Concesiones en el Plan de RTR

#158

Hace pocas fechas actualicé la entrada #107 de este blog haciendome eco del borrador de RD-ley que circulaba, ahora concretado en el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, sobre las medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en el que comentaba las consecuencias en los contratos de concesión de obras y de servicios que se hayan de celebrar y cómo cálcular el periodo de recuperación de la inversión.

Pues bien, se ha confirmado en el artículo 56 del RD-ley 36/2020 lo que estaba en aquel borrador, por lo que paso a reproducir los comentarios que entonces hice sobre el mismo.

Como ya advertí, lo dispuesto en la vigente Norma es manifiestamente mejorable, por los siguientes motivos que resumo seguidamente:

1. No se puede basar el cálculo del periodo de recuperación de la inversión en una metodología prevista para evaluar con datos históricos, como la establecida en el artículo 10 del RD 55/2017, sobre revisión de precios (sobre los costes del pasado), que desarrolla la Ley de Desindexación 2/2015, cuando deben ser utilizados datos «previsionales» que se espera acaezcan en el futuro durante la explotación del contrato concesional.
2. Como consecuencia de lo anterior, no se puede tomar como datos utilizables de flujos de caja los «esperados por el concesionario» (sic) –¿del que haya sido ya adjudicatario?, cabe preguntarse–, sino que deben ser utilizados los extraídos de los correspondientes estudios de viabilidad que están previstos en el artículo 247 de la LCSP, para el contrato de concesión de obras, y del plan de viabilidad establecido en el artículo 285.2 de la LCSP, para el contrato de concesión de servicios.
3. Y, por último, según datos del Banco de España al mes de octubre de 2020 (aunque, en realidad, lo correcto es que debería haber considerado el promedio de la rentabilidad de los últimos doce meses, lo que dará una tasa de descuento diferente, pero me sirve tomar el dato del mes de octubre de 2020 para ilustrar este ejemplo), la tasa de descuento elegida, según la rentabilidad del bono a 30 años + 300 puntos básicos (pb), quedaría en el 3,99%. Desconozco el criterio seguido, pero debe haber parecido poca rentabilidad la del bono a 10 años + 200 pb, que se situaría en el 2,17%. Y ¿por qué no la del interés legal del dinero –actualmente el 3% establecido en la Disposición adicional cuadragésima novena de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.–?, máxime cuando es previsible que la rentabilidad de la deuda soberana española alcance cotas mucho más altas a patir del momento en que el BCE deje de adquirirla y se dispare la prima de riesgo (el diferencial con el bono alemán).
   
   El denominador de la fórmula de la ley del descuento financiero, es decir la tasa o interés de descuento elegido al que se actualizarán los flujos de caja previsionales (los estimados del futuro), tiene una gran trascendencia en el resultado final y que afecta a las decisiones de inversión que se tomen, así como la posible quiebra en el futuro del equilibrio económico de la concesión al dispararse los tipos de interés del bono a 30 años. ¿Se ha previsto esta contingencia? porque creo que no.
   
   Debe tenerse en cuenta que la relación entre flujos de caja y el periodo de recuperación de la inversion con respecto de la tasa de descuento es directamente proporcional para lograr que el resultado de la ecuación sea igual o mayor que cero, ya que a mayor tasa de descuento (rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb, frente a la rentabilidad del bono a 10 años + 200 pb) se está exigiendo unos mayores flujos de caja positivos para conseguir recuperar la inversión, lo que afectará –por ejemplo– a las tarifas pagadas por los usuarios (deberán ser mayores), o requerirá un alargamiento en el periodo de la concesión. O, también, por decirlo de otra manera, la tasa de descuento es inversamente proporcional al valor de la inversión que puede recuperarse manteniendo en valor del numerador (los flujos de caja) constantes y periodos de duración limitados, es decir a mayor tasa de descuento es menor la inversión inicial que puede recuperarse y viceversa.
   
   No obstante, debo decir que la rentabilidad del bono a 30 años + 300 pb está más cerca del coste medio poderado de capital de las empresas, el que estas utilizan para tomar sus decisiones de inversión, que el del bono a 10 años + 200 pb. Por otro lado, se ha eliminado eliminando de un plumazo la necesidad de realizar el estudio sobre los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento que está establecido en el artículo 247.2 j) de la LCSP.
   
   
4. Finalmente, en los pliegos-tipo de contratación, previstos en el presente RD-ley, no han sido incluidos aspectos capitales, tales como:
   
   – La norma de costes de los contratos.
   
   
   – La obligación de sometimiento a la auditoría de costes incurridos de los contratos celebralos a su amparo y en los que se superen determinados umbrales de valor estimado y de todas las «tarifas» que apliquen los «medios propios» y las de los costes de las adquisiciones que realicen a sus subcontratistas.
   
   
   – Las auditorías de costes incurridos, debido a que se realizan una vez hecha la adquisición, no paralizan el procedimiento de compra, ni lo ralentizan, prevalenciendo, en todo caso, la rapidez y la agilidad en la compra, y garantizando pagar precios adecuados y evitando que aparezcan prácticas ilícitas (la corrupción).

Feliz año 2021. ¡Ah! y cuidaros mucho, por favor.

Nuevo contenido sobre PBL

#157

Estoy en la preparanción de nuevos contenidos –en una colaboración– sobre la determinación del presupuesto base de licitación (PBL). Por esta razón, he «apagado» todas las entradas del blog que hacen referencia a él.

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Disculpad las molestias

Recapitulación

#155

Han transcurrido ocho años desde aquel –ya lejano– otoño de 2012 en el que inicié la andadura de este blog. He considerado que toca hacer una recapitulación de la actividad que he desarrollado durante este tiempo.

Di comienzo a este blog con la intención de mostrar mi visión acerca de un procedimiento –olvidado, relegado, desdeñado …– para la determinación del precio de los contratos públicos cuando el objeto de estos consistía, principalmente –que no de manera exclusiva–, en realizar compras complejas, es decir apto y pensado para aquellas adquisiciones en las que, por la singularidad de las prestaciones, se requiere en ellas el desarrollo de negociaciones, como debería resultar en los casos en los que se precisa de la colaboración del sector público y el sector privado.

Dicho procedimiento es habitual en la contratación pública norteamericana, y aquí, en España, debería también haberlo sido desde que la Ley 30/2007, en su artículo 75.5, lo habilitó. Sin embargo, el interés por su estudio y su aplicación práctica ha sido despreciado tanto por los órganos gestores y demás profesionales de la contratación pública como (¡¡¡lo más sorprendente!!!) por el mundo del conocimiento (la Universidad).

Lo cierto es que he llevado a cabo una «cruzada» en solitario. No obstante, al menos, sí que he tenido la satisfacción de expresar aquí mi pensamiento y emitir propuestas con entera libertad –este es un espacio de mi propiedad en el que no rindo cuentas a nadie más que a mí propia conciencia– y haber conseguido captar la atención y la curiosidad de algunos (no pocos) profesionales de la contratación, ya sea que estos desarrollen su actividad en el ámbito público o en el privado. Sobre todo, su acercamiento se produjo con más notoriedad desde que publiqué mi libro. Quizá haya sido porque, desde que se produjo su aparición –por ello quiero dejar patente mi agradecimiento a la editorial Wolters Kluwer que confió en mí–, este hecho me ha proporcionado una «etiqueta» de cierta solvencia, lo que me ha permitido abrirme las puertas de un mundo muy especializado en el que no entra ni es reconocido cualquier advenedizo.

Además de comunicar en qué consiste el procedimiento de la «auditoría de contratos», su leitmotiv, asimismo he aprovechado el blog para explicar alguna otra metodología –mi visión de la cuestión– para abordar aspectos concretos de la contratación pública que no habían sido tratados en absoluto todavía en profundidad, ni siquiera una tímida aproximación, lo que quizá se deba al desconocimiento de materias como la Economía Financiera y la Contabilidad entre los profesionales de la contratación pública, lo que hace que yo me considere como un pionero, o una rareza más bien.

Como he dicho al principio, no solo han sido desestimadas –posiblemente el verbo ignorar sea más apropiado para su utilización aquí– por los órganos de contratación cuestiones tales como, por ejemplo, requerir medios alternativos para acreditar la solvencia económica y financiera o utilizar el criterio de adjudicación del coste del ciclo de vida, sino que tampoco, por aquella misma razón, ha suscitado interés su estudio –parece que al menos hasta ahora– en el ámbito académico del Derecho Administrativo. De estas fuentes, hasta ahora, solo he leído –las que a mí me parecen– frases grandilocuentes, huecas y pesadamente manidas, con referencias a los mismos lugares comunes, en las que se expresan meros deseos por alcanzar la mayor eficacia de la contratación pública en cuanto a la obtención de bienes y servicios por un coste de producción y un beneficio industrial del contratista adecuados y acordes con los precios de mercado, pero pocas propuestas de procedimientos concretos sobre cómo abordar en la práctica estos problemas que se advierten más que con la apelación a que haya muchos licitadores candidatos que luchen entre ellos por la adjudicación. ¿Y si esto no fuera posible por múltiples circunstancias? como de hecho no lo es siempre.

Al menos, por mi parte, me he mojado y sí que lo he intentado en este blog proponiendo una metodología concreta para la determinación del precio de los contratos públicos en la que prevalece la igualdad de trato y la transparencia. Aunque, sin embargo, debo decir que –y esto es un paso adelante– algo también ya se está preparando en materia de sistemas para la racionalización de la contratación, lo que tendremos oportunidad para leer, seguramente, muy pronto.

Soy consciente de que no van a soplar, en el futuro más próximo, buenos vientos para estas menudencias de las que me ocupo en solitario, pues lo que sí parece que va a ser urgente es eliminar las principales barreras y cuellos de botella legales operativos de la administración –entiéndase de la actual LCSP– para agotar los fondos que España tiene asignados por la UE para paliar la crisis del COVID-19. Ejecutar los fondos a toda costa, ese va a ser el objetivo. Y aquí van a tomar el protagonismo el procedimiento negociado sin publicidad y la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación (eso es lo que se oye). Ahora, lo que estará por ver es si se hace de una manera eficiente. Pero sospecho (más bien es una especulación) que no lo va a ser y se socavarán los principios de la contratación pública, entre ellos el de la transparencia, lo que abonará el terreno para la corrupción. Esto es lo que me temo que traerá consigo esa «preocupación» y su puesta en práctica que súbitamente ha surgido para dotar de «agilidad» a los procesos de compras públicas derribando trabas administrativas. Así es como se argumenta y se justifica el cambio normativo que se avecina. Me pregunto si asistiremos próximamente a la conversión como «ordinario» –en la práctica– del procedimiento negociado sin publiciadad y si ello supondrá el regreso de la adjudicación directa. Ya veremos qué sucede, pero el futuro parece inquietante.

Me hubiera gustado, dado que tengo sometida mi línea de pensamiento y mis postulados de los procedimientos que propongo al método científico, que alguien ahí fuera los critique constructivamente, ya sea porque ha encontrado fallos en ellos y rebate mis teorías o bien para confirmar y corroborar el acierto de mis propuestas. Pero lo que hay –hasta el presente– es la nada, un páramo que me produce tristeza.

A pesar de esa desolación, no debe comprenderse que lo escrito en estas páginas ha caído en un terreno yermo, ni mucho menos, ni que, por lo tanto, dichas circunstancias solo me lleven a expresarme con un tono de desánimo en esta recapitulación. Afortunadamente, ha habido signos de atención por mis propuestas metodológicas, ya que he sido invitado a participar y comunicarlas en cursos y conferencias –me consuela haber constatado que no ha sido porque piensen de ellas en una rareza exótica digna de exposición, sino que ha sido por su utilidad–, y, también, quienes valientemente, diría que de manera heroica, han arriesgado por incorporar en los pliegos de los contratos que estaban tramitado incluyendo cláusulas que, por ejemplo, contenían el sometimiento del adjudicatario a la «auditoría de contratos» o han requerido a los licitadores medios alternativos –artículo 87.1 d) de la LCSP– para acreditar su solvencia económica y financiera.

La conclusión final del resumen de estos años de trabajo es que, todavía, está todo por hacer. También me pregunto si habrá ocasión de poder hacerlo, o esa supresión de «trabas» que está en ciernes lo liquidará.

Confío en poder continuar este blog incorporando nuevos artículos, pero me gustaría hacerlo cuando pueda comunicar en ellos logros concretos que haya alcanzado. Este es el nuevo enfoque que le quiero dar al blog. Ya veremos qué sucede, y si soy capaz de conseguirlo o no.

Mi más intenso agradecimiento a mis lectores.

Precio general de mercado - Consecuencias de su indefinición

#154

En la entrada #129 de este blog se aborda lo que, a mi modo de ver, debe ser el enfoque o la orientación que en la contratación pública debe darse al concepto de «precio de mercado» («precio general de mercado») referido en el artículo 102.3 de la LCSP/2017.

El Tribunal de Cuentas, en su informe de fiscalización nº 1279, de 31 de mayo de 2018, en el apartado II.2.2 referido a las incidencias relativas al cálculo del presupuesto y a la determinación del precio de los contratos, destaca la que podría ser una incorrecta estimación del presupuesto de licitación ya que ha constatado que numerosos expedientes de los examinados relativos a contratos adjudicados por procedimiento abierto, la adjudicación se produjo con bajas que en muchos casos oscilaron entre el 40% y el 50% del presupuesto de licitación. Esta circunstancia le hace suponer al TCu que una deficiente estimación del presupuesto de licitación ya que en ningún expediente de los requeridos se incluyeron por los órganos de contratación, entre las actuaciones preparatorias del contrato, informes económicos, estudios de costes o estudios de mercado que avalaran razonadamente los importes presupuestados resultantes, por lo que no se ajustaron a la realidad del mercado en el momento de la licitación, como pedían los artículos 87.1 y 88.2 del TRLCSP –bajo la vigencia de este–, debiendo entenderse ahora que se corresponde con el artículo 100.2 y 102.3 de la Ley 9/2017.

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Por otra parte, muy recientemente, el mismo Tribunal de Cuentas, en el Auto nº 6 del año 2020 de su Sala de Justicia, advierte que no hay una norma legal que convierta el «precio de mercado» en la referencia para determinar la legalidad o ilegalidad del precio satisfecho, ni siquiera –añado por mi parte– existe su definición, sino que se trata de una mera referencia a un término que pertenece al ámbito de la Teoría Económica y, también, en el de la Contabilidad. Así es que el TCu, según dice, no puede constatar la existencia de irregularidades en un expediente de contratación ni deducir si hay un daño a los fondos públicos debido a dicha indefinición, porque, en estas circunstancias, es imposible establecer la diferencia entre el precio efectivamente satisfecho y el que se habría pagado si se hubiese respetado la normativa reguladora de la contratación administrativa, si de esta –añado– se pudiera determinar de forma efectiva cuál es el «precio general de mercado» que sea adecuado a la prestación contratada.

Esta deficiencia de la regulación de la contratación pública, la que acabo de ilustrar con dos ejemplos extraídos del TCu, la he manifestado recientemente (ver entrada #153), por lo que debería ser tenida en cuenta para su apropiada regulación en el futuro Reglamento de Contratación del Sector Público.

Asimismo, en mi artículo publicado en el Observatorio de Contratación Pública hago un pequeño estudio, en línea con lo que ya manifesté en la entrada #129 de este blog, sobre qué debería entenderse en la contratación pública como «precio general de mercado» –para sacarlo del limbo de los conceptos jurídicos intederminados– a los efectos del artículo 102.3 de la LCSP/2017, concluyendo lo siguiente:

El concepto de «precio general de mercado» en la contratación pública es el de «valor razonable», siendo este «el valor (o precio) que tiene en cuenta las respectivas ventajas y desventajas que cada contratante ganará con la transacción y que atiende a los costes laborales, sociales y medioambientales, o de otra índole, que la Ley o los pliegos del contrato exijan».

El «precio general de mercado» de los contratos públicos, en consonancia con dicha definición, debería consistir en la cantidad de riqueza necesaria para compensar al contratista los costes admisibles de producción en los que incurre y retribuirle con un beneficio que reconozca el esfuerzo y el riesgo que asume en la ejecución del contrato. De esta manera, el coste más el beneficio se convierten en el «valor natural» y razonable de la prestación, que es el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, ya que en él se incorpora el consumo de todos los factores necesarios de la producción, comprende la valoración de los requisitos exigibles en los pliegos de tipo social y medioambiental y es remunerador del riesgo asumido y del esfuerzo del contratista. Dicho «valor natural» se puede investigar y deducir, objetivar e individualizar, y, en consecuencia, permite poder evaluar si se causa daño a los fondos públicos y establecer, en su caso, la cuantificación.

Hacia un nuevo Reglamento de contratación

#153

Hacia un nuevo Reglamento de contratación. Aspectos de la Ley 9/2017 que se deben desarrollar.

En el pasado mes de junio la Comisión de Hacienda del Congreso aprobó una Proposición no de Ley relativa a la necesidad de que se proceda, a la mayor brevedad posible, al desarrollo reglamentario de los aspectos específicos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que deberá prestarse «especial atención a aquellos aspectos del Reglamento vigente que se apartan de la Ley o suscitan dudas en su aplicación, así como de aquellos aspectos novedosos de la Ley que así lo requieren ».

Pues bien, apartándome de mi costumbre de no publicar en el blog durante el periodo vacacional del estío, en este «raro» Agosto de 2020 pongo de manifiesto en este artículo un listado con los temas que, a mi juicio, se deberían recoger en el nuevo Reglamento General de la contratación pública que desarrolle a la Ley 9/2017. La mayoría de ellos corresponden a esos aspectos novedosos que introduce la vigente ley y otros, los menos, corresponden a cuestiones ya tratadas por la legislación precedente, pero que, no obstante, deberían ser revisados.

Es sorprendente que muchos conceptos económicos, contables y financieros que afectan a la contratación pública, y que contiene la vigente legislación, esta los da por conocidos o sabidos. Pero lo que en realidad sucede es que no es así y se han quedado en el «limbo» de los conceptos jurídicos indeterminados, lo que está ocasionando muchos problemas a la hora de aplicar las normas o, directamente, se ignoran por el desconocimiento de cómo deben ser usados y cómo aplicar procedimientos o una metodología válida y de general aceptación.

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La estructura de este listado va a estar vertebrada en el sentido correlativo de los artículos de la propia Ley 9/2017, aunque, también, haré la necesaria mención a cuestiones concretas que ya hayan sido introducidas por alguna otra norma reglamentaria, como, por ejemplo, el RD 55/2017 que regula la revisión de precios. Y, cada uno de los aspectos que se especifiquen, en la medida en que sea posible, va estar acompañado de alguna referencia a los artículos que ya he publicado en este blog, en otros medios y, desde luego, en mi libro.

No me voy a ocupar de las cuestiones que, tradicionalmente, ya son conocidas por el Reglamento de Contratación, sino solo de aquellas que se pueden permanecer en el «olvido» o en la indiferencia y, por tanto, no quedar apropiadamente recogidas en el próximo Reglamento. Mi intención es la de ser lo más exhaustivo posible, aunque soy consciente de que algún asunto se me va a quedar en el tintero, circunstancia que subsanaré con sucesivas revisiones de este artículo.

1. : Artículo 29.4 (segundo párrafo)

   Definir el concepto de «coste relevante» que debería serlo en términos de «materialidad», aunque esto implique definir previamente qué se entiende por «coste» de los contratos públicos, asunto que se tratará más adelante. Y establecer la metodología para calcular el periodo de recuperación de la inversión, para el que podría utilizarse, por ejemplo, la misma que ha sido establecida en la revisión de precios.
   ver post #118 y relacionados .



2. : Artículo 62

   Establecer un catálogo de funciones del «responsable del contrato» y el encargo específico de asegurar la transparencia y de vigilancia en la contratación, que deberá hacer en nombre del órgano de contratación, sobre aspectos tales como:

   • Información de la actividad contractual.
   • Prevención del fraude y la corrupción, así como la detección de conflictos de intereses.
   • Comprobación de la obligación del contratista principal de realizar los pagos de sus deudas a sus suministradores y subcontratistas en los plazos y condiciones exigidos en la Ley (artículos 216 y 217).
   • Realizar de enlace entre la «auditoría de contrato» –art. 102.7 c) de la LCSP– y el órgano de contratación.

   Ver post #124 y relacionados



3. : Artículo 65.1 (segundo párrafo)

   Desarrollar los requisitos específicos que deban requerirse al contratista relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, y cómo deben ser acreditados dichos requisitos por el licitador.
   Ver post #128 y relacionados



4. : Artículo 75

   Desarrollo de la regulación acerca de la integración de la solvencia con medios externos. En particular, la solvencia económica y financiera cuando el contratista pertenezca a un grupo de empresas. Detección temprana de situaciones de riesgo o debilidades financieras de los contratistas.
   Ver post #41 y relacionados



5. : Artículo 87.1 c) segundo párrafo

   Establecer en el nuevo Reglamento cómo el órgano de contratación debe requerir el medido adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado 1 del artículo 87 en relación con el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad y que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, a los efectos de su comparación con el límite que se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad. ¿Cómo se debe calcular el periodo medio de pago?
   Ver post #84 y relacionados



6. : Artículo 87.1 d)

   Deben ser regulados los medios alternativos para la acreditación de la solvencia económica y financiera en contratos de concesión de obras y de servicios, así como en aquellos otros que en su ejecución incluya inversiones relevantes que deba financiar el contratista.

   • Definir qué se consideran inversiones relevantes.
   • Establecer cómo se evalúa la inversión en los activos, tanto el fijo y el circulante, relacionados con el contrato.

   Ver post #139 y relacionados
   Ver post #146 y relacionados



7. : Artículo 100.2

   Definir qué es o qué debe entenderse como «precio de mercado» en los contratos públicos.
   Ver post #129 y relacionados

    

   Definir cómo debe ser la estructura de costes de los contratos públicos. Qué costes son admisibles para su imputación al contrato y cuales no lo son.
   Ver post #143 y relacionados

   
   

   Establecer normas claras sobre cómo debe hacerse la desagregación de los costes.
   Ver post #147 y relacionados



8. : Artículo 101.1 b)

   Debe establecerse el procedimiento para que el órgano de contratación determine el valor estimado del contrato mediante el descuento de los flujos de caja (cobros) estimados que los contratistas concesionarios previsiblemente generarán durante la explotación de la obra o el servicio del que resulten adjudicatarios, así como el tipo de interés de descuento que daba ser aplicado. Dicho procedimiento, o metodología de cálculo, debería ser similar al método mostrado en el post #107 o al procedimiento establecido en el artículo 10 del RD 55/2017, relativo a la revisión de precios, para determinar el periodo de recuperación de la inversión.
   Ver post #107 y relacionados



9. : Artículo 102.3

   Definir qué es o qué debe entenderse como «precio general de mercado» en los contratos públicos, con un enfoque consecuente con el concepto establecido en el artículo 100.2 de la LCSP/2017.
   Ver post #129 y relacionados



10. : Artículo 102.7

    Regulación reglamentaria completa de este precepto para que puedan desarrollarse contrataciones complejas en las que la ejecución del contrato deba iniciarse con precios provisionales y la determinación del precio definitivo se establezca con arreglo al coste admisible en el que hayan incurrido los contratistas. Debe tenerse en cuenta que muchas de estas contrataciones se realizarán en un entorno de colaboración entre el sector público y el privado. A estos efectos, cabe regular:

    • El procedimiento para la determinación del precio y la metodología de cálculo del beneficio.
    •  La norma de costes y las reglas contables de imputación de costes y de admisibilidad a los contratos públicos.
    •  El procedimiento sobre cómo realizar las comprobaciones del coste incurrido y el sometimiento de los contratistas a la «auditoría de contratos» para, a través de esta, se puedan efectuar los controles documentales sobre los datos contables y el proceso de producción.
      

    Ver post #138 y relacionados



11. : Artículo 115

    Desarrollo acerca de cómo realizar «consultas preliminares del mercado» eficaces que sirvan para preparar adecuadamente la contratación e informar a los operadores económicos de los planes de adquisición y de los requisitos que serán exigidos por el órgano de contratación. A este respecto, se hacen necesaria la normalización de políticas y procedimientos que orienten la realización de estudios y evaluaciones del mercado con la finalidad de llegar a la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios, sobre todo en entornos en los que las prestaciones contratadas son complejas.
    Ver post #108 y relacionados

    
    

    Desarrollo para normalizar cómo deben ser realizados los informes de los resultados de las «consultas preliminares del mercado» que hayan sido efectuadas, especialmente en los casos en los que el procedimiento de contratación elegido sea uno que requiera negociaciones, como es el caso de la «asociación para la innovación».
    Ver post #110 y relacionados

     

12. : Artículo 116.4 d)

    Establecimiento del procedimiento sobre cómo documentar (justificar) adecuadamente no sólo el «valor estimado del contrato» (VEC) sino, también, el del «presupuesto base de licitación» (PBL), pues respecto de este último parece que la omisión de su mención expresa en el precepto ha sido un olvido involuntario del Legislador.
    Ver post #150 y relacionados



13. : Artículo 120

    Se ha puesto de manifiesto, con ocasión de la pandemia del COVID-19 y las consecuencias que ha tenido en el desarrollo de la tramitación de emergencia de algunos expedientes de contratación, las dificultades para establecer en la adjudicación un precio cierto que responda a valores razonables de mercado. Debido a ello, el futuro Reglamento debería recoger que, para estos casos, dichas contrataciones –que son negociadas– se inicien con un precio provisional y se aplique, para la determinación del precio definitivo del contrato, el procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP/2017
    Ver mi artículo en el blog de Jaime Pintos



14. : Artículo 139

    Debido a que el órgano de contratación debe procurar que el precio de la contratación sea adecuado al «precio de mercado», en aquellos procedimientos en los que se prevea que no va a haber la suficiente concurrencia o, debido a características del objeto del contrato, no sea posible tener referencias válidas sobre costes de prestaciones análogas, lo que sucede en muchas compras complejas y cuando se tramitan expedientes de emergencia, el nuevo Reglamento debería establecer la obligación de requerir las ofertas de los contratistas, en todos los procedimientos y especialmente en estos citados, en un formato en el que presenten su propuesta económica con la descomposición de los costes de producción. Si ya se hace el esfuerzo de realizar la desagregación de los costes en el «presupuesto base de licitación», entonces ¿por qué no solicitar las ofertas económicas también con el desglose de los costes de producción mediante una «propuesta electrónica de costes» (PEC)?
    Ver post #148 y relacionados



15. : Artículo 146.1

    Debido a que entre los criterios de adjudicación también se encuentran los basados en un planteamiento de los costes (artículo 145.1), debe desarrollarse este precepto para la adecuada aplicación de los criterios basados, precisamente, en el coste de producción. A estos efectos se refuerza la necesidad de requerir las ofertas económicas a los licitadores con el desglose de sus costes de producción y el beneficio industrial que pretende ganar.
    Ver post #132 y relacionados

     

16. Artículo 148

    Para que el criterio de adjudicación basado en el «coste del ciclo de vida» (CCV) se utilice eficazmente y este no se convierta en un procedimiento de evaluación de ofertas inutilizado, el nuevo Reglamento debe establecer las políticas y procedimientos para su correcto uso. A estos efectos, deberían ser regulados:

    • Los elementos esenciales –los costes y el beneficio– que componen las ofertas de los licitadores cuando estas deban ser evaluadas conforme al criterio del «coste del ciclo de vida».
      Ver post #133 y relacionados
    • Cómo determinar el beneficio del contratista cuando el criterio de adjudicación sea el «coste del ciclo de vida».
      Ver post #134 y relacionados
    • Establecer los elementos esenciales del «coste del ciclo de vida» y la metodología para aplicar este criterio de adjudicación.
      Ver post #136 y relacionados



17. : Artículo 166

    Debido a que, en la práctica, las negociaciones en los contratos se desarrollan simplemente solicitando a los licitadores una propuesta económica inicial y, después, se les requiere para que presenten, si lo estiman conveniente, una mejora económica, a esto difícilmente se lo puede denominar como «negociación». Por ello, el nuevo Reglamento debería establecer los elementos que pueden formar parte de la negociación en los contratos públicos y cómo debe ser documentado adecuadamente.
    Ver post #111 y relacionados
    Ver también post #123 y relacionados



18. : Artículo 177

    Debido a la complejidad de las prestaciones de una compra de innovadora, para que el nuevo procedimiento de la «asociación para la innovación» sea realmente eficaz y pueda ser efectivamente utilizado, mediante la oportuna regulación reglamentaria se debe establecer la exigencia de utilizar la metodología, y se debe ocupar de proporcionar un enfoque práctico, del procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP/2017 para determinar el precio definitivo del contrato.
    Ver post #144 y relacionados
    Ver también post #96 y relacionados



19. : Artículo 217

    El nuevo Reglamento debe establecer las obligaciones del «responsable del contrato» en relación con la función de vigilancia del contratista principal en el cumplimiento del pago a tiempo a sus suministradores y subcontratistas.
    Ver post #124 y relacionados



20. : Artículo 257 b)

    El nuevo Reglamento debe establecer los elementos económicos y la metodología para evaluar si se ha quebrado el equilibrio económico en la concesión. Asimismo, debe establecer las normas acerca de cuáles son los cobros y los pagos que son considerados diferenciales en la corriente del flujo de caja de la explotación concesional.
    Ver post #107 y relacionados
    Ver también post #106 y relacionados



21. : Artículo 332.6
    

    Entre las funciones de este órgano independiente de supervisión y regulación de la contratación, citadas en la Ley en una enumeración que no es exhaustiva, el nuevo Reglamento debe establecer aquellas que abarcan todos los aspectos económicos listados en este artículo, entre las que se destaca el procedimiento para determinar el precio definitivo de los contratos basado en el coste incurrido. Por ello, le debe ser conferida también la función de normalización de los costes en la contratación pública y el desarrollo de las Normas Técnicas de la Auditoría de Contratos, así como los de registro, vigilancia y control de la profesión de «auditoría de contratos». Asimismo, debería encargarse de explotar la información sobre la estructura de los costes de los contratos, debiendole ser comunicados por los órganos de contratación los datos de costes pertinentes, para que pueda prestar un servicio similar (pero relacionado con los costes de producción en los contratos públicos) como el que proporciona la Central de Balances del Banco de España en relación con los datos financieros de las empresas.
    Ver post #127 y relacionados

    
    


22. : Artículo 333.3
    

    En relación con la actividad que debe realizar la Oficina Nacional de Evaluación –integrada en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación– en relación con la licitación de los contratos de concesión de obras y los de servicios, esta asume una función puramente financiera pues tiene la finalidad de evaluar la «sostenibilidad financiera» –dicho con otra palabra: «rentabilidad»– de los proyectos concesionales cuando los agentes económicos que acudan a la licitación de las contrataciones de concesión de obras y los de concesión de servicios públicos no asumen completamente los riesgos operativos de los respectivos contratos, ya que o bien recibirán aportaciones públicas, o cualquier tipo de apoyo, o la tarifa es asumida total o parcialmente por el poder adjudicador. A este respecto, el nuevo Reglamento debe normalizar dicha función financiera, que se concreta en el informe preceptivo que deberá evacuar.
    Ver post #100 y relacionados

Indemnización de los costes salariales. Aplicación del art. 34.1.1 del RDL 8/2020

#152

Entre las medidas que en materia de contratación pública han sido establecidas para paliar las consecuencias del COVID-19, se encuentra la de indemnizar a los contratistas por los daños y perjuicios que han sufrido al ser suspendida la ejecución de los contratos durante la vigencia del estado de alarma hasta que la prestación haya podido reanudarse.

Uno de los conceptos indemnizables son «los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión» de la ejecución del contrato.

La cuestión recurrente que se ha planteado en relación con los gastos salariales, cuando los contratistas han solicitado la compensación a la que tienen derecho, es que estos incluyen en su reclamación de indemnización el gasto de los salarios del personal que, aun no estando adscrito específicamente a la ejecución del contrato, hayan prestado, de manera indirecta, algún tipo de utilidad al objeto del contrato. Este personal puede ser diverso al estar encuadrado en distintos ámbitos funcionales de la organización de la empresa, desde las funciones de apoyo a la producción, como, por ejemplo, el control de calidad y operaciones de compras, hasta las áreas de servicios generales y de administración.

Si el citado precepto se interpreta de una forma restrictiva, no cabe ser indemnizado el contratista más que por el gasto salarial del personal directo que está asignado a la ejecución del contrato. Pero esta forma de proceder no me parece razonable, pues la Ley 9/2017, aunque no define específicamente qué son costes del contrato, en cambio sí que considera que, en el momento de elaborar el «presupuesto base de licitación», deben evaluarse los costes directos, los indirectos y otros eventuales gastos que determinan el coste de producción (debe entenderse que es el coste completo que incluye, además de los gastos generales de fabricación, los de la estructura) con la finalidad de que el PBL sea adecuado a los precios del mercado. Una actitud racional del contratista es la de pretender recuperar todos los costes en los que incurre con el precio de venta de sus bienes y servicios, además de querer obtener algún beneficio, y esto le conduce a establecer su estrategia de precio.

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En este artículo planteo los problemas que –a mi juicio– existen, pero también cómo proporcionar una propuesta de solución que es razonable y equitativa y que es un procedimiento que pueden aplicar los órganos de contratación que reciban las solicitudes de indemnización de los contratistas.

En primer lugar, debo decir que en la contratación pública es necesaria una NORMA DE COSTES de aplicación general o, en su caso, debería establecerse específicamente en cada pliego de cláusulas administrativas. Esto es imperioso desde que en el artículo 100.2 (sobre el presupuesto base de licitación) establece que en el PCAP se desglosarán los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Sin embargo, aquí se quedó «corto» el Legislador y pudo ser más «ambicioso» definiendo qué es el coste de los contratos y las normas para su determinación. Por otro lado, en el artículo 101.2 (sobre el valor estimado del contrato) también se establece que, en él, además de los salarios que, como mínimo, les sean aplicables a los trabajadores por el convenio laboral vigente, también deben tenerse en cuentas gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Y aquí este precepto adolece del mismo problema que el anterior, una ausencia de concreción y especificación de los costes y la metodología para su cálculo en los contratos públicos.

En segundo lugar, hasta la fecha, la única norma de costes que, con carácter general hay promulgada para el cálculo del precio de las «unidades de obra», se encuentra en el artículo 130 del RGLCAP de 2001. Sin embargo, con carácter específico podemos encontrar normas de costes en la Orden 283/1998, de 15 de octubre, referida a contratos de Defensa, y, más recientemente, la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, referida a concesiones de servicios de transporte de viajeros, que pueden servir de guía en los PCAP de los contratos que no sean los de obras. Aquélla, la del contrato de obras del RGLCAP, ¿podría interpretarse que es de aplicación supletoria a todos los contratos de la Ley, aunque estos (como el contrato de servicios) tengan regulaciones de fondo distintas? Esto lo dejo para que lo resuelvan los juristas, porque yo no lo soy.

En tercer lugar, si nos fijamos en las reglas recogidas en el artículo 130 del RGLCAP, en este se desarrolla una metodología de cálculo del precio de las distintas «unidades de obra» basado en una insuficiente y simple enumeración de elementos de costes directos y de indirectos. Entre estos últimos incluye (como «costes indirectos») a los costes salariales «del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos». Sin embargo, técnicamente (desde el punto de vista de la contabilidad analítica), dicha consideración es errónea ya que, en realidad, se tratan de «otros costes directos», diferenciados de la mano de obra directa (MOD), porque dicho personal está asignado directa y exclusivamente a la obra.

Ahora, la cuestión está en si el personal de apoyo a la producción, como quizá, por ejemplo, los directores de proyectos o el personal de control de calidad o de apoyo (también administrativo) a la producción, entre otros, incluso el personal de la estructura, deben ser también considerados objeto de indemnización al contratista. Y nos volvemos a encontrar con el problema que ya he advertido anteriormente: No hay una norma de costes aplicable al contrato.

Por seguir con el parangón del contrato de obras, el artículo 130.5 del RGLCAP finaliza diciendo que: «Los órganos de contratación dictarán las instrucciones complementarias de aplicación al cálculo de los precios unitarios en los distintos proyectos elaborados por sus servicios». Y el caso de los contratos concretos que nos ocupa es que no tenemos esa «norma de costes» tan necesaria.

Ahora bien, a falta de dicha norma de costes, buscando algún tipo de referencia sobre qué costes podrían ser admisibles de indemnización, podríamos fijarnos en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, sobre revisión de precios. En esta norma reglamentaria, en su artículo 3.3 se especifica que solo «se tendrán en cuenta los costes directamente asociados a las actividades retribuidas por los valores monetarios susceptibles de revisión. Si el operador económico realizase otras actividades, la revisión de los valores se realizará de forma separada y sólo se tendrán en cuenta los costes relativos a la actividad cuyo valor monetario se revisa. Deberán explicitarse en todo caso los criterios de imputación utilizados para considerar los gastos comunes a las distintas actividades». Es decir, que únicamente el coste que se asigne al contrato derivado en el caso de los salarios de los trabajadores directos (MOD) es susceptible de revisión y los del «personal indirecto» en los que hayan sido «explicitados» los criterios de imputación (acumulación de costes y bases de reparto). Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de una norma de costes.

Entonces, ¿qué se puede hacer al respecto de estas indemnizaciones que reclaman los contratistas y en las que incluyen gastos salariales de personal que no haya sido adscrito específicamente a la ejecución del contrato?

Es lógico que los contratistas también pretendan ser indemnizados por los salarios del personal de su plantilla que, aun no habiendo participado directa y exclusivamente en el contrato, hayan prestado algún tipo de utilidad al mismo y que, por lo tanto, consideren que forman parte de la estructura de costes de la prestación.

La práctica habitual, desde que entró en vigor la nueva LCSP, es la de describir en el PCAP una estructura de costes del contrato tan simple como la de indicar el importe o porcentaje del coste directo y el coste indirecto de la estructura, además del beneficio industrial. Esta desagregación de los costes del contrato es claramente insuficiente (a la vista está), pero es el mínimo que la ley exige, y con eso ya se cumple. Sin embargo, la imprevisión de documentar adecuadamente la desagregación de los costes del contrato, así como la especificación de qué tipo de consumo de factores debe considerarse coste admisible de asignación/imputación del contrato y cuáles son los criterios de agregación y bases de reparto razonables de costes indirectos, no es culpa del contratista y, en consecuencia, no debería ser penalizado por ello (es mi opinión) rechazando de plano su solicitud.

Se argumenta, para rechazar la pretensión del contratista, que sería «imposible» de comprobar la dedicación del personal indirecto (ya sea de producción o de la estructura) al contrato y en qué medida, o porcentaje, de su actividad han aportado al contrato alguna utilidad. A este respecto, mi propuesta es la siguiente, ya que creo que sí es posible comprobar el coste indirecto laboral del personal que imputa el consumo de su actividad al contrato. Y la manera es la siguiente, ya que, por desgracia, todavía (me disculpo por ser tan repetitivo) no hay una norma de costes del contrato a la que deban someterse los contratistas:

• 1º Solicitar al contratista su último estado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias que haya incluido en las últimas Cuentas Anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.
• 2º Como en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias el gasto de personal (salarios) y seguros sociales a cargo de la empresa están agregados, deberían presentar su desglose, al menos, en tres categorías: personal directo (MOD), personal indirecto de producción (MOI) y personal de estructura (dirección y servicios generales y de administración).
• 3º Su cuenta de resultados analítica, si es que tuvieran implantada en la empresa, de manera formal, una contabilidad de gestión o de costes.
• 4º El contratista que pudiera aportar cuenta de resultados analítica, deberían acompañar ciertos datos de soporte, entre los que deberían incluir:

  a) criterio de periodo temporal de registro y acumulación de costes;

  b) centros de costes en los que se hace la acumulación de los gastos registrados en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias;

  c) criterios para el establecimiento de tasas de reparto razonables de los costes indirectos.

Con la información anterior debería ser posible motivar la aceptación de la indemnización del personal no adscrito exclusivamente al contrato y haber trabajado para otras actividades de la empresa. Creo que los contratistas no tienen la culpa de las imprevisiones de la Administración contratante. Claro que ¿quién iba a pensar que llegaría una situación como la que vivimos? Pero, la realidad es que aquí está.

Finalmente, para vencer el problema de que el órgano de contratación no disponga de los medios personales en su organización para realizar el análisis que he esbozado anteriormente, sugiero el enfoque que proporciona la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas contratistas que prestan los servicios de transporte regular de viajeros de uso general, en la que, en su artículo 7, sobre la verificación contable de la cuenta analítica de pérdidas y ganancias, establece que: «Las empresas contratistas deberán someter anualmente la cuenta analítica de pérdidas y ganancias a una verificación contable realizada por experto independiente y remitir a la Dirección General de Transporte Terrestre el informe de verificación citado anteriormente antes del 30 de septiembre de cada año».

Ahí hay una pista importante para que se fijen en ella la administraciones, PANAPS y empresas grandes y pequeñas.

Y aprovecho para manifestar mi ofrecimiento como experto independiente a los órganos de contratación para realizar esas verificaciones y a asesorar a los contratistas para que puedan cumplir con las obligaciones contables que les sean exigidas y a someter la información y el soporte apropiado de la cuenta de resultados analítica.

Feliz verano de 2020

(a pesar de las dificultades que nos está tocando vivir)

Cálculo del coste de los servicios de transporte regular de viajeros

‘Impossible is nothing’ (‘Nada es imposible’), frase atribuida a una leyenda: Muhammad Ali

#151

Cálculo del coste de los servicios de transporte regular de viajeros.

No es una extravagancia querer determinar el coste efectivo de las adquisiciones públicas y de los servicios que son prestados por terceros y que el pago de su precio, ya sea este satisfecho por la entidad pública contratante o por el usuario particular que solicita la utilización del servicio, tenga como base el valor económico real de los consumos de recursos que se aplicaron en su producción.

Recientemente he descubierto y conocido una disposición reglamentaria, la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas contratistas que prestan los servicios de transporte regular de viajeros de uso general, que me había pasado desapercibida y que está vigente desde el 1 de enero de 2015.

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Por su trascendencia, resumo seguidamente el contenido de la norma en este artículo:

1. Esta disposición establece un modelo de contabilidad analítica exigible a los contratistas concesionarios de los servicios de transporte regular de viajeros que realice la Administración General del Estado, así como regular las obligaciones de información contable que deben proporcionar a la Administración.
2. Su finalidad es poder conocer el coste efectivo de los servicios de transporte regular de viajeros de uso general y comprobar la adecuada gestión del servicio público prestado por el concesionario
3. Los contratistas están obligados a llevar, de forma individualizada, la contabilidad de costes de la prestación del servicio concesional, que está sometida a las normas específicas establecidas en la orden ministerial.
4. La fuente de los datos para la contabilidad analítica del servicio concesional se nutren de la contabilidad externa del concesionario y que esté obligado a llevar conforme al Plan General de Contabilidad vigente.
5. La documentación de costes y su soporte (cuenta de pérdidas y ganancias formulada con el modelo establecido en la normativa específica que aprueba el Plan General de Contabilidad y demás legislación mercantil aplicable) debe ser presentada en formato electrónico «de imposible manipulación o televaciado de datos».
6. Las empresas contratistas deberán someter anualmente la cuenta analítica de ingresos y costes a una auditoría.
7. La documentación contable analítica sirve de base para la revisión de las tarifas aplicables a los servicios prestados a los viajeros usuarios del medio de transporte.
8. Este reglamento incorpora dos anexos que contienen las reglas contables (de costes) aplicables a la actividad del servicio objeto de la concesión
• En primer lugar, se establece un cuadro de cuentas analíticas y su correspondencia con los elementos contabilizados en la cuenta de pérdidas y ganancias para su «transporte» desde la «contabilidad externa» a la de «gestión» o de «costes»
• En un segundo anexo se establecen las reglas contables que deben aplicarse en cuanto a:

a) Identificación y descomposición de actividades del contratista para la segregación de los costes que corresponden a la prestación del servicio concesional.

b) Identificación de los «centros de coste» en los que se acumularan los consumos de recursos que se apliquen al servicio concesional.

c) Establecimiento de las reglas para la asignación de costes directos y la imputación de los costes indirectos.

d) Establecimiento de las reglas de admisibilidad de los costes y de las bases de reparto de los costes indirectos.

CONCLUSIONES

1. No es una quimera establecer el precio de los contratos públicos (no solo en las concesiones) con base en el coste efectivo que haya sido comprobado.
2. No es difícil establecer unas normas contables de costes en los contratos, aunque, por otra parte, sea cierto el importante esfuerzo adicional que debe realizarse en la preparación y gestión del contrato.
3. Es realmente encomiable la elaboración de esta norma de costes. Sin embargo, desde mi punto de vista, es discutible que se admita que determinados gastos, como son las provisiones y los financieros por la utilización de capital ajeno, sean aplicables como costes de la actividad concesional, ya que, desde mi punto de vista, dichos consumos no son necesarios ni aportan valor a la prestación que realiza el contratista con la explotación del servicio de la concesión. En su lugar, en cuanto al coste financiero, este debería haber sido establecido en términos de coste de oportunidad.

Presupuesto base de licitación. Aplicación EXCEL

#150

La importancia de hacer un buen presupuesto base de licitación. Aplicación de ayuda en EXCEL

En el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, en su disposición adicional octava –muy celebrada– se permite el inicio de nuevos procedimientos de contratación cuya tramitación se lleve a cabo por medios electrónicos.

En estos procedimientos desarrollados por medios electrónicos, como en cualquier otro, también en una fase previa al de la aprobación del expediente de contratación se necesita estimar adecuadamente el «presupuesto base de licitación» (PBL) y hacer en él el desglose de los costes y la desagregación de género y categoría profesional de los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

A ver si empezamos con buen pie

El «presupuesto base de licitación» (PBL), en cual ya he tratado con anterioridad en otras entradas de este blog #137, #140, #143, y #147 es un documento necesario y obligatorio que debe prepararse entes de la aprobación del expediente de contratación y que no debe confundirse con el «valor estimado» del contrato, pues ambos han quedado perfectamente delimitados, aunque, también, en este último, en el PCAP deban indicarse todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

La importancia del PBL radica en que es un documento básico para la buena gestión de la contratación pues sirve para tomar decisiones. En el PBL se refleja una cantidad de dinero que se determina por estimación –es decir, en el sentido estadístico de atribuir un valor aproximado a un parámetro– y que se constituirá en el límite máximo de gasto que el órgano de contratación puede comprometer. Por lo tanto, el valor que se confiera al PBL deberá ser lo más acertado posible, de aquí que, también, habrá de ser justificada la metodología de cálculo seguida para su adecuada determinación, debiendo ser debidamente documentada para demostrar que dicho valor es consistente con los precios de mercado. De esta manera, los licitadores podrán presentar ofertas aceptables, es decir que no rebasen el presupuesto, y posibilitando un valor (previsión que debe contener) que, como mínimo, cubra los costes reales de producción de los contratistas. Así no se presionar a la baja los costes salariales del personal involucrado directamente en la ejecución del contrato. Es decir, que no se vea forzado el licitador a pagar a sus trabajadores salarios inferiores a los de mercado o, peor todavía, por debajo de los salarios vigentes en el convenio sectorial de referencia, al verse abocado a realizar ofertas económicas muy agresivas si trata, a toda costa, de obtener la adjudicación, aun cuando su oferta no incurra en baja temeraria debido a las pujas, también agresivas, de sus competidores.

Exige la LCSP –como ya he tenido ocasión de advertirlo en otras entradas de este blog– que el valor del PBL debe ser adecuado a los «precios de mercado» y que, para que esto sea así, se desglosará en el PCAP indicando los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Esto nos lleva, necesariamente, a tener que adquirir conocimientos de «Contabilidad Analítica» o de «Costes» y establecer qué consumos de factores y transacciones internas de las empresas pueden ser susceptibles de su consideración como costes admisibles de imputación a los contratos públicos.

Esta última es la razón del porqué en la contratación pública se hace necesario comprender como es la formación del valor de los bienes y servicios que se adquieren, es decir la percepción de la «utilidad» que reportan al usuario (entidad pública) y que se señala por su «precio», siendo este determinado por la suma dos componentes: «coste admisible» + «beneficio industrial», y por las fuerzas del mercado (oferta y demanda).

En consecuencia, es necesario tener algunas nociones teóricas básicas sobre el concepto contable de «coste» y cuáles de los factores de producción consumidos por los contratistas son asignables/imputables a los contratos públicos cuyo objeto sea obras, suministros y servicio, y como debe desglosarse en el PBL.

Para ayudar al lector en esta tarea de estimar adecuadamente el valor del presupuesto base de licitación, seguidamente se añaden los enlaces a dos ficheros descargables, que son:

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Aunque parezca un poco fuera de tiempo y que ya perdí la oportunidad de manifestar mi discrepancia, no me resisto expresar mi desacuerdo completo de principio a fin –aunque con casi un año de retraso– con la resolución 739/2019 del TACRC, ya que en esta se utiliza una argumentación muy alambicada para justificar que solo es necesaria la desagregación de los costes salariales (que no el desglose de los costes en directos e indirectos de TODOS los contratos) en un pequeño puñado de contratos de servicios, y cita específicamente a los de seguridad y vigilancia, limpieza y otros semejantes, pero ¿cuáles otros semejantes? ¿acaso no lo serían también todos los de servicios de prestación sucesiva o los de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener y en los que su periodo de duranción supere los cinco años –contratos del artículo 29.4 de la LCSP–?¿y los contratos de obras, qué pasa con ellos? ¿es que en estos no se asigna mano de obra directa al objeto del contrato?

Aparte de que, desde el punto de vista económico, en cuanto la definición que hace de «precio de mercado» y todo lo referido al cálculo de los costes –asuntos que dejo pendientes para otro artículo–, es muy, pero que muy, discutible.

Desde luego, la doctrina del TACRC no ha tenido en cuenta lo que el Legislador ha pretendido al introducir este precepto. Hubiera sido conveniente leer, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, del 16 de marzo de 2017, la siguiente enmienda al Proyecto de LCSP, porque quizá en ella se encuentren algunas pistas:

ENMIENDA NÚM. 88

FIRMANTE:

Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea

De modificación.

Se modifica el apartado 2 del artículo 100 que queda redactado de la siguiente manera:

«2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución, formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.»

JUSTIFICACIÓN

El correcto cálculo del presupuesto base de licitación y su desglose y expresión en el pliego de cláusulas administrativas es el primer paso para asegurar que el mercado provisor formulará precios que contemplen los costos salariales sin presionar a la baja de los mismos con infracción de los convenios sectoriales. La modificación es una expresión de la contratación pública socialmente responsable y garantía de ofertas sostenibles con freno a la temeridad y a la determinación de un precio de mercado que contemple los derechos salariales de las personas que ejecutan el trabajo.

Desconoce el TACRC que en la estructura de los costes de producción en las empresas, y por ende en los contratos que ejecutan como contratistas, en TODOS hay consumos del factor «mano de obra directa» (MOD), incluso, por ejemplo, en los que son de distribución de energía, aunque este no sera un bien «material». Es decir, también en los contratos de suministro, aunque el componente principal del coste directo sean los materiales, también las empresas del sector de la distribución (comerciales, para que nos entendamos), ya sean grandes o pequeñas, necesitan aplicar el factor humano para desarrollar su actividad y aplican personal DIRECTO al que miden su tiempo y actividad por cada cliente al que atienden (el personal o fuerza de venta, también para entendernos). Y puede que también una parte de su salario sea variable, es decir que lo perciba en función de algún objetivo de ventas que haya conseguido en el periodo de tiempo establecido, número de clientes atendidos o cualquier otra medida o índice de productividad. Así que, estos trabajadores (los vendedores del ejemplo), por tener la consideración de mano de obra directa –coste directo– asignan su actividad valorada (el coste) al objetivo de costes que es el objeto del contrato. Y lo mismo sucede en todos los contratos, como los contratos de obras que se olvidó el TACRC mencionar.

En cualquier caso, este pronunciamiento del TACRC viene bien para agarrarse a él como a un clavo para no tener que hacer el desglose y desagregación de género y categoría profesional, y la vigilancia de que los salarios de los trabajadores directos (ya he dicho que mano de obra directa, aunque sea pequeño el peso de este elemento de coste, está presente en todos los contratos) son razonables, es decir que, por lo menos, no son inferiores a los que señalen los convenios sectoriales de referencia. En resumen, uno de los objetivos que pone la ley para estimar el valor del presupuesto base de licitación es que con su adecuada valoración se consiga poner freno a la temeridad de las ofertas de los licitadores, ya que se sienten presionados a reducir sus costes de producción –para conseguir algún beneficio– y lo hacen presionando a la baja sus coste de personal. La consecuencia es que, para obtener la adjudicación, pagarán a sus trabajadores, los que intervendrán en la ejecución del contrato, unos salarios de miseria.

Se comprende que es complejo –lo que no significa que sea imposible– y que requeire bastante esfuerzo hacer el desglose de los costes y una estimación del valor del PBL que sea adecuada. No sé si será esta una de las razones que han impulsado al TACRC en su pronunciamento, pero el alivio de la carga de preparar el PCAP en muchos contratos es más que evidente.

Revisión de precios en suministros. Efectos del COVID19

#149

La revisión de precios y el procedimiento para la determinación de las fórmulas lo abordé en este blog en la entrada #118 al poco de entrar en vigor el RD 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, en el que se establecen las reglas para las revisiones de valores monetarios en los contratos públicos motivadas por variaciones de costes.

Dicha norma reglamentaria entró en vigor el 5 de febrero de 2017, en un tiempo en el que todavía no había sido derogado el TRLCSP que lo fue casi un año después, cuando comenzó a regir la actual LCSP/2017. Sin embargo, en febrero de 2017 ya se conocía el Proyecto de la que sería Ley 9/2017 actual, ya que estaba en paso de tramitación por el Congreso. No obstante, ni cuando fue publicada la nueva LCSP/2017 ni a su entrada en vigor el 9 de marzo de 2018 actualicé el artículo de la entrada #118, lo que hago ahora aprovechando su modificación en el artículo 29.4 (segundo párrafo) por la disposición final séptima de R.D.-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

La LCSP/2017 estableció la duración de los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva en cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que pudiera acordar el órgano de contratación. Sin embargo, también establece excepciones, de las que solo me referiré a las dos primeras, en las que la duración de contrato de servicios puede superar los cinco años. El primer caso excepcional se considera cuando en estos lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica y siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, que todavía no está definido reglamentariamente. No obstante, las circunstancias deben ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El segundo cuando se trate de servicios de mantenimiento que se concierten conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, siempre que dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien. En este último caso, el contrato podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.

En estos dos casos les es de aplicación el RD 55/2017.

Ahora, con la reciente modificación de este precepto de la ley se ha extendido la excepción a los contratos de suministros. Pero, ¿por qué?

La explosión de la crisis del COVID-19 y la declaración de expedientes de emergencia de los gastos que se realicen para combatir los efectos sanitarios han hecho que se deba satisfacer la necesidad imperiosa de obtener determinados bienes, como, por ejemplo, respiradores para los centros hospitalarios.

Ante la escasez de estos productos en los mercados, ya no solo a nivel nacional sino también internacional, debido a que la industria que actualmente los fabrica no puede atender en tan corto plazo el incremento de la demanda mundial, ha hecho tener que mirar a las empresas nacionales con capacidades en ingeniería y poseedoras de medios industriales ya instalados para que fabriquen respiradores u otros bienes necesarios.

Los procesos para lograr productos que puedan ser homologados por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) requiere en estas empresas, cuya actividad habitual es la fabricación, por ejemplo, de automóviles, el consumo de recursos en ingeniería y modificación de alguna línea de producción, quizá también la adquisición de alguna maquinaria específica, y, por descontado, materiales, los que podrán incorporarse todos a la producción o, lo que es más probable, queden en stock.

La transformación de una fábrica, o de alguna de sus líneas de producción, para realizar un producto nuevo exige que en muchos ámbitos de su organización, y no solo en la formación en nuevas tareas y operaciones de los propios trabajadores directos que se encuentran en la cadena de producción, deban invertirse cuantiosos recursos. Departamentos como, por ejemplo, la dirección de la empresa, la ingeniería de diseño para realizar prototipos, la logística de operaciones de compras y la adaptación de almacenes físicos y contables para las nuevas referencias de materiales, todos consumen de factores que se acumulan como costes que deberán ser recuperados con el precio de venta. En estos casos la venta se realizará mediante un contrato de suministro que será tramitado como un expediente de emergencia.

Es evidente que el agente económico debe realizar inversiones directamente relacionadas con el contrato (por ejemplo, los respiradores sanitarios), y como estos bienes no son susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o en su fabricación futura, cuando pase esta ola su mantenimiento en stock sea antieconómica porque, en primer lugar, no existirá la demanda del mercado que les ha hecho fabricar (en contra su naturaleza) esos bienes y, en segundo lugar, porque los productores habituales que operan en el mercado son más eficientes en costes. Debido a estas razones, la conducta lógica y racional de estas empresas, adjudicatarias de contrataciones debidas al COVID-19, es la de imputar a las unidades que produzcan todos los costes en los que incurran absorbiendo al cien por cien la amortización de las inversiones en activos fijos (materiales e intangibles), incluso la inversión en activo circulante (materias primas y productos terminados) que no se utilicen en la producción o no se adquieran finalmente por el órgano de contratación.

La pregunta que me hago es si estos suministros tendrán la característica de ser una prestación sucesiva que se pueda prolongar por un periodo superior a cinco años. Parece que no va a ser así, ya que, si atendemos a las informaciones oficiales, los efectos de la pandemia en la población primero irán estabilizándose para luego decrecer, de manera que no serán necesarias unidades adicionales de respiradores sanitarios (por seguir con este ejemplo) a los varios miles de ellos que se puedan fabricar y entregar en los próximos meses, o quizá dos años.

Es muy probable que las empresas adjudicatarias, en este caso concreto en el que el objeto del contrato debe adaptarse a las necesidades del consumidor, utilicen una metodología de cálculo e imputación de costes «por pedido», en los que se trata de medir cuidadosamente los costes directos (mano de obra y materiales) asignados al pedido (los miles de respiradores sanitarios que se hayan encargado) anotándolos cuidadosamente, y repartiendo los costes indirectos –entre los que se encontrará la amortización de las inversiones– de los mismos con arreglo a alguna base de reparto razonable de acuerdo con algún criterio de proporcionalidad, por ejemplo alguno de los costes directos. Desde luego este método de cálculo e imputación de costes está al alcance de empresas con un adecuado sistema de gestión y de control interno, siendo punteras en ello las del sector de fabricación de automóviles.

Entonces ¿qué sentido tiene haber equiparado estos suministros a los contratos de servicios en periodo extraordinario en el tiempo de ejecución si las probabilidades de aplicar en ellos la revisión de precios es prácticamente nula? ¿se ha pensado que en el expediente de emergencia debería constar la estructura de costes, la fórmula de revisión de precios y el análisis del periodo de recuperación de la inversión?

En mi opinión, preveo que no va a haber revisión de precios en estos contratos de suministro, así que es un mero «brindis al sol». Y si lo que se pretende es garantizar a las empresas que recuperen sus inversiones y los costes asociados a ellas debido a su ímprobo esfuerzo en la tarea de salvar vidas ¿por qué no utilizar el procedimiento para determinar el precio establecido en el artículo 102.7 de la LCSP/2017? Con ello no solo se aseguraría que el agente económico recuperara con el precio del contrato todos los costes en los que ha incurrido (amortización de la inversión incluida), sino que también se proporcionaría transparencia al procedimiento de la compra de emergencia y la determinación de su precio definitivo. Por último, debido a que el precio del contrato se determina con base en el coste incurrido y el beneficio calculado con arreglo a la metodología acordada, estaría excluida en estos contratos la revisión de precios, como dispone el último párrafo de este precepto.

PEC aplicación en EXCEL

La aplicación de prueba ha sido revisada y actualizada el 06/05/2020

Ahora se puede obtener un ejemplo práctico de una PEC en el libro:
«Planificación y racionalización de la compra pública».

#148

Propuesta electrónica de costes (PEC). Aplicación en EXCEL de prueba

En la entrada #125 describía lo que es una «propuesta electrónica de costes» (PEC) enfocada hacia la obtención de las ofertas económicas con la desagregación de los costes de las prestaciones en los elementos, o factores productivos, que la componen. Se trata de la mano de obra directa (MOD) y de los materiales (MAT), a los que se agregan los costes indirectos de producción (GGF y OH-MAT respectivamente), mediante un porcentaje de absorción de dichos costes sobre el coste directo para determinar el «coste industrial»; y los costes indirectos de administración y de estructura (GyA) y los financieros (FCCoM), estos últimos en términios de coste de oportunidad, que también se absorben mediante la aplicación de un porcentaje o recargo sobre el «coste industrial» calculado para conformar el «coste completo» del contrato.

Entonces, hacía hincapié acerca de que la solicitud de las ofertas en un formato PEC era especialmente útil en los contratos en los que debiera establecerse una fórmula de revisión de precios conforme a las reglas establecidas en el RD 55/2017. Sin embargo, la aplicación de esta manera de solicitar las ofertas es también conveniente en cualquier tipo de contrato y cualquiera que sea su procedimiento de adjudicación, ya que no solo es posible obtener de los licitadores ofertas de precios que sean semejantes con los que habitualmente ellos funcionan en el mercado, sino que también se puede tener la tranquilidad, al valorar la oferta económica, que se otorga la mejor puntuación del criterio del «precio» –basado en la aplicación de una fórmula proporcional– al contratista que sea más eficiente en costes de producción, a no ser que este proponga, y quiera obtener, un «beneficio industrial» desorbitado.

Por otro lado, requerir las ofertas económicas en formato de PEC elimina el problema de recibir ofertas que puedan ser consideradas anormalmente bajas (ofertas que puedan incurrir en temeridad o ser desproporcionadas), ya que al licitador se le exige –pues debe demostrarlo con los datos de su propia contabilidad que soportan la PEC– que con el precio de su propuesta está cubriendo sus costes de producción y los de la estructura.

Dado a que en los PCAP, en cumplimiento del artículo 100.2 de la LCSP, debe hacerse la estimación del PBL con su desagregación en costes directos e indirectos de producción y de la estructura y el beneficio industrial, también debería entenderse que este requerimiento está orientado en relizar la adecuada y correcta estimación del importe del contrato y que este sea conforme al «precio general de mercado» –concepto que más adelante se cita, pero no se define, en el artículo 102.3 de la ley–, con objeto de poder establecer el límite máximo de gasto que se va a comprometer en el contrato. Sería un despropósito de ineficiencia, en la gestión financiera del presupuesto de gastos de la entidad pública, que se retuviera –aunque lo fuera por un periodo limitado– unas cantidades de recursos en el presupuesto que estén alejados de la realidad de la adquisición. Esta, por sí sola, apoyado en el artículo 34 de la ley (la libertad de pactos), son razones suficientes para exigir que las ofertas de los contratos se formulen en un formato PEC.

La siguiente ventaja es que se eliminan de raíz los problemas que hay con los llamados «umbrales de saciedad», ya que las ofertas de los licitadores estarían referenciadas a sus propias estructuras de costes. La limitación de cada contratista, para ofrecer el precio más bajo que le sea posible, sería la de proponer un «beneficio industrial» de cero (en ningún caso puede ofrecer uno que sea negativo), pues no podría ofertar por menos de su particular coste de producción y de la estructura, ya que, con el precio que oferte, debe –necesariamente– absorber todos sus costes admisibles para que no sea considerada su oferta como anormalmente baja. Ya se ocuparía el contratista, cuando prepare la oferta PEC, que esta sea aceptable sin incurrir en anormalidad.

Exigir las ofertas económicas en este formato PEC cumple con los principios de igualdad de trato y no discriminación, el de asegurar la eficiente utilización de los fondos públicos (integridad, estabilidad presupuestaria y control del gasto), la salvaguarda de la libre competencia y contribuye a elegir la mejor oferta en su conjunto, pues los costes son la expresión económica de todos los factores de producción, incluidos los requisitos del tipo social y medioambiental exigidos en el contrato.

Aunque cabría enumerar más ventajas, solo mencionar una más. Se trata de que, con el paso del tiempo, la información de costes recibida en las ofertas económicas en formato PEC, con el debido respeto a la confidencialidad de los datos aportados por los contratistas (aunque la información contable de soporte de una PEC es pública, ya que procede de las Cuentas Anuales de las empresas y de información contable que depositen los profesionales en el Registro Mercantil), debería ser comunicada a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon) o la Junta Consultiva de Contratación del Estado (JCCE), para que cualquiera de ellas explotara apropiadamente los datos de costes de los contratos públicos. De esta forma, podrían proporcionar a los órganos de contratación una información económica relevante que puedan utilizar en sus respectivos procedimientos de compra. Dicha información podría estar estructurada de manera similar como la que, actualmente, facilita la Central de Balances del Banco de España y que está extraída de los datos de la contabilidad externa que le proporcionan voluntariamente las empresas españolas que no pertenecen al sector financiero.

Para más información, visita la entrada #160 de este blog.

También puedes solicitar, a través del correo electrónico de contacto indicado en este blog, una demostración gratuita de la aplicación PEC que he desarrollado y está que está basada en un libro de EXCEL.

A continuación, haciendo clic sobre la fotografía de abajo, el lector puede obtener un fichero de prueba, de forma completamente gratuita y sin compromiso, de la aplicación que, de forma sistemática y guiada, permite completar con éxito una «propuesta electrónica de costes» (PEC).

La aplicación, que ha sido desarrollada por AUDITORIA DE CONTRATOS, está basada en un libro de EXCEL, el cual, necesariamente, contiene programación de macros y código VBA, por lo que, al abrir el fichero, en primer lugar, le advertirá sobre que se trata de un archivo descargado de internet y si desea habilitar su edición (debe habilitarlo) y, a continuación, aparecerá otra advertencia de seguridad diciendo que parte del contenido activo (las macros) se han deshabilitado. Debe habilitar el contenido para trabajar con la aplicación PEC.

Puede confiar en la aplicación, ya que está garantizado que no contiene virus, malaware o cualquier otro tipo de software malicioso que pueda poner en peligro la seguridad de su equipo.

Propuesta electrónica de costes. Aplicación de prueba

¡Atención!: La aplicación de prueba ha sido revisada y actualizada el 06/05/2020. Se han hecho algunas mejoras, en cuanto a la lógica de la detección de inconsistencias, habiéndose incorporado, además, nuevos controles, y respecto a la posibilidad de incluir en la PEC la desagregación de «otros costes directos» (OCD), que se añaden a los elementos del coste directo (MOD y Materiales), ya que, en algunos casos su importe puede ser significativo, a pesar de que normalmente su cuantía es relativamente pequeña con respecto al coste total.