato. Los informes

#110

Introducción

Este «post es una continuación del número #108 y su propósito es proporcionar un recurso para documentar las consultas preliminares del mercado y la negociación del precio de los contratos públicos con los agentes económicos seleccionados.

En este artículo se aborda cómo debería documentarse la obtención de referencias sobre los costes y precios, en la fase de la investigación del mercado y durante la negociación, dentro del procedimiento de licitación, para obtener un precio competitivo en procedimientos de adjudicación negociados, diálogo competitivo y asociación para la innovación.

A continuación, en las siguientes líneas, también se definen los elementos básicos para reflejar con precisión la información que se necesita en la investigación del mercado y para la negociación del precio que debe ser pagado, porque se ha llegado a la conclusión de su razonabilidad. Además, el proceso para alcanzar dicha conclusión –sobre la razonabilidad del precio– debe ser documentado en un informe en el que se desarrolle, con transparencia, la secuencia de los pasos realizados hasta alcanzar una oferta económica definitiva que sea objetiva y basada en los costes de producción. De esta manera el órgano de contratación podrá determinar, con la mayor certidumbre, el precio del contrato, o en su caso el precio máximo del contrato (cuando estemos en la fase de consultas preliminares del mercado) y que no deberá rebasarse, en ningún caso, cuando adjudique el contrato con un precio provisional, conforme a las circunstancias recogidas en el artículo 87.5 del vigente TRLCSP. Por tanto, los datos relevantes y las valoraciones que influyen en las estimaciones de costes de la oferta, deben estar identificados y establecer con ellos la posición negociadora del órgano de contratación para alcanzar un precio justo y razonable. Cuando se requiere que los costes sea la base para la fijación del precio del contrato e intervienen como criterios objetivos para la selección de ofertas –la que sea económicamente más ventajosa– de los licitadores (incluidos también los del «ciclo de vida»), se debe identificar también cualquier otro dato que no es invocado en la negociación, o no se utiliza, o se determina su exclusión de la posición negociadora por ser inexacto, incompleto o no está actualizado.

Hay dos cuestiones importantes que el lector de esta entrada deberá tener en cuenta. La primera es que esta guía se aplica tanto a los precios del contrato como al análisis de los costes. Y la segunda, se requiere que el órgano de contratación tenga en cuenta, y su equipo negociador documente, todos los factores pertinentes habidos en la negociación de costes y de precios. Esto es crítico en el análisis de los costes y los precios en el futuro cuando haya divergencias de interpretación en cuanto a la admisibilidad del coste incurrido o la metodología seguida en el cálculo del beneficio.

Aspectos generales de los informes

Antes de iniciar las negociaciones del precio de un contrato –que forman parte del procedimiento de la licitación– en la fase de procedimientos preparatorios de la contratación –consultas preliminares del mercado– el órgano de contratación, con su equipo de asesores interno o externo, debe determinar la metodología que será utilizada para establecer los objetivos de la investigación del mercado (consultas). El grado de análisis requerido variará en función del importe que alcanzará previsiblemente el contrato (todavía es una conjetura) y la complejidad de los factores que componen el coste de la prestación. Por esta razón, deben considerarse y documentarse:

En las consultas preliminares del mercado
1. El anuncio de información previa, en el DOCE y web del órgano de contratación (artículo 141 TRLCSP), y su contenido.
2. Conferencias, jornadas u otros eventos de promoción de las actividades de la Entidad pública, en los que comunica sus necesidades y los objetos de próximas contrataciones, sobre todo los referidos a materias relacionadas con la innovación.
3. Los datos solicitados a los posibles licitadores interesados, referidos a sus capacidades técnicas y limitaciones, y que son facilitados por ellos. Y su disposición de cómo pueden adaptarse a tiempo –a través de nuevas inversiones, por ejemplo– para cumplir con los requerimientos técnicos de la prestación.
4. La declaración de sus sistemas de gestión y sus procedimientos contables y de control interno (véase entrada #32, sobre la auditoría de sistemas y procedimientos), que hacen confiables los datos obtenidos (estimados en las ofertas y los reales incurridos en la ejecución del contrato) sobre costes y precios.
5. La fortaleza o debilidad financiera, mediante el análisis de sus estados financieros aprobados de los últimos tres años; los estados financieros intermedios y la previsión de cierre del ejercicio actual; y, en tercer lugar, los estados financieros previsionales del primer año futuro. Con ellos se puede obtener un conocimiento con mayor certidumbre acerca de la solvencia económica y financiera, basada en la capacidad del agente económico de generar caja operativa positiva (véase entrada #41 evaluando la capacidad financiera del contratista).

En la negociación
6. Los datos concretos que han sido utilizados para establecer la posición negociadora y el objetivo de costes y del beneficio, y su explicación.
7. Qué factores influyeron en el equipo negociador del órgano de contratación para variar, o reconducir, la posición negociadora y cómo afectaron para alcanzar el objetivo de precio final.
8. Los errores encontrados en la oferta económica del contratista que basó en los costes; y, las deficiencias encontradas en los sistemas contables y de gestión y del control interno de los interesados en la licitación que hacen no confiar en los datos aportados por el licitador, porque no son actuales, son inexactos o erróneos. Asimismo, que medidas inmediatas, para corregir dichas deficiencias, son implementadas por el licitador.
9. Las áreas cubiertas por el listado de verificación (checklist).

Toda esta información será fundamental en el caso de surgir problemas de precios defectuosos o costes inaceptables. Una investigación del mercado, y las posteriores negociaciones sobre el precio, bien realizadas y documentadas acelera la resolución sobre la admisibilidad de los costes y la fijación del precio, porque permiten hacer adecuadamente un enjuiciamiento sobre su fiabilidad y una correcta valoración cuando se descubren, por ejemplo, acciones fraudulentas. Por lo tanto, el buen resultado de las negociaciones se basa en la capacidad que tiene un buen informe –ya sea de consultas preliminares del mercado y/o de las negociaciones– para comunicar con claridad cómo han sido obtenidos y utilizados estos datos.

Son muchos los lectores que, con diferentes propósitos, van a leer el informe de la consulta preliminar del mercado y el de la negociación de costes y precios. En primer lugar, porque la Directiva 2014/24/UE, en su considerando (126), establece que dichos informes son importantes por cuanto proporcionan trazabilidad y transparencia sobre la toma de decisiones en los procedimientos de contratación, incluida la lucha contra la corrupción y el fraude; y, porque el artículo 178.5 del TRLCSP dispone que “en el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo”, siendo la garantía de transparencia de haber dado igualdad de trato a todos los licitadores, sin haber producido discriminación ni haber dado ventaja de uno frente al resto. Por lo tanto, el formato del informe debe ser un documento con aspecto profesional, porque puede marcar la diferencia para que un lector comprenda su información. Un documento preciso y completo no permite confundir su contenido, como de otra manera haría un documento inadecuado o ambiguo, porque al lector, en el primercaso, se le guía por un camino lógico que le permite seguir el proceso de pensamiento deductivo a lo largo del documento. En todo caso, ambos sujetos, el órgano de contratación y el/los agente/s económico/s, deben estar claramente identificado/s en el informe, para que no haya lugar a dudas sobre quién utiliza y a quién pertenecen los datos que se manejan.

Como cualquier consulta preliminar del mercado o negociación de un contrato público deberían estar detalladas y documentadas en el informe correspondiente, en cuanto a la primera, se debe reflejar el objetivo de la investigación del mercado, su profundidad para encontrar agentes económicos potencialmente interesados y su disponibilidad y capacidad para satisfacer las necesidades de la Entidad públia; en cuanto a la segunda, debe plasmarse inequívocamente la posición y los objetivos de partida de la negociación que ha fijado el órgano de contratación, y ésta debe producirse con antelación al acto de aprobación del expediente^[1] de contratación –hay que tener en cuenta que se requiere el «certificado de existencia de crédito» (o documento que legalmente lo sustituya) cuyo importe, en procedimientos de adjudicación con precios provisionales, será el correspondiente al «precio máximo» de la contratación– y la iniciación de las negociaciones formales. Después de completar con éxito las consultas preliminares del mercado, el equipo asesor de la investigación documentará el informe con los resultados obtenidos de dicha investigación y propondrá el valor máximo del contrato y el rango de valores máximos y mínimos considerados para la negociación; es decir, se manifestará los datos obtenidos de la investigación de mercado, junto con su análisis, sirviendo de base para el establecimiento de la posición negociadora de la Entidad pública y el margen de maniobra para completar la negociación formal. Por último, dichos valores servirán para el contraste con los valores finalmente alcanzados en el acuerdo con el licitador que resulte ser el adjudicatario.

En particular, el informe final de la negociación del contrato debe describir con precisión las posiciones propuestas y los objetivos en el momento de partida. Cualquier propuesta u objetivo revisados posteriormente, que cambian la posición inicial, también deben ser descritos en el cuerpo del informe de la negociación. El informe final debe contar los hechos completos de las negociaciones y debe contener suficiente detalle como para permitir la reconstrucción de las acciones y decisiones que tuvieron lugar para alcanzar el acuerdo con el agente económico, así como la verificación de la razonabilidad de los costes y precios acordados, o la metodología para obtenerlos.

Ninguna persona puede revelar datos de la oferta del contratista o información sensible acerca de los aspectos técnicos de los productos o servicios que comercializa, sus costes de producción, políticas comerciales y/o información económica relacionada con la oferta, ya sea todo ello obtenido en los procesos preparatorios de la licitación (consultas preliminares del mercado) o durante la negociación del contrato, siéndole aplicable el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE, a no ser que esté autorizado expresamente por el contratista interesado en la licitación o que participante en ella en el procedimiento con negociaciones. Debe desterrarse la idea equivocada de que la negociación de un contrato público consite en obtener una cotización de uno de los agentes económicos y con esa información dirigirse a los demás para ver si la mejoran. Como se trata de obtener la oferta económicamente más ventajosa –concepto más amplio que el de una simple valoración por el precio–, o la que promorciona la mejor relación calidad/precio, o basada en el «coste del cliclo de vida», en un próximo artículo de este blog se desarrollarán algunos de los elementos que deben formar parte de las negociaciones.

En todo caso, el informe y la documentación que soporta el análisis, deben custodiarse con seguridad para evitar que sea revelado accidentalmente.

La cantidad de datos y la documentación de soporte referenciada en el informe requiere mantener una disciplina en la descripción de los hechos para que el lector pueda entender cómo se ha desarrollado la obtención de información durante la investigación del mercado, el objetivo y la posición de la negociación que han sido considerados, las cotizaciones de costes y de precios obtenidas, y los hechos que influyeron en la negociación y que hicieron moverse de la posición inicial. El informe debe ser equilibrado y no inundar a los lectores con una avalancha de datos de cada momento de la investigación del mercado o de la negociación. El informe, eso sí, debe abordar cualquier dato significativo que sirvió de base para alcanzar los resultados acerca de la «capacidad real»^[2] de los agentes económicos, a los que posteriormente se solicitará oferta para el procedimiento de licitación con negociaciones (artículo 178.1 TRLCSP), y de los acuerdos alcanzados durante las negociaciones, dejando de lado los que sean irrelevantes.

Después de haber completado y firmado el informe, cualquier cambio posterior debe ser incorporado a través del uso de una addenda. Por lo general, estos añadidos pueden ser necesarios debido a los ajustes de los costes estimados, como consecuencia de los resultados obtenidos en el desarrollo de una revisión de la oferta o de una auditoría de costes incurridos de otro contrato que se está ejecutando en ese periodo de tiempo. Las adiciones son típicamente unos documento independientes de una o dos páginas, que se adjuntarán al final del informe, en los que se discute con claridad los cambios habidos con posterioridad que difieren del informe inicial. Para explicar adecuadamente los cambios, el añadido debe incluir el bloque de temas tratados y estar en el mismo nivel de detalle que fueron tratados en el informe inicial.

En todo caso, todos estos informes –ya sean referidos a una consulta previa del mercado o a una negociación– deben contener una tabla resumen con las fechas en las que se produce cada hito –presentación de la oferta inicial; posición de la negociación; acuerdo negociado–, en la que se especifiquen los objetivos de costes, del beneficio y del precio total. Cabe señalar que, aunque las posiciones del equipo negociador del órgano de contratación sean idénticas a las del contratista, se requiere la presentación formal de la propuesta del contratista con la finalidad de delimitar la oferta inicial y permitir que el contratista pueda presentar cualquier dato sobre los costes o precios que le sean requeridos con posterioridad. No es aceptable conformarse solamente con la propuesta del contratista, para documentar una negociación, sin haber hecho sobre ella el análisis y la evaluación pertinente mediante el desarrollo de una revisión de la oferta, por parte de la «auditoría de contratos». Sin estar documentados los resultados de la negociación, sobre la base a dicha revisión efectuada por la auditoría de contratos, no puede afirmarse que el precio de la adjudicación sea justo y razonable.

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¹El artículo 109 del TRLCSP establece el contenido mínimo del expediente de contratación.
²Art. 178.1 del TRLCSP: “En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.”. Por tanto, los procedimientos de adjudicación con negociación deben desarrollarse con publicidad y concurrencia.

Acreditación de la solvencia económica y financiera por empresas de reciente constitución

#109

La acreditación de poseer solvencia económica y financiera es un requisito que deben cumplir los candidatos para participar en las licitaciones públicas, pues solo pueden concurrir a ellas los que posean la aptitud requerida y reúnan las condiciones de suficiencia que se expresan en el anuncio de licitación y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).

Conforme el artículo 75 del vigente TRLCSP esta capacidad se acredita por uno o varios de los medios que indica –en lista cerrada– y son establecidos por el órgano de contratación en el (PCAP) y el anuncio de la licitación. Dichos medios de acreditación, que se establecerán como importe o porcentaje mínimo, son la cifra de ventas (o de negocio), que debe ser verificable mediante las «cuentas anuales» depositadas en el correspondiente Registro Mercantil, y/o el cociente entre activos y pasivos y/o cifra de patrimonio neto, extraídos también de las citados documentos contables.

Sin embargo, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, por aplicación de su efecto directo desde el pasado 18 de abril, ante la falta de trasposición a la legislación nacional, posibilita que, además de los anteriores –que también se encuentran incluidos en el Anexo XII, parte I, de la Directiva–, según dispone su artículo 60.3, la solvencia económica y financiera también puede acreditarse “por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Y esto es especialmente importante, para el caso que se aborda en este artículo, porque no limita los medios o documentos válidos que el órgano de contratación puede considerar apropiados para acreditar la solvencia económica y financiera, por ejemplo para el caso de aquellos aspirantes a la licitación que todavía no hayan podido depositar «cuentas anuales».

Las empresas constituidas en el mismo año de la celebración de licitaciones de contratos, a los que pretendan concurrir, se topan con la dificultad de no poder acreditar su capacidad económica y financiera, cuando está basada en los medios exclusivos que determina el artículo 75 del TRLCSP, porque no pueden aportar «cuentas anuales» del ejercicio anterior, de tal manera que se deben conformar solamente con acudir a licitaciones públicas en las que está exenta dicha acreditación por razón de su importe (Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, que modifica el Reglamento General de Contratos del Estado). No obstante, desde el pasado 18 de abril, como ya he dicho por la aplicación del efecto directo de la Directiva 2014/24/UE, cabe otra posibilidad y que les abre la puerta para poder acreditar la solvencia económica y financiera con unos medios o documentos alternativos, que puede establecer el órgano de contratación, y que son los que se indican más adelante en este artículo.

El significado de la acreditación de la solvencia económica y financiera es demostrar que el candidato a la licitación tiene, en la actualidad, los recursos financieros suficientes para realizar y entregar las prestaciones, o que tiene la capacidad de obtenerlos a tiempo.

La acreditación de la solvencia económica y financiera debe consistir en obtener, por parte del poder adjudicador, una evidencia aceptable –que no significa absoluta– acerca de la posibilidad que el licitador ya posea, o sea capaz de obtener, los recursos financieros suficientes en el futuro para la ejecución del contrato. Esa evidencia aceptable puede consistir en un compromiso, o el acuerdo explícito, de que tendrá los recursos financieros suficientes para desarrollar todas las operaciones productivas que exija el contrato. Este compromiso puede efectuarse mediante una “declaración responsable” o a través del DEUC (documento europeo único de contratación) y que sirva como alternativa para la acreditación de la solvencia económica y financiera “por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”, tal y como se establece en el artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, y que se requieran en el anuncio de licitación y el PCAP al lado de otros medios, por ejemplo una determinada cifra de negocio. Cabe recordar a este respecto la Resolución 589/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de fecha 15 de julio de 2016, en el que determina que deben permitirse otros medios alternativos para acreditar la solvencia económica y financiera, sin que en dicha Resolución el Tribunal haga limitación alguna sobre qué tipo o clase de medios son los apropiados. Es decir, proporciona completa libertad al poder adjudicador para elegir esos medios de acreditación, siempre que sean apropiados para la finalidad perseguida.

En todo caso, antes de la adjudicación, el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta, deberá hacer justificación acreditativa del cumplimiento de este compromiso (o “declaración responsable") junto a las otras como la de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y que posibilitan tener acceso a la licitación y a los contratos públicos.

Para estos casos en los que el empresario no puede aportar una cifras mínimas de ventas, o ratio entre activos y pasivos, o de patrimonio neto, soportados en «cuentas anuales» aprobadas y depositadas en el correspondiente Registro Mercantil, la demostración de que se tiene disponible el recurso financiero adecuado para desarrollar la prestación del contrato –porque es apropiado para la finalidad perseguida– se realizaría mediante la aportación (de todo o parte) de la siguiente documentación:

1. Escritura de constitución de la sociedad en la que consta el capital social con el que ha sido constituida la mercantil y su nivel de desembolso, así como, en su caso, el calendario de exigibilidad a los socios de los dividendos posivos^[1].
2. Notas simples de los registros de la Propiedad y del Mercantil en los que estén inscritas, en su caso, las inversiones aplicadas en bienes inmobiliarios y mobiliarios asignados a la producción, realizadas con posterioridad al momento de constitución de la sociedad.
3. Escrituras (modificación de estatutos) de ampliación de capital, completamente desembolsado, junto a los extractos bancarios de las cuentas corrientes de la sociedad que recogen los fondos de la ampliación de capital.
4. Contratos de préstamos y/o pólizas de crédito, con una o varias entidades financieras, y el extracto bancario de la cuenta corriente de la empresa en la que se hayan depositado dichos fondos.

Parece, pues, que es una razón que tiene justificada con suficiencia su excepcionalidad, para la acreditación de la solvencia económica y financiera por otros medios distintos a los que se indican expresamente en el artículo 60.3 y el Anexo XII de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 75 del TRLCSP, el caso de las mercantiles que han sido constituidas en el mismo ejercicio que se lleva a cabo el procedimiento de la licitación al que desean concurrir, pues no han podido, todavía, cerrar un ejercicio económico del que formular «cuentas anuales». Asimismo, debería extenderse el periodo para acreditar la solvencia económica y financiera de ese modo excepcional hasta la fecha límite en que dichas cuentas deban ser depositadas en el Registro Mercantil correspondiente, después de su aprobación por los órganos de gobierno de la sociedad.

En todo caso, con la cuantía de los recursos financieros obtenidos, por los medios descritos del listado anterior, el aspirante a la licitación debe ser capaz, si resulta adjudicatario, de cumplir con la entrega requerida o la ejecución de las prestaciones, teniendo en cuenta que dichos recursos financieros –principio de caja única– los debe emplear también en todos sus compromisos relativos a los otros negocios que desarrolle de tipo comercial y con otros contratos públicos existentes de los que sea adjudicatario. Por esta razón, debe ser evaluada la suficiencia de dichos recursos, recomendando para ello la utilización para su análisis mediante el formulario^[2] facilitado en la entrada #83 de este blog.

Por último, es oportuno cerciorarse que el licitador, cuya sociedad acaba de ser constituída, tiene la organización necesaria y la experiencia en la contabilidad y tiene establecidos controles internos apropiados sobre el sistema contable, o la capacidad para obtenerlos, incluyendo, en su caso, elementos tales como procedimientos de control de la producción, sistemas de control y protección de los activos, programas de calidad y medidas de garantía y de seguridad aplicables a los materiales a suministrar o servicios a realizar por el propio contratista y sus subcontratistas.

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¹«Dividendos pasivos» es la parte del compromiso de aportación al capital de los socios aún no desembolsada.
²Téngase en cuenta que este formulario lo he creado, y está previsto, para evaluar la solvencia económica y financiera de los licitadores en contrataciones exentas de su acreditación (las comprendidas en la modificación del Reglamento General de Contratación por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto), pero debidamente adaptado, a las circunstancias tratadas en este artículo, puede utilizarse para analizar la evolución del flujo de efectivo y si los recursos financieros obtenidos son suficientes.

Consultas preliminares del mercado

#108

Revisado y actualizado el 05/12/2017

He referido en este blog, en varias ocasiones, cómo la Directiva 2014/24/UE considera necesario^[1], y aconseja, que los poderes adjudicadores gocen de la mayor flexibilidad para elegir un procedimiento de adjudicación que prevea “negociaciones” –procedimiento negociado con publicidad y el diálogo competitivo–, argumentando que así se favorece el comercio transfronterizo y es mucho más eficaz, en diversas situaciones, que las contrataciones mediante procedimientos abiertos o restringidos en los que no hay negociación. No obstante, un procedimiento de “licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia” ^[2].

Dichos procedimientos de adjudicación “con negociaciones” demuestran ser útiles en contrataciones de prestaciones complejas en las que deben evaluarse las diferentes soluciones técnicas que puede ofrecer el mercado, particularmente, por ejemplo, en los proyectos innovadores, los de ejecución de grandes infraestructuras o proyectos informáticos de gran tamaño, que en ocasiones requerirán también una financiación compleja y estructurada.

Asimismo, destaco la sugerencia que hace la Directiva para que los poderes adjudicadores designen a un “jefe de proyecto” (ver post #124 acerca de las funciones del "responsable del contrato") que vele por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación. Y, personalmente, entiendo que esta cooperación no sólo debe producirse por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas –en cuanto a la forma y el contenido–, sino que también debe serlo antes de iniciar el procedimiento de contratación propiamente dicho durante la fase previa de investigación del mercado que hace la Entidad pública contratante.

En este contexto, en el que se necesita recurrir a las “consultas preliminares del mercado”, éstas sirven para preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca los planes de contratación y requisitos de contrataciones futuras (ver artículo 40 de la Directiva 2014/24/UE y el art. 22.1 del TRLCSP).

Consultas preliminares del mercado son el conjunto de las políticas y procedimientos que se prescriben para la realización de estudios y evaluaciones del mercado con la finalidad de llegar a la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios en entornos en los que las prestaciones contratadas son complejas.

Políticas

Los poderes adjudicadores deben:

• Asegurarse de que se identifican las necesidades y evaluar las opciones disponibles para adquirir los elementos que cumplan esas necesidades.
• Realizar investigaciones en el mercado:
  (a) antes de desarrollar los documentos que prescriban los requerimientos técnicos (Pliego de Prescripciones Técnicas) para la adquisición;
  (b) antes de solicitar ofertas para la adquisición; y,
  (c) aprovechando al máximo –o en la medida que sea posible– los estudios de mercado ya disponibles comercialmente o desarrollar una investigación específica para desvelar las capacidades de las empresas actuales –grandes o pequeñas– y los nuevos participantes –incluidos compañías “startup”– que entran en la contratación pública.
• Utilizar los resultados de la investigación de mercado para:
  (a) determinar si las fuentes (empresas) actuales son capaces de satisfacer los requisitos de la Entidad pública contratante;
  (b) determinar si los artículos comerciales ya existentes son adecuados para satisfacer las necesidades y en qué medida están ya disponibles y, en su caso:

  - si cumplen con los requisitos de la Entidad pública contratante;

  - pueden ser modificados para cumplir con los requisitos técnicos; o

  - pueden cumplir con los requisitos técnicos si éstos se modifican en un grado razonable;

  (c) determinar el grado en que artículos comerciales o comunes podrían incorporarse en el elemento innovador;
  (d) determinar las prácticas de las empresas dedicadas a la producción, distribución, soporte y mantenimiento de los bienes y servicios que se proyecta adquirir;
  (e) asegurar que utilicen al máximo procedimientos de respeto con el medioambiente, la eficiencia del consumo enegético y promueven prácticas socialmente responsables;
  (f) evaluar la disponibilidad y accesibilidad a la información financiera, de gestión y sobre los costes de producción de los agentes económicos interesados en la futura licitación; y
  (g) determinar el límite del precio máximo del contrato, que será adjudicado con un precio provisional, y donde su precio cierto definitivo será establecido en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado (art. 87.5 TRLCSP), después que se haya tramitado un procedmiento de adjudicación con negociaciones (procedimiento negociado, diálogo competitivo o una asociación para la innovación).

Cuando los poderes adjudicadores realicen las consultas preliminares del mercado solo deberían solicitar, a los potenciales licitadores, aquélla información mínima necesaria. Y en ningún caso debe servir para falsear la competencia o vulnerar el principio de no discriminación ni quebrar la transparencia.

Si la Entidad pública contempla la adjudicación de un contrato por lotes o a través de acuerdos marco, entonces:

• Cuando se realizan los estudios de mercado debería consultar a pequeños negocios de su zona local o área más próxima.
• Debería notificar a cualquier pequeña empresa su intención para contratar y los requerimientos de la contratación.
• Debería notificar a cualquier pequeña empresa cómo ponerse en contacto con la persona adecuada de la Entidad contratante para obtener la información que precise para concurrir a la licitación.

Procedimientos

Con base en el todavía vigente artículo 141.1 del TRLCSP, los órganos de contratación pueden publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer los contratos que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes; así como en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el perfil del contratante (art. 141.2 TRLCSP). A partir de este momento hasta el inicio del expediente de contratación –tramitación ordinaria conforme art. 109 TRLCSP–, se pueden realizar las consultas preliminares del mercado con vistas a la preparación de la contratación e informar a los interesados de los planes y requisitos de contratación.

Las adquisiciones deben comenzar con una descripción de las necesidades a satisfacer expresadas en términos suficientes para permitir la realización de una investigación o consulta del mercado.

La evaluación determinará si el objeto de la contratación es comercial (los artículos o servicios ya están disponibles en el mercado) o se trata de elementos innovadores de carácter precomercial o pueden ser modificados sobre otros ya existentes para satisfacer las necesidades específicas de la Entidad pública.

El alcance de la investigación de la consulta preliminar del mercado variará dependiendo de factores tales como la urgencia, valor estimado, la complejidad y la experiencia pasada. Normalmente el órgano de contratación necesitaría entre seis y nueve meses para llevar a cabo eficazmente la investigación de mercado antes de iniciar el expediente de contratación, aprobarlo (art. 110 TRLCSP), disponer la apertura del procedimiento de adjudicación y ultimarlo incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente^[3].

Las consultas preliminares del mercado consisten en obtener información específica para el elemento o servicio que se adquiere y se debe considerar:

• Si las necesidades de la Entidad pública contratante se pueden cumplir con:

  1º) Los artículos de un tipo habitualmente disponibles en el mercado comercial;

  2º) Los productos de un tipo, habitualmente disponibles en el mercado comercial, pero con modificaciones; o

  3º) Productos o servicios innovadores y se que utilizarán exclusivamente para los propósitos de la Entidad pública contratante y/o pueden ser comercializados con posterioridad.

• Las prácticas habituales de fabricación, modificación o adaptación de obras, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de la Enditad pública y los costes de producción asociados, incluidos los relacionados con el «ciclo de vida».
• Las fuentes de financiación de la adquisición y disponibilidad del crédito presupuestario.
• Los requisitos de las leyes financieras para la tramitación ordinaria o anticipada del expediente de contratación y la consiguiente disponibilidad de reserva de crédito plurianual.
• El conocimiento de la capacidad financiera real^[4] de los agentes económicos (distinta de la que se requiere para acreditar la solvencia económica y financiera en la licitación).
• El conocimiento de las políticas y los sistemas de gestión y de control interno de los agentes económicos potenciales que permita al organo de contratación confiar en la oferta económica presentada, con base en costes estimados, porque está soportada en datos varaces, actuales y exactos.

Las técnicas para la realización de estos estudios de mercado pueden incluir cualquiera de las actividades o una combinación de las siguientes:

• Poner en contacto personas con conocimientos de la Entidad contratante y la industria respecto a las capacidades que tiene el mercado para satisfacer las necesidades de aquélla. Esto se puede conseguir organizando eventos, jornadas, conferencias, …, etc.
• Analizar los resultados de investigaciones de mercado recientes en las que se hayan detectado requisitos o necesidades similares.
• La publicación, por la Entidad pública, de solicitudes formales de información en revistas profesionales, técnicas o científicas adecuadas.
• Mantenimiento de una página web de la Entidad contratante en la que se informe puntualmente de las necesidades y próximos proyectos, con una exposición de requerimientos de tipo básico.
• Participación interactiva en foros, redes sociales en internet y comunicaciones on-line entre el personal de adquisiciones del órgano de contratación y la industria.
• Obtención de fuentes o una lista de elementos similares aquiridos por otras Enitades Públicas o asociaciones comerciales.
• Revisión de catálogos que están disponibles en las publicaciones hechas por los fabricantes, ya sea a través de sus redes comerciales o se hallen disponibles on-line.
• La organización y realización de reuniones de intercambio de información ("meeting market events") para involucrar a los potenciales oferentes en el proceso temprano de adquisición.

Si la investigación de mercado establece que la necesidad puede ser satisfecha por algún tipo de artículo o servicio conocido y disponible en el mercado comercial, la adquisición se realizaría mediante un procedimiento de adjudicación abierto o restringido. Si el número de potenciales licitadores es igual o inferior a tres, debería considerarse el desarrollo de un procedimiento de adjudiciación que comprenda la negociación.

Si la investigación de mercado indica que los artículos y servicios requeridos no están disponibles para satisfacer las necesidades de la Entidad pública, entonces se deberá reevaluar la necesidad y determinar si puede ser satisfecha con otros elementos comerciales o si se precisa de una innovación precomercial (investigación y desarrollo básico) que exigiría su adjudicación mediante un procedimiento de asociación para la innovación o un diálogo competitivo, que exigen negociaciones.

En cualquier caso, cuando la investigación de mercado establece que la necesidad no puede ser satisfecha por ningún tipo de artículo o servicio habitualmente disponible en el mercado, sino que debe ser creado uno completamente novedoso o adaptar y mejorar las prestaciones de uno ya existente, para alcanzar la mayor efectividad en la contratación se requiere el desarrollo de un procedimiento de adjudicación con negociaciones, ya sea un procedimiento negociado con publicidad, diálogo competitivo o la futura asociación para la innovación.

Para llevar a cabo las consultas preliminares del mercado, los poderes adjudicadores podrán realizarlo con medios propios o solicitando el asesoramiento de expertos externos que también podrán utilizarse en la planificación y desarrollo del procedimiento de contratación (art. 40 Directiva 2014/24/UE) y que no tendrían por qué verse afectados por las restricciones que establece el vigente artículo 56 del TRLCSP, porque dichos expertos pertenecerían a entidades o serían profesionales, diferentes de los potenciales licitadores, y que habrían de garantizar su independencia.

Para terminar, las Entidades públicas deben documentar los resultados de la consulta preliminar del mercado de una manera adecuada al tamaño y la complejidad de la adquisición. Pero esta materia será el objeto de un próximo artículo del blog (ver post #110).

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¹Ver considerando (42) de la Directiva.
²Ver considerando (45) de la Directiva.
³Deben tenerse en cuenta las normas financieras de ejecución del gastos contractuales de tramitación anticipada y plurianuales, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y en las normas de las haciendas autonómicas y local correspondiente.
⁴Ver las entradas de este blog dedicadas a la solvencia económica y financiera y el modo en que se exige su acreditación a los licitadores, en particular el post #67.

Ecuación del contrato de concesión

1ª Revisión. Entrada revisada y actualizada en julio de 2018

2ª Revisión. Entrada revisada y actualizada en mayo de 2020

3ª Revisión. Entrada revisada y actualizada en octubre de 2020

4ª Revisión. Entrada revisada y actualizada el 25 de noviembre de 2020

#107

En la siguiente información del digital ”elconfidencial.com” se desvela, con toda crudeza, la deficiente evaluación de los riesgos de «demanda» y de «suministro», la corriente de los «flujos de efectivo» y la estimación de la «tarifa», elementos éstos a los que me refería en el pasado “post” de este blog.

Este artículo es la necesaria continuación de aquél, en el que ya anunciaba la descripción de una metodología para al cálculo de la «tarifa» de la concesión y la evaluación de los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de elaborar los pliegos del contrato, como son, entre otros: qué inversiones se requieren para la realización de la obra y los gastos de su posterior mantenimiento y explotación; a cargo de quién se realizan esas inversiones, si las asume completamente el adjudicatario o, en su caso, el grado y límites de participación de la Administración contratante; determinación de la «tarifa» o retribución del concesionario; ..., etc.

Debo advertir que esta metodología no limita el «riesgo operacional» (demanda y suministro), pues de otra manera nos hallaríamos ante un contrato de obras o de servicios, como se desprende de la doctrina de la Directiva 2014/23/UE, pero se preocupa por el mantenimiento del «equilibrio económico» –conforme al artículo 270 de la LCSP/2017–, sin anular el principio de «riesgo y ventura», en los términos en que sean considerados para su adjudicación. Por ello, este modelo trata de evaluar con objetividad la equidad de los términos económicos de la concesión utilizando una metodología reconocida (de tipo financiero) basada en la fórmula del valor capital (VC), en la que los flujos de costes admisibles C_j e ingresos previstos I_j son descontados a las tasas k_j. El resultado debería ser, al menos, igual o mayor que cero, para justificar que con esas previsiones de partida en la adjudicación del contarto se mantendrá el equilibrio económico, teniendo en cuenta tanto el interés general como el del concesionario, lo que le garantiza (con prudencia) una «remuneración» que debe ser suficiente cuando no haya una deficiente gestión imputable al mismo y sin eliminar su riesgo operacional.

Las variables de la ecuación

Recordamos el artículo #100 de este blog en el que presentaba la fórmula del Valor Capital (VC) referida a la función financiera que le corresponde a la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), cuando esté analizando un proyecto concesional, y de ella extraigo las variables consideradas en esta metodología, en la que no se considera como un ingreso el «valor residual» porque, al terminar la concesión, los bienes afectos revierten a la Entidad pública concesionaria.

Sin perjuicio de poder considerar otras variables significativas en la ecuación, como son:

• la tasa k’_j que capitalizaría (a la que se reinvertirían) los flujos Q_j.
• el efecto de la inflación (1+g_j)^-1, que reduce los flujos Q_j cuando es positiva o los aumenta cuando es negativa, y
• la tasa o efecto impositivo sobre los beneficios (1-i_j) que hace disminuir los flujos de caja Q_j

De estas, como ya indiqué en la entrada #100, las dos primeras no se considerarán en el presente modelo para no aumentar la complejidad del análisis.

En consecuencia, las variables que intervienen en este modelo de ecuación de la concesión son las que se indican seguidamente:

La ecuación de la concesión

Este modelo tiene en cuenta, como dispone el artículo 247.2 j) de la LCSP, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional, así como los criterios que son precisos para valorar la tasa de descuento.

Situándonos en el momento de la licitación, para el que se prepara el estudio de viabilidad, el objetivo de equilibrio del proyecto concesional debería ser de tal manera que el valor capital (VC) de los flujos previstos Q_j (es decir, la estimación de los ingresos I_j menos los costes operativos C_j admisibles), descontados a las tasas k_j, sea igual o mayor que cero.

Y ello debe ser así ya que los ingresos previstos I_j incluirían el beneficio razonable b_j del concesionario, dado que la tarifa t_j (precio que se cobra al usuario por la utilización de la obra o servicio concesional) es igual al coste operativo C_j admisible más el beneficio b_j del concesionario. Si no se incluyera el beneficio razonable que deba corresponder al concesionario adjudicatario el valor capital podría ser menor que cero y se partiría de un desequilibrio económico. En todo caso, el valor capítal VC debe ser, como mínimo, igual a cero para que el concesionario tenga la garantía de la recuperación de la inversión que debe realizar.

Por tanto, los elementos (variables) de la concesión que debe considerar el órgano de contratación a la hora de diseñar el pliego de cláusulas administrativas particulares, ya sea en una adjudicación mediante un procedimiento abierto o restringido o en la que, debido a la complejidad de las prestaciones de la concesión y la imposibilidad de determinar a priori en el pliego un precio fijo de la tarifa (aunque luego pueda ser sometido a revisión), sea aconsajable la utilización de un procedimiento de adjudicación con negociación, como es el diálogo competitivo, son las siguientes:

1º la demanda potencial N_j

Cualquier manual de Marketing aborda los conceptos, instrumentos y modelos que permiten comprender los mecanismos de la demanda y la forma de actuar sobre ellos, con el fin de mejorar los procesos de la toma de decisiones.

La demanda potencial, entendida como la formada por todos los usuarios que tienen algún interés en la obra o el servicio público, interesa ser conocida tanto por la Entidad pública concedente como por los licitadores aspirantes al contrato de la concesión, pues para los primeros supone involucrar recursos de personas y tiempo para el desarrollo y cumplimiento de alguna política pública y, para los segundos, tomar la decisión de concurrir o no a la licitación concesional.

Hacer un pronóstico o estimación acertado de la demanda potencial es vital porque contribuye a garantizar el éxito del proyecto concesional y permite obtener las otras variables de la ecuación con una mayor solvencia y no basándose en meras presunciones sin comprobar –posiblemente erróneas–, o en simples conjeturas sobre las necesidades de los usuarios.

Hay varios métodos que pueden utilizarse para medir, explicar y predecir la demanda. Sin embargo, no siendo el objeto de este artículo el de enunciar ni describir cada uno de los métodos existentes para el análisis y previsión de la demanda, simplemente diré que el enfoque que considero adecuado para estimar la demanda potencial de una concesión de obra o servicio público es el basado en un análisis casual en el que se identifican las variables que «causan» la demanda y se determina en qué medida influyen en ella. En el análisis casual se supone que una vez identificadas las variables explicativas y la relación funcional que existe entre ellas se podrá predecir el comportamiento futuro de la demanda potencial.

En dicha formulación, que es matemática y que puede tomar la forma de una función lineal o de otro tipo, hay variables que explicarían la demanda potencial de la concesión y sus coeficientes –por ejemplo: la población, nivel de renta, capacidad de obras y servicios ya existentes, …, etc– que es relativamente sencilla su determinación; el efecto dinámico –el debido al tiempo– que puede introducirse de manera explícita; y la incertidumbre que es la debida al comportamiento de variables no controlables ya que se desconoce la probabilidad de que ocurran acontecimientos posibles que pueden quebrar el equilibrio económico-financiero de la concesión. Es decir, hacer distinto de cero el valor capital del proyecto concesional porque hace variar sustancialmente N_j real con respecto al estimado.

Este hecho se ha puesto de manifiesto en el caso de las autopistas radiales de Madrid en donde, por ejemplo, el desdoblamiento de otras carreteras alternativas o puesta en servicio de tramos viales de alta capacidad, han hecho disminuir la demanda en las radiales (hay una sobrecapacidad de servicio) haciendo competidoras otras carreteras que absorben la mayor parte del tráfico potencial.

Por esta razón, en todo análisis para la determinación de la demanda potencial de la obra o el servicio concesional debe estar incluida, con su factor, la variable de incertidumbre que impida alegar por el concesionario cualquier imprevisión o «riesgo imprevisible» sobre el estado de las cosas que suceda con posterioridad a la licitación para reclamar el restablecimiento de un equilibrio económico-financiero perdido. De la misma manera, la Entidad concedente debería aceptar la inclusión de dicha variable para que la concesión nazca equilibrada y se mantenga en el tiempo, pues es un deber de la Administración y un derecho del concesionario.

Como vemos, la correcta estimación de la demanda potencial de la obra o el servicio publico de la concesión va a ser principal para la determinación de otras variables de la ecuación concesional, como es el valor de la tarifa, algunos de los costes incurridos que sean variables durante la ejecución del contrato o aquéllos cuya tasa de reparto dependan de la utilización que hagan los usuarios y el número de años de la concesión.

En cualquier caso, la demanda potencial N_j siempre va a tener en la ecuación de la concesión el carácter de variable independiente. Asimismo, el órgano de contratación debe evaluar la función para su determinación, las relaciones paramétricas utilizadas para su cálculo (ver entrada #50 sobre auditoría de estimaciones paramétricas de costes) y los factores de incertidumbre.

2º la tarifa t_j

La retribución principal del concesionario se produce mediante el cobro de la «tarifa» que abonan los usuarios de la obra o el servicio público.

En ocasiones, dichas tarifas quedan fijadas por el órgano de contratación como precio unitario máximo por unidad de uso de la obra o el servicio, pudiendo aplicar el concesionario, si es autorizado, tarifas inferiores. En otras ocasiones, la tarifa forma parte de los criterios económicos de adjudicación y se establece la que es ofrecida por el adjudicatario.

También dichas tarifas pueden ser revisadas, de forma periódica y predeterminada, conforme a las reglas establecidas en el artículo 9 del RD 55/2017, de ahí que ya no sea importante introducir en la ecuación el factor de la inflación estimada puesto que la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, rechaza la práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.

La tarifa t_j de cada periodo podrá tener el carácter de variable dependiente o independiente en la ecuación, es decir el valor que tomará dependerá de los valores que tengan el resto de las variables de la ecuación o no, toda vez que el resultado de esta ecuación debe tener un valor un valor igual o mayor que cero.

Si se establece de antemano en los pliegos por el órgano de contratación la tarifa máxima que deba abonar el usuario de la obra o el servicio de la concesión, aunque pueda ser sometida a revisión de precios –conforme al RD 55/2017–, entonces será variable independiente en la ecuación y hará que otra variable, como por ejemplo el número de años n (la duración de la concesión), sea la que se determine en función de las demás varialbes; o dicho de otra manera, será n el periodo estimado para la recuperación de la inversión es el que podría ser utilizado como criterio de adjudicación sin rebasar el plazo máximo de duración del contrato previsto en el artículo 29.6 de la LCSP.

En otras ocasiones la tarifa t_j y el periodo de duración del contrato n en el que se espera se produzca la recuperación de la inversión, conforme se desprenda del respectivo estudio de viabilidad (arts. 247 y 285 de la LCSP), pueden estar fijados en los pliegos del contrato, siendo otros los criterios de adjudicación.

Cuando nos encontremos en este último supuesto, entre los criterios económicos que sirvan de base para la adjudicación del contrato de concesión no podrá utilizarse, lógicamente, el importe de la tarifa ni el número de años n, ya que no podrán ser ofrecidos otros distinto por el licitador, sino que, por lo general y entre otros posibles, será el valor del canon que el aspirante a la concesión ofrezca y se comprometa a pagar a la Entidad concedente uno de los criterios de adjudicación que de forma automática y mediante fórmula será valorado: a mayor importe de la contribución ofertada será superior la puntuación otorgada.

3º el canon de la concesión z_j

El canon es una prestación económica que satisface el concesionario al concedente y que no forma parte del coste de producción de la obra ni de los servicios que se explotan, sino que representa una participación del concedente en los ingresos obtenidos por el futuro concesionario.

El canon se establece como una cantidad mínima que debe abonar periódicamente el concesionario y que puede ser incluida como un criterio económico de valoración a los efectos del artículo 145 de la Ley 9/2017.

4º Las inversiones iniciales A

Es común en los pliegos de cláusulas administrativas (PCAP,s) de los contratos de concesión –al menos, en todos los de concesión de obras– que el adjudicatario deba financiar y emprender las obras. Asimismo, es posible que se vea obligado a presentar, entre otros, estudios para actividades y modelos de gestión de la concesión.

Todo ello, sin ser una lista exhaustiva, la variable independiente A está representada por las inversiones iniciales y los «gastos de primer establecimiento»^[1] que el concesionario deberá recuperar durante el periodo n de duración de la concesión. En particular, sobre los últimos, podríamos citar todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento la obra o el servicio público que se explotará, como es el «canon inicial» obligatorio para el adjudicatario –en el caso que lo hubiera–, y que deben diferenciarse de los gastos de explotación de la concesión. Además, también pueden incluirse aquellos otros imprescindibles que corran a cargo del concesionario, tales como los gastos de la construcción de obra que se explotará, instalaciones nuevas o de reposición existentes que deba acometer, inversión en maquinaria, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento la obra o el servicio público, pero no los costes específicos de su explotación.

Pero, también, como se ha adelantado, debe considerarse como inversión inicial A, en el caso que lo hubiera, el canon inicial de la concesión, cuando se imponga al adjudicatario un importe mínimo o el que corresponda de su oferta económica al operar ese valor oferado como criterio económico de adjudicación.

En todo caso, el concesinario contabilizará las inversiones anteriores, incluido el canon inicial –si lo hubiera–, como una «inversión intangible», concretamente en concepto de «concesión administrativa» –que es un derecho de explotación otorgado por una Administración pública–, y como tal activo fijo inmaterial es susceptible de registrar su «amortización».

Asimismo, también formará parte de dicho activo intangible y, por tanto, también será considerada inversión inicial A, el valor actual de los activos revertibles que al término del periodo de duración de la concesión se espere que no hayan sido completamente amortizados. Es decir, debe estimase el valor contable de los activos en el momento de la reversión y ser actualizado su valor.

La prudencia aconseja que solo sea admisible e imputable como inversión inicial del contrato de concesión aquéllos costes realmente incurridos por el adjudicatario y cuyos gastos hayan sido efectivamente pagados, porque a mayor valor de A en la ecuación implica que también debe ser mayor la tarifa t_j de cada periodo o el número de años n en los que se tardará en recuperar la inversión. Descuidar estas circunstancias puede provocar que la tarifa establecida sea considerada desorbitada por los potenciales usuarios de la obra o el servicio público de la concesión y prefieran no utilizarlo.

En consecuencia, el PCAP debería establecer la obligación de sometimiento del concesionario a la «auditoría de contratos» para comprobar el coste realmente incurrido en las inversiones iniciales, aplicando la prerrogativa que le confiere al órgano de contratación el artículo 261 1.f) de la LCSP/2017, para evaluar, con base en esta variable de la ecuación de la concesión y los costes operativos C_j^Operativos, la razonabilidad, cuando se realice el correspondiente estudio de viabilidad –Arts. 247 y 285 de la LCSP–, de la tarifa máxima que debe establecer el órgano de contratación conforme al apartado 1.e) de dicho artículo 261.

Asimismo, el PCAP del contrato debería incluir las cláusulas esenciales de «auditoría de contratos» (véase entrada #64).

5º Los costes incurridos admisibles C_j^Operativos

Los costes admisibles de la explotación que se integren en la ecuación de la concesión, acordes con el «plan económico-financiero» del PCAP –artículo 250 1.d) 4º de la LCSP/2017–, no podrán incluir entre ellos a los cánones o contribuciones, derivados de las condiciones contractuales, que deba pagar el concesionario a la Administración concedente. Sin embargo, al introducir el valor del cánon en la ecuación, se puede evaluar la razonabilidad de su importe, si se consideran como varible dependiente, para ver su efecto en el equilibrio económico de la concesión.

Todo lo referido a la inversión inicial, en cuanto al carácter de la variable en la ecuación y los costes, debe ser tenido en cuenta a la hora de considerar los costes de explotación de la concesión. Si no se incluye en la ecuación de la concesión el valor de las inversiones iniciales A, entonces deben incluirse en los costes operativos C_j^Operativos de cada periodo los correspondientes a la amortización del activo intangible «concesiones administrativas». En caso contrario, es decir si se incluye en la ecuación de la concesión el valor de A, no se incluirá el valor de la amortización del activo intangible «concesiones administrativas» entre las variable de costes operativos C_j^Operativos de cada periodo, pues sería redundante, ya que la amortización, que representa la pérdida de valor por el uso del activo fijo, y que es un coste admisible, se acumula sistemáticamente en un fondo que viene a ser algo así como el esfuerzo para la recuperación del valor de la inversión para su reposición. Si se incluyen el valor de A y el coste de la amortización entre los costes operativos C_j^Operativos en la ecuación de la concesión, se estaría forzando a recuperar doblemente dicha inversión.

Sin embargo, en el caso de incluir el coste de la amortización entre las variables de los costes operativos C_j^Operativos en la ecuación de la concesión, únicamente debería figuar en ella como valor de la inversión A su valor residual actualizado pendiente de amortizar al término del periodo concesional, siendo este el método que me parece más apropiado.

No obstante, debo añadir que entre los objetivos de la evaluación de la auditoría de contratos sobre los costes incurridos de la explotación de la concesión se debe incluir la obtención de evidencia sobre que a ella, el concesionario, no ha imputado costes diferentes a los que sean admisibles y asignables, por corresponder a otras operaciones de la empresa adjudicataria con otros clientes o que no tienen una relación de causalidad con la concesión, así como sobre la razonabilidad del valor de las inversiones iniciales A. La razón de estas verificacines es que el concesionario puede tener la tentación de imputar a la concesión costes inadmisibles, procedentes de otras operaciones comerciales que mantenga con terceros, para aliviar la presión de su margen con ellos y luego solicitar a la Entidad adjudicadora de la concesión la restitución de una hipotética pérdida del equilibrio económico.

6º El beneficio b_j

El concesionario obtiene su retribución mediante el cobro de la «tarifa» por la explotación de la obra o el servicio público y en ella debe estar incluida su legítima ganancia (o beneficio), por lo que forma parte del precio del contrato. Este beneficio debe ser el provecho razonable que el concesionario debería conseguir por el riesgo asumido y el esfuerzo y desempeño empleado en la ejecución del contrato y que, también, le permite recuperar el valor de la inversión inicial.

Como la ecuación de la concesión tiene un carácter financiero, también el beneficio del concesionario podría ser determinado el mismo enfoque. Para ello, remito al lector a las entradas #48 y #49 de este blog. Aunque, también, otra manera de determinarlo sería buscando alcanzar un objetivo de tasa interna de retorno (TIR) de la concesión tratada como un proyecto de inversión de tal manera dicha que TIR fuera superior a su coste medio ponderado de capital (CMPC) real del concesionario.

El «beneficio» del concesionario puede ser negociado, en el caso de que la adjudicación se desarrolle un procedimiento que requiera negociaciones, o puede constituirse en uno de los criterios económicos para la valoración de la oferta, cuando se adjudique en un prodecimiento abierto. En todo caso, el beneficio razonable del concesionario –desde un punto de vista financiero–, establecido como porcentaje aplicado sobre el coste admisible de producción, no debería sobrepasar el porcentaje equivalente que representa la «caja generada por las operaciones»^[2] del concesionario sobre sus ventas globales, sin tener en cuenta el impacto que en estan tendría la concesión a la que licita. Tampoco puede ser el beneficio inferior a cero (o negativo), porque no tendría sentido económico para el proyecto concesional (no recuperaría la inversión inicial), aunque sí lo tuviera desde el punto de vista del principio de riesgo y ventura del contratista. En todo caso, el beneficio del concesionario debe ser tal que no provoque un desequilibrio económico en la concesión desde el propio origen del contrato.

No obstante lo anterior, en mi opinión, el beneficio b_j, en la ecuación de la concesión, debería moverse en una horquilla que tenga como límite inferior el valor que haga cero el resultado del VC y como superior al valor, en términos relativos de la «tarifa», que represente la «caja generada por las operaciones»^[3] positiva sobre la cifra de negocio del contratista antes de obtener la adjudicación de la concesión. Sin considerar objetivo alguno de obtención de la TIR.

7º Subvenciones, ayudas directas y otros ingresos S_j

En el caso que el concesionario obtenga subvenciones o ayudas directas no reintegrables con cargo a los recursos públicos, se incluirán en esta variable de la ecuación a partir del momento en que las cantidades sean percibidas efectivamente.

Sin embargo, la financiación que el concesionario obtenga mediante la contratación de préstamos con entidades de crédito u otros medios de financiación privada no se incluirán como ingresos, sin perjuicio de que el coste de esa financiación se tenga en cuenta a la hora de calcular el coste medio ponderado de capital (CMPC) –Weighted average cost of capital (WACC)– al que se podrían descontar (la tasa k_j) los flujos Q_j.

Los ingresos efectivamente cobrados derivados de la explotación de zonas comerciales u otras actividades vinculadas o accesorias a la principal, se integrarán es esta variable de la ecuación.

En su conjunto, al estar esta variable posicionada en el numerador podría influir en la «tarifa» haciéndola menor en la medida que su importe aumente, y viceversa.

8º La tasa de descuento k_j

La determinación del tipo de interés al que se descuentan los flujos Q_j es una cuestión de la máxima trascendencia.

En principio el tipo de descuento k que se utiliza en el cálculo del valor capital es el interés que rige en el mercado financiero, es decir el “coste de oportunidad del capital” o el que proporciona una inversión a largo plazo sin riesgo.

Sin embargo, el coste de capital para la empresas –que es el tanto o tipo de interés efectivo que a la empresa le cuesta financiarse– no sólo está formado por el de la financiación obtenida en los mercados financieros, sino que también forma parte del mismo el requerido por los propietarios de la empresa que aportan los recursos propios. Incluso el primero no es constante, porque se descompone en múltiples mercados parciales, modalidades y productos para la financiación, todos ellos con un coste diferente.

Aunque se trata de algo subjetivo, la tasa de interés debe tener un límite inferior, de tal manera que por debajo de ese “suelo” no es aceptable realizar el proyecto de inversión. Aunque ahora están sucediendo en el mercado financiero cosas antes nunca vistas con inversiones a tipos de interés negativos.

Volviendo a la ecuación del contrato concesional, si consideramos el equilibrio cuando el valor capital es igual a cero y, entonces, la variable dependiente es la «tarifa» t_j, considerando constantes el resto de variables, siendo los flujos de caja netos Q_j positivos, a mayor tipo de interés de la tasa de descuento también hará que aumente la «tarifa» para seguir manteniendo el equilibrio VC=0. En sentido opuesto, cuanto menor sea la tasa de descuento, menor será la «tarifa». Pero también, en el mismo sentido se mueven la tasa de descuento y el número de periodos de la concesión n, manteniendo constantes el resto de variables, al aumentar la tasa de descuento serán necesarios más años de duración de la concesión para conservar el equilibrio y viceversa.

Desde el punto de vista de la Entidad contratante, a esta, le interesará que sea uno que le pemita homogeneizar el proyecto de la concesión y le permita poder comparar diferentes escenarios, porque desconoce completamente cuáles son los respectivos costes de capital de los potenciales licitadores. Por ello, necesita fijar uno que sea objetivo, no esté sesgado y le asegure que es inferior al coste de capital de los contratistas. Dicha tasa de descuento debería ser el tipo de interés legal del dinero que anualmente se establece el la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En cambio, al concesionario le interesa que la tasa de descuento aplicada sea la de su coste de capital –coste medio ponderado de capital (CMPC)– que es superior al del interés legal del dinero. Sin embargo, al quedar fijada la tasa de descuento en un valor inferior a su CMPC, intentará conseguir un beneficio b_j superior en la tarifa, incluso por encima del referenciado a la «caja generada por la operaciones», cuyo cálculo parte del beneficio antes de impuestos y que ha sido ajustado excluyendo, entre otros gastos, los financieros pagados por la utilización de capital ajeno y que tampoco tiene en cuenta el coste de capital propio. Por ello, para mantener el equilibrio en sus cuentas, persiguirá que el órgano de contratación fije una «tarifa» de la concesión más elevada o alargue su número de años.

9º La duración de la concesión n

La duración de la concesión n se ajusta con el resto de variables. Sigue el mismo sentido en que se mueve –por ejemplo– la tasa de descuento, manteniendo constantes el resto de variables. Al aumentar la tasa de descuento serán necesarios más años de duración de la concesión para conservar el equilibrio y viceversa.

Para una «tarifa» máxima fijada por el órgano de contratación que cubra los costes de explotación de la concesión, la posición negociadora del concesionario será la de conseguir que se aplique la tasa de descuento más alta y el número de periodos más extenso que se pueda en el contrato de concesión.

En todo caso, al licitador se le requerirá que su proposición contenga un «plan económico-financiero» de la concesión que incluirá todos los aspectos que le son propios y cuya evaluación podrá realizarse comparándolo con la «ecuación de la concesión» elaborada en el estudio de viabilidad que sea acordado por el órgano de contratación entre las actuaciones preparatorias del contrato de concesión. Es evidente que en su plan económico-financiero, el licitador deberá demostrar que es capaz de recuperar la inversión dentro del periodo de duración de la concesión.

10º el factor impositivo (1-i)

Consiste en valorar el efecto anual que en el flujo de costes e ingresos operativos Q_j de la concesión tiene el gravamen de la cuota del Impuesto de Sociedades al concesionario y que disminuye el numerador de la «ecuación de la concesión» y, por tanto, afecta al Valor Capital (VC) y la TIR del proyecto.

Reflexiones finales

Los contratos de concesión de obras y de servicios son contrataciones muy complejas. Los procedimientos abiertos o restringidos de adjudicación no cubren con eficacia las necesidades de estas contrataciones. Por ello, sin menoscabo de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y transparencia, un procedimiento de adjudicación con negociaciones, como es el diálogo competitivo, sería mucho más eficaz para las contrataciones de concesión de obras y de servicios públicos.

Los aspectos que deben ser negociados en un contrato de concesión, aparte de los relacionados con la calidad, técnicos, requerimientos para desarrollar la concesión, elementos sociales y medioambientales,…, etc, son los relativos a cada una de las variables independientes de la ecuación de la concesión que he expuesto.

La «tarifa» resultante de la ecuación no puede ser a cualquier precio. El Plan económico-financiero de la concesión debe incluir una «tarifa» realista y por la que estén dispuestos a pagar los usuarios, porque guarda una relación equilibrada con el grado de satisfacción que obtienen por la utilización de la prestación concesional. Incluso para tomar la decisión de no realizar la contratación porque la «tarifa» es tan cara que no hace viable el proyecto concesional, y esto solo puede apreciarse a tiempo cuando se desarrolla un procedimiento de adjudicación con negociaciones.

Para apoyar al órgano de contratación en sus negociaciones con los licitadores a la concesión y cumplir con las prerrogativas y derechos de la Administración en estas contrataciones, se necesita su sometimiento a la «auditoría de contratos».

Consecuencias del estado de alarma en los contratos de concesión

Siendo afectados los contratos de concesión de obras y de servicios por la declaración del estado de alarma, como consecuencia derivada del Covid-19, y siéndoles, por tanto, de aplicación a estos contratos lo dispuesto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020, debe significarse que para plantear una modificación de las cláusulas de contenido económico y/o temporal del contrato, en orden a alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico, debe tenerse en cuenta que:

• lo deben solicitar los concesionarios,
• el órgano de contratación debe estudiar si es verdaderamente imposible proseguir con la ejecución del contrato, y
• los contratistas deben acreditar fehacientemente la realidad y efectividad de la ruptura del equilibrio económico financiero a través de la aportación documental de los documentos y registros contables que demuestren el quebranto.

Ahora bien, la manera en la que el órgano de contratación puede realizar ese estudio, al objeto de poder tomar las decisiones apropiadas en cuanto a la modificación de las cláusulas de contenido económico de la concesión y la extensión temporal del plazo de su duración, es a través de la formulación de la adecuada «ecuación de la concesión» y mediante la solicitud de la «auditoría de contrato» y sometimiento a ella del concesionario.

Consecuencias que se desprenden del borrador de RD-ley para la recuperación, modernización y ejecución de los fondos «Next Generation EU»

El borrador del RD-ley que circula se ocupa, en el artículo 59, de los contratos de concesión de obras y de servicios, en relación con el cálculo del periodo de recuperación de la inversión en ellos.

En mi opinión, lo que está previsto que disponga es manifiestamente mejorable, por los siguientes motivos (resumen breve y urgente):

1. No se puede basar el cálculo del periodo de recuperación de la inversión en una metodología prevista para evaluar con datos históricos, como la establecida en el artículo 10 del RD 55/2017, sobre revisión de precios (sobre los costes del pasado), que desarrolla la Ley de Desindexación 2/2015, cuando deben ser utilizados datos «previsionales» que se espera acaezcan en el futuro durante la explotación del contrato concesional.
2. Como consecuencia de lo anterior, no se puede tomar como datos utilizables de flujos de caja los «esperados por el concesionario» (sic) –¿del que haya sido ya adjudicatario?, cabe preguntarse–, sino que deben ser utilizados los extraídos de los correspondientes estudios de viabilidad que están previstos en el artículo 247 de la LCSP, para el contrato de concesión de obras, y del plan de viabilidad establecido en el artículo 285.2 de la LCSP, para el contrato de concesión de servicios.
3. Y, por último, según datos del Banco de España al mes de octubre de 2020 (aunque, en realidad, lo correcto es que debería haber considerado el promedio de la rentabilidad de los últimos doce meses, lo que dará una tasa de descuento diferente, pero me sirve tomar el dato del mes de octubre de 2020 para ilustrar este ejemplo), la tasa de descuento elegida, según la rentabilidad del bono a 30 años + 300 puntos básicos (pb), quedaría en el 3,99%. Desconozco el criterio seguido, pero debe haber parecido poca rentabilidad la del bono a 10 años + 200 pb, que se situaría en el 2,17%. Y ¿por qué no la del interés legal del dinero –actualmente el 3%–?, máxime cuando es previsible que la rentabilidad de la deuda soberana española alcance cotas mucho más altas a patir del momento en que el BCE deje de adquirirla y se dispare la prima de riesgo (el diferencial con el bono alemán).
   
   El denominador de la fórmula de la ley del descuento financiero, es decir la tasa o interés de descuento elegido al que se actualizarán los flujos de caja previsionales (los estimados del futuro), tiene una gran trascendencia en el resultado final y que afecta a las decisiones de inversión que se tomen, así como la posible quiebra en el futuro del equilibrio económico de la concesión al dispararse los tipos de interés del bono a 30 años. ¿Se ha previsto esta contingencia? porque creo que no.
   
   Debe tenerse en cuenta que la relación entre flujos de caja y el periodo de recuperación de la inversion con respecto de la tasa de descuento es directamente proporcional para lograr que el resultado de la ecuación sea igual o mayor que cero, ya que a mayor tasa de descuento (rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb, frente a la rentabilidad del bono a 10 años + 200 pb) se está exigiendo unos mayores flujos de caja para conseguir recuperar la inversión, lo que afectará –por ejemplo– a las tarifas pagadas por los usuarios (deberán ser mayores), o requerirá un alargamiento en el periodo de la concesión. O, también, por decirlo de otra manera, la tasa de descuento es inversamente proporcional al valor de la inversión que puede recuperarse manteniendo en valor del numerador (los flujos de caja) constantes y periodos de duración limitados, es decir a mayor tasa de descuento es menor la inversión inicial que puede recuperarse y viceversa.
   
   No obstante, debo decir que la rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb está más cerca del coste medio poderado de capital de las empresas, el que estas utilizan para tomar sus decisiones de inversión, que el del bono a 10 años + 200 pb. Sin embargo, de llevarse a efecto este borrador a la norma definitiva, se estaría eliminando la necesidad de realizar el estudio sobre los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento que está establecido en el artículo 247.2 j) de la LCSP.
   
   
4. En los pliegos-tipo de contratación, previstos en el artículo 57 del futuro RD-ley, debrían incluirse:
   
   – La norma de costes de los contratos.
   
   
   – La obligación de sometimiento a la auditoría de costes incurridos de todos los contratos que superen los umbrales de los contrados referidos en el artículo 54, y de todas las «tarifas» que apliquen los «medios propios» y las de los costes de las adquisiciones que realicen a sus subcontratistas
   
   
   – Las auditorías de costes incurridos, debido a que se realizan una vez hecha la adquisición, no paralizan el procedimiento de compra, ni lo ralentizan, prevalenciendo, en todo caso, la rapidez y la agilidad en la compra, y garantizando pagar precios adecuados y evitando que aparezcan prácticas ilícitas (la corrupción)

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¹ Véase el concepto que sobre «gastos de primer establecimiento» explica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su "Nota de 6 de junio de 2013", en el que separa absolutamente este concepto, que se utiliza en el artículo 40.1 c) del TRLCSP, del viejo –por derogado Plan General de Contabilidad (PGC 1990) RD 1643/1990, de 20 de diciembre– y ya inexistente gasto contable "activable" y amortizable.
² El modo de calcular la «caja generada por las operaciones» (CGO,s) se explica en la entrada #49. Su valor se obtiene del «Flujo de Caja Libre» (FCL) justo antes de las operaciones de inversión/desinversión del inmovilizado.
³ Si la «caja generada por las operaciones» (CGO,s) fuese negativa el licitador tiene riesgo de solvencia económica y financiera, a pesar de que pueda acreditarla según los requerimientos exigidos en el PCAP, como he argumentado en este blog en la entrada #67 y, más recientemente, la entrada #98.